CSJ - SP4941-2019(50921)

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP4941-2019 Radicación No. 50921 (Aprobado Acta No. 302) Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte civil, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, el 23 de noviembre de 2016, que absolvió al acusado JOSÉ GIL 1_, ASCARRO COHEN del delito de fraude procesal. HECHOS El 30 de noviembre de 2006, Gustavo Cabarcas Silva, en representación del Instituto Colombo Bolivariano y JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, representante legal de la Cooperativa Multiactiva Ferrecon "Coomulfer", celebraron Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN un contrato de obra civil por valor de 240.237.764, el cual tenía como objeto la ampliación y remodelación de las instalaciones del citado centro educativo. Como término de ejecución de la obra se fijó 90 díasdel 1° de diciembre de 2006 al 28 de febrero de 2007-. Igualmente, que los costos serían asumidos por el contratista; se estipularon dos formas de pago, una cláusula penal equivalente a $35.000.000 y en garantía el contratante otorgaría un pagaré firmado por todos los socios del colegio por el valor total del contrato. Debido al incumplimiento en el pago de la obra

contratada, el 4 de febrero de 2C07, las partes acordaron sustituir el pagaré por una letra de cambio en blanco, junto con la respectiva carta de instrucciones, título valor suscrito por Gustavo Cabarcas Silva y sus padres, Inocencio Cabarcas Burgos y Aldis Silva de Cabarcas, en calidad de deudores. El 12 de febrero de 2007, el abogado José Francisco Carranza Serrano, actuando en ccndición de endosatario al cobro judicial de la Cooperativa Multiactiva Ferrecon "Coomulfer", presentó demanda ejecutiva singular de mayor cuantía contra Gustavo abarcas Silva, Inocencio Cabarcas Burgos y Aldis Silva de Cabarcas, por valor de $275.237.734 - costo total del contrato más la cláusula penal. 2 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN El proceso ejecutivo fue asumido por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena, autoridad que, mediante auto fechado 14 de febrero de 2007, decretó mandamiento de pago contra los ciudadanos referenciados, por la citada suma. En vista de lo anterior, Inocencio Cabarcas Burgos denunció penalmente a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y José Francisco Carranza Serrano, por la presunta comisión de los delitos de fraude procesal, concierto para delinquir y abuso de confianza, alegando que la letra de cambio suscrita por él y sus familiares «tenía los espacios en blanco, la llenaron por todo el valor de la obra terminada más la cláusula penal, y a la carta de instrucciones que la

acompañaba, le añadieron que el valor de doscientos cuarenta millones (sic), más la cláusula penal de treinta y cinco millones debían tomarse como si fuera todo el capital, engañando en esta forma a la señora Juez Octavo Civil del Circuito de Cartagenc...». ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES Con fundamento en esos hechos, la Fiscalía 19 Secciona]. de Cartagena mediante resolución del 14 de septiembre de 2007, decretó la apertura de instrucción y vinculó mediante cHigencia de indagatoria a JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y José Francisco Carranza Serrano. 3 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN El ente investigador resolvió imponer, contra el primero, medida de aseguramiento consistente en detención por el presunto delito de fraude procesal, no empece, dispuso suspender los efectos de la misma. Respecto del segundo, se abstuvo de imponer medida alguna. Posteriormente, la Fiscalía cerró la investigación y mediante resolución del 14 de mayo de 2012, calificó el mérito del sumario con acusación contra JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, como probable autor de la conducta punible referenciada y precluyó a favor de José Francisco Carranza Serrano. Al resolverse el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el 23 de diciembre de 2013, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cartagena la confirmó. Ejecutoriado el calificatorio, el asunto fue asignado por

reparto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad, autoridad que después de llevar a cabo las audiencias preparatoria y de juzgamiento, er sentencia del 28 de abril de 2016, condenó al acusado a la pena de 48 meses de prisión, como autor responsable del delito de fraude procesal y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al do la pena principal. De otra parte, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de 2 años, con las obligaciones previstas en el artículo 65 del Código Penal, previa caución prendaria equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Impugnado el fallo condenatorio por el defensor del procesado, el 23 de noviembre de 2016 fue revocado por el Tribunal Superior de Cartagena, para en su lugar, «absolver de los cargos al señor JOSÉ GIL LASCARRO COHEN». El 29 de marzo de 2017, la sentencia fue objeto de adición, en el sentido de que una vez ejecutoriada la sentencia, se debía oficiar al Juzgado Octavo Civil del Circuito de esa ciudad para que se restauraran las medidas cautelares ordenadas a favor del demandante JOSÉ GIL LASCARRO COHEN en el proceso ejecutivo instaurado contra Adis Silva Cabarcas e Inocencio Cabarcas Burgos. El fallo absolutorio fue recurrido en casación por el apoderado de la parte civil. La demanda fue admitida por la Corte en auto de febrero 12 del año en avanza.

El Ministerio Público rindió su concepto el 28 de febrero de 2019. LA DEMANDA Está compuesta por dos censuras, cuyo alcance, en síntesis, es el siguiente: Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Primer cargo: El impugnante denuncia cp_ie el juzgador de segunda instancia incurrió en violación indirecta de la ley sustancial a causa de error de hecho por «falso juicio de identidad por cercenamiento». Para sustentar la prete isión, luego de hacer referencia a los aspectos fácticos y jurídicos expuestos en las decisiones de instancia, señale que el ad quem «ni citó ni valoró la cláusula quinta [del contrato civil de obra] en su integridad...evidenciando un cerce2amiento de la prueba...», es decir, según el censor, se desconoció su contenido al concluir que el demandante estaba legitimado para presentar la demanda ejecutiva el 12 de febrero de 2007, porque el incumplimiento se hapía configurado desde el viernes 9 de febrero de 2007, fecha en la que se firmó el acta de entrega del 75% de la obra. Considera el recurrente que si los falladores hubiesen apreciado la disposición contractual en comento, habrían concluido que el proceso ejecutivo fue promovido cuando la deuda aún no era exigible, dado que no habían fenecido las 72 horas hábiles estipuladas para que el contratante pagara. Ese término, agrega, culminaba el 15 de febrero siguiente, es decir incluso con posterioridad al mandamiento de pago proferido por el Juzgado Octavo Civil

del Circuito de Cartagena, el 14 de febrero de 2007. Añade que el Tribunal en el análisis que efectuó «pasó de soslayo y por eso debe predica-se el cercenamiento de la(cid:9) 7 6 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN prueba", que el contratista pretermitió la obligación de entregar el 50% de la obra dentro de los 30 días siguientes al inicio de la misma, pues si ésta comenzó el 6 de diciembre de 2006 es claro que el mencionado avance debió verificarse el 6 de enero de 2007, no empece, fue sólo hasta el 9 de febrero de ese año que se certificó el 75.73% de la obra. Afirma que el tallador «también cercenó la información contenida en la letra de cambio», en lo que tiene que ver con la fecha en la que 'sta fue suscrita, toda vez que dicho título ejecutivo data del 4 de febrero de 2007, día para el cual aún no se había presentado el acta que certificaba que la obra había sido ejecutada en un 75,73%, es decir, no podía tener como valor adeudado la suma de $275.237.734, dado que para la fecha en mención, sólo se había cumplido con el 39,5% del objeto contractual pactado, situación que también rebate el que para su cobro se haya fijado el 5 de febrero de 2007, esto es, un día después a su creación. A partir de las valoraciones que, a juicio del censor, debió realizar el ad quem, concluye que la intención del contratista no era otra que inducir en error a la

administración de justicia, proceder que hubiera advertido el Tribunal si, tras valorar adecuadamente los elementos materiales probatorios, hubiese notado el incumplimiento del contratista JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y, descartado el del contratante. 7 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Con base en lo expuesto so:icita casar la sentencia y, en su lugar, dejar en firme el fallo condenatorio de primera instancia.

Segundo cargo: Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor denuncia que en la sentencia de segunda instancia se incurrió en violación indirecta «por falso juicio de existencia por omisión al no haber (...) valorado unas p, cebas válidas que originó exclusión del artículo 453 y en su lugar haber aplicado indebidamente los artículos 7 y 404 de la Ley 600 de 2000».

En ese sentido afirma que el Tribunal incurre en el error enunciado al señalar que los supuestos fácticos que hacían irregular el proceder de JOSÉ GIL LASCARRO COHEN en curso del trámite ejecutivo, son haber entremezclado habilidosamente las cláusulas del contrato de obra con la letra de cambio y o cuitado información sobre los abonos que había recibido a cambio de la labor realizada, cuando esos hechos no fueron incluidos por la Fiscalía en la acusación, al punto de concluir que se faltó al principio de congruencia y, ello, le impedía confirmar la condena. Considera el demandante que el yerro enrostrado no se habría cometido, esto es, se hubiere superado la

supuesta incongruencia fáctica si el ad quem hubiese valorado como una unidad y en su integridad la prueba 8 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN allegada al plenario, en lugar de apreciarlas de manera fragmentada y aislada, hasta omitir su apreciación. Agrega que en el auto cabeza de proceso se aclaró que la actuación judicial tenía su génesis en la denuncia incoada contra J032 GIL LASCARRO COHEN, como representante legal de la Cooperativa Multiactiva Coomulfer y, contra su abogado, José Francisco Carranza Serrano, en la que se precisó que éstos no habían dado a conocer al juez ejecutor los abonos recibidos por valor de $28.000.000, en su lugar, decidió reclamar la totalidad del valor pactado junto con la cláusula penal, hechos que además, fueron puestos de presente a_ los sindicados en la indagatoria. Asevera el recur -ente que, contrario a lo señalado en el fallo de segundo grac.o, en la acusación sí fueron incluidas las irregularidades cometidas por el encartado, máxime cuando el ente acusador analizó las pruebas, entre ellas, la cláusula segunda del contrato de obra, la declaración de Gustavo Alberto CaTiarcas Silva y plasmó en el escrito calificatorio que el pi ()cesado había mentido y engañado al juez civil «por no in luir los abonos y por hablar de un incumplimiento de los contratantes». Finalmente, estima el censor que los errores alegados hicieron que el Tribu:ial de forma implícita diera aplicación al artículo 404 de la Ley 600 de 2000, predicando la

«basado, por existencia de una incongruencia fáctica, y supuesto, en la omisión de análisis de la prueba que se ha citado, impidió la apdcación de la norma correcta, en este caso el artículo 453 de la Ley 599 de 2000». 9 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN DE LA OPOSI 3IÓN: El defensor del procesado soLcitó a la Corte abstenerse de admitir la demanda por: i) falta de legitimación en la causa de quien lo formula y carencia de interés jurídico para recurrir, ii) improcedencia del recurso de casación y, iii) falta de requisitos formales o, n su defecto, no casar la sentencia, en los siguientes térmir os: Falta de legitimación en la causa y carencia de interés jurídico. Alega que los hechos data -r de febrero de 2007 y tuvieron ocurrencia en Cartagena, donde la Ley 906 de 2004 comenzó a regir el 1° de enero de 2008, el procedimiento se ha adelantado bajo la egida de la Ley 600 de 2000, en cuyo artículo 209 establece quiénes están legitimados para interponer la demanda de casación, es decir, el fiscal, el agente del Ministerio Público, el defensor y demás sujetos procesales. De otra parte, afirma que quien promueve el recurso extraordinario de casación es el Instituto Colombiano Bolivariano representado por Gustavo Cabarcas Silva, institución que carece de la condición de sujeto procesal y, por contera, de interés para recurrir. Improcedencia del recurso die casación.

Tras citar el contenido del a: :tículo 205 de la Ley 600 de 2000, resalta el opositor que. JOSÉ GIL LASCARRO

10(cid:9) I Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN COHEN fue investigado por haber cometido, supuestamente, el punible de fraude procesal, consagrado en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, que tenía una pena de prisión de cuatro a ocho años, por consiguiente, como el máximo de la pena prevista en la ley no excede los ocho años de que trata la norma citada en precedencia el recurso extraordinario no es procedente, máxime cuando no se aplican los aumentos genéricos de las penas, previstos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Falta de requis'tos formales de la demanda. Considera el no recurrente que el demandante incurre en una falencia insalvable al dirigir sus reproches contra la decisión proferida el 23 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Cartagena, sin tener en cuenta que la sentencia fue adicionada el 29 de marzo de 2017, olvidando que las dos conforman una sola decisión y, de prosperar sus pretensiones, resultaría un sinsentido anular el fallo inicial, pero mantene vigente el que lo adiciona. Agrega que, al proponer la violación indirecta de la ley sustancial representada en un error de hecho por falso juicio de identidad por cercenamiento, no refiere cuál es la apreciación de la prueba sobre la cual recae el yerro, aunado a que las normas invocadas como trasgredidas -los artículos 7, 404 y 453 de la Ley 600 de 2000-, no tienen

ninguna relación con la producción o valoración de la prueba, aspectos que. están comprendidos en los errores denunciados. 11 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Asevera que, por el contrario, el ad quem valoró individual y conjuntamente el acervo probatorio acopiado relevante para dirimir el litigio, al paso que expresó con suficiencia el mérito de cada prueba, distinto es que las apreciaciones no hayan sido compartidas por el demandante. Señala que del contenido del contrato se desprende que el tenedor del título valor podía hacer efectiva la letra de cambio con respaldo en el acta parcial del 22 de enero de 2007, según la cual había hecho entrega de al menos el 50% de la obra, que requería el vilto bueno del interventor, mas no así el contratante quien había omitido pagar al contratista una considerable suma de dinero para cumplir con el monto pactado. Considera que, contrario al dicho del recurrente, el Tribunal sí valoró la cláusula quiAta del contrato de obra, sin embargo, no le otorgó relevancia jurídica al advertir que los contratantes habían incumplido con el pago acordado, a partir de la declaración de Inocencio Cabarcas. Aduce que el censor no acreditó que la Fiscalía haya incluido en la resolución de acusación los hechos que el ad quem estimó ausentes y por los cuales concluyó no había lugar a proferir condena, so pena de desconocer los principios de congruencia y consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia. 12 Casación No. 50921

JOSÉ GIL LASCARRO COHEN

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicitó casar la sentencia recurrida. Al efecto, tras hacer un somero recuento del devenir procesal, de las causales invocadas por el censor y los argumentos aducidos en sustento de ellas, consideró que, para el momento posterior a la iniciación del proceso ejecutivo, el contratista sólo había cumplido el 48.7% del objeto del contrato, razón que le impedía hacer uso de la carta de instrucciones para completar el título ejecutivo y, de contera, incoar la acción judicial respectiva. Situación que, agrega, se ratifica cuando se dispuso la compulsa de copias para investigar al interventor de la obra, en atención E que lo certificado por éste no se acompasaba con el porcentaje de cumplimiento de la labor que se logró establecer al cabo de la diligencia de inspección judicial realizada en curso del proceso ejecutivo. Acota que de acuerdo con el texto del contrato y los documentos que lo complementan, la exigibilidad de la obligación y la ejecución del título en comento, estaban sujetas al cumplimiento de los deberes por parte del contratista y al avance de la obra en los términos convenidos. Sin embargo, como éste pretermitió el compromiso de aportar los materiales requeridos para la continuidad del proyecto constructivo y ello produjo la suspensión de la obra, estaba en incapacidad de reclamar 13 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN el acatamiento de lo convenido a su correlativa parte contractual. Quiere decir con lo anterior que, contrario a lo considerado por el ad quem, la exigibilidad de la obligación

y la posibilidad de recaudo p Dr vía ejecutiva estaban incluidos en la acusación como base fáctica del delito de fraude procesal, en concreto, cuando se le enrostra al procesado haber realizado aducciones contrarias a la realidad ante el juez civil -relacio:iadas con la ejecución del títuloy que, mediante ese acto Cc inducción, haya logrado que se reconociera en su favor el valor descrito en el documento comercial. Considera que la segunda instancia desconoció la literalidad e integralidad de la cláJsula quinta del contrato, cuando supedita la exigibilidad del cobro a que la obra alcanzara un avance del 50%, cuando la disposición en comento también disponía que ello debía ocurrir en un término no superior a los treinta días subsiguientes al comienzo de la ejecución del con:rato, supuesto que no se concretó. Resalta, la agente del Ministerio Público, que el acta del interventor de fecha 9 de febrero de 2007 hizo referencia a un progreso formal de la obra del 50%, en atención a que, ante la omisión del contratista de aportar los materiales, el contratante tuvo que suplir esa cesidia, de manera que el avance de la obra no superó el 25% de lo contratado. 14 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Concluye que el fallador cercenó el medio probatorio, en particular, el cor tenido total de la cláusula quinta del contrato, el acta de avance de obra del 9 de febrero de 2007, la inspección judicial practicada al sitio de la obra por el Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena (Bolívar) y el

testimonio de Emiglio Antonio Cuadrado, elementos de convicción que, de haber sido valorados por el Tribunal, le habrían permitido advertir que la ausencia de exigibilidad del título valor, COMO el incumplimiento del contratista de sus obligaciones propias, le impedían ejercer la acción ejecutiva, proceder con el que, finalmente, indujo en error al funcionario judicial para obtener una decisión abiertamente contraria a derecho.

CONSIDERACIONES

1. Cuestiones pre arias. 1.1. Acerca de a legitimidad en la causa, dispone el artículo 209 de la Ley 600 de 2000 -aplicable por la fecha de los - que «la demanda de casación podrá ser hechos denunciados presentada por el Fiscal, el Ministerio Público, el Defensor y los demás sujetos procesales. [...]» En providencia del 5 de marzo de 2008 fueron reconocidos como parte civil en el proceso Inocencio Carbarcas Burgos, Adis Silva de Cabarcas y Gustavo Alberto Cabarcas Silva, ante la posible afectación generada con el cobro ejecutivo irregular por el presunto incumplimiento del contrato de obra civil, en el que éste último fungió como contratante.

15 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Por consiguiente, como G-lstavo Alberto Cabarcas Silva interpuso el recurso de casación, por medio de apoderado, prevalido de la calidad de sujeto procesal -parte civily en el término previsto en la ley, ningún cuestionamiento se ciñe sobre su legitimidad para demandar en casación. Además, en nada afecta esa condición, el hecho de que el abogado en la demanda haya

incurrido en un lapsus calami, al Indicar que su poderdante también actuaba "en nombre y representación del Colegio Instituto Colombo Bolivariano", en la medida en que, la impugnación extraordinaria viene interpuesta por el ciudadano referenciado como pe:sona natural reconocida como parte civil. 1.2. De otra parte, con respe :lo a la improcedencia del recurso extraordinario alegado per la defensa, es del caso señalar que el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, que describe el delito de fraude procesal, fue modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, en el sentido de incrementar la pena de prisión de 6 a 12 años. Comoquiera que el artículo _5 de la Ley 890 de 2004 dispuso que los artículos 7 al 13 de la misma norma, entrarían a regir de manera inmediata, esto es, desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial -7 de julio de 2004no es cierto que la pena para éste delito oscile entre 5 y 8 años. El monto de la sanción vigente para la fecha de los hechos es el de 6 a 12 años de prisión. 16 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Por tanto, como el máximo de la pena para el delito de fraude procesal excede ocho años, la casación procede en forma ordinaria y no excepcional contra sentencias de segunda instancia per este punible. 1.3. Por últimc, frente a la ausencia de requisitos formales de la demanda, la Corte no reparará en falencias de técnica o debida sustentación de los cargos esgrimidos,

sino que resolverá el asunto planteado por el libelista, ya que la demanda fue admitida y por ello los errores de forma se entienden superados.

2. Análisis de Ibndo. 2.1. Para los efectos lógicos y metodológicos del pronunciamiento, la Corte establecerá en primera medida los aspectos dogmáti :.os de la tipicidad del delito de fraude procesal, luego indicará las conclusiones estructuradas en la sentencia confutaia para, después determinar, si esta incurrió en errores de hecho con la trascendencia requerida para alterar la declaratoria de justicia que contiene.

En ese orden de ideas, y como ya ha tenido oportunidad de reseñar esta Corporación, incurre en el comportamiento típico consagrado en el artículo 453 del Código Penal -Ley 599 de 2000quien, por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público, alterando, cambiando o variando la verdad ontológica, con el fin de acreditar en el proceso, ante el servidor público, una verdad distinta e. la real, a fin de que la expedición de 17 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN la sentencia, acto o resolución dé cuenta de una verdad judicial o administrativa, contraria a la ley (CSJ SP, 18 jun. 2008, rad. 28.562; CSJ SP, 14 may. 2019, rad. 48339). Por otra parte, y en cuanto al elemento normativo relativo al medio fraudulento, este ha de entrañar aptitud para desviar al funcionario decisor de resolver el asunto con sujeción a la ley, es decir, teAer idoneidad -abstractay

ser independiente del resultado concreto buscado, cual es, la emisión de una decisión ilegal :CSJ SP, 29 abr. 1998, rad. 13.426 y CSJ SP, 17 ago. 2005, rad. 19.391). 2.2. Precisado ello, es del casc reseñar que, al unísono, tuvieron por demostrado los falladores que el 30 de noviembre de 2006, Gustavo Albe--to Cabarcas Silva -hijo de Inocencio Carbarcas Burgos y Adis Silva de Cabarcascomo representante legal del Instituto 2olombo Bolivariano y la Cooperativa Coomulfer, representada por JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, celebraron(cid:9) contrato de obra civil, a todo costo, cuyo objeto era la remodelación y ampliación del mencionado instituto.' En él, convinieron las partes que el contrato sería ejecutado en un plazo de 90 días, contados desde el 1° de diciembre de 2006 hasta el 28 de febrero de 2007. El valor de la obra ascendía a $240.273.734 que, por expresa disposición de las cláusulas cuarta y quinta del contrato, podía ser pagado de dos formas. La escogencia de Folios 10 a 15 del cuaderno original de instruc Hón. 18 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN una u otra modalidad, dependía de la aprobación de un crédito bancario er favor del contratante, esto es, el Instituto Colombo Bolivariano. Comoquiera que -lo se obtuvo el préstamo en comento -según la denuncia presentada por Inocencio Cabarcas Burgos en

declaración del 27 de marzo de 20092el contratante realizaría dos pagos. El primero de $120.118.867, cuando el contratista acreditara el cumplimiento del 50% de la obra, previo visto bueno o concepto favorable del interventor. Valor que sería consignado, según el contrato, a una cuenta del banco Megabanco, dentro de las 72 horas siguientes a la firma de recibido por obra ejecutada la cual debe realizarse a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes a partir de la fecha de inicio. El segundo pago, por el valor restante de $120.118.867, sería entregado por cuotas dentro de los 4 años siguientes y garantizados con hipoteca abierta en favor de la Cooperativa. Sobre pagos anticipados, se aclaró, que éstos se realizarían «deduciéndolos de manera equivalente a las cuotas acordadas». Se convino, además, una cláusula penal en caso de incumplimiento de cualquiera de las partes, de $35.000.000; igualmente se aclaró que el contrato, por sí mismo, prestaría mérito ejecutivo. 2 Folio 1 cuaderno original de Instrucción. 19 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN El Tribunal tuvo por demostrado que la ejecución de la obra inició el 6 de diciembre de 2006. Que mediante acta del 22 de enero de 2007, suscrita oor el procesado, Gustavo Cabarcas Silva y el interver tor, ingeniero Emigdio Cuadrado, se certificó que la obra estaba ejecutada a la fecha en un 39.5%3. Asimismo, que el 1° de febrero de 20074, el procesado

comunicó a Gustavo Cabarcas Silva que había cumplido el objeto contractual en un 55%, razón por la que se le adeudaban $160.000.000, de maliera que, de no recibir el pago lo dejaba «en libertad de suspender las obras y ejecutar el contrato en su totalidad, más la cláusula penal». Misiva enviada por correo certificado de la misma fecha, para constituir en mora al contrata_nte5. También, acreditado está cri el proceso que el 4 de febrero de 2007, Inocencio Cáparcas y Adis Silva de Cabarcas suscribieron una letra de cambio, en blanco y con carta de instrucciones6, en favor de la Cooperativa Coomulfer, representada por JOSÉ GIL LASCARRO COHEN y que en escrito aparte, de la misma fecha, declararon los firmantes que el título valor en comento garantizaría la cancelación y pago de la construcción que se realizaba en el Instituto Colombo Bolivariano, por el «valor del contrato firmado el día 1° de diciembre de 2006»7. Folio 26 del cuaderno original de instrucción. 3 Folio 108 del cuaderno de copias del proceso e ecutivo singular 053/07. 4 Folios 45 a 47 del cuaderno de instrucción n.° 2. 5 Folios 4 y 5 del cuaderno de copias del procese ejecutivo singular 053/07. 6 Folio 33 del cuaderno de instrucción n.° 2 7 20 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN Luego, mediante acta parcial de obra, del 9 de febrero de 20078, firmada por LASCARRO COHEN, Gustavo

Cabarcas Silva y el interventor de la obra, Emigdio Cuadrado, se certificó como porcentaje de obra ejecutada el 75.73%. El 12 de febrero siguiente9, por medio de apoderado, el procesado presentó demanda ejecutiva singular de mayor cuantía contra Inocencio Cabarcas, Adis María Silva de Cabarcas y Gustavo Alberto Cabarcas, aduciendo que los demandados, como contratantes, habían incumplido con el pago de la obra convenida en el contrato civil, para la remodelación del Instituto Colombo Bolivariano y que, por ese motivo, haría efe otiva la letra de cambio firmada como garantía del acuerdo, por la suma de $275.237.73 -resultado de adicionar al valor c el contrato, la cláusula penal-, más los intereses corrientes por mora. Correspondió el conocimiento de la acción ejecutiva al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena de Indias, autoridad que en auto del 14 de febrero de 2007, resolvió librar mandamiento de pago contra los demandados, por la suma referidalo. Al trámite se allegó la prueba anticipada de inspección judicial realizada el 1° de junio de 2008, en el proceso civil -radicado 2008-00642 a cargo del Juzgado Primero Civil Municipal de Cartagena, según la cual «se Folio 23 del cuaderno originel de instrucción. 8 Folios 1 a 3 del cuaderno de copias del proceso ejecutivo singular 053/07. 9 Folio 34 ibídem. 10 21 Casación No. 50921 JOSÉ GIL LASCARRO COHEN procedió a la medición de las cantidades de obras y cuyo

resultado se adjunta en este informe como el anexo No 1, arrojando un resultado de CIENTO DIECISIETE MILLONES DIEZ MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON 40/ 100 ($117.010.610,40) M/ CTE. Éstas cantidades de obras se le liquidaron con los precios unitarios pactados en el contrato»11. 2.3. El Tribunal resolvió revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, abs plver al sentenciado, tras considerar que: i) el Institut 3 Colombo Bolivariano, representado por Gustavo Cabarce_s Silva, incumplió el pago de las obligaciones contractuales; ii) JOSÉ GIL LASCARRO COHEN, como tenedor del título v flor estaba facultado para demandar su efectividad por el valor total del contrato más la cláusula penal que este estipulaba y cualquier controversia sobre dicho punto, debía ser dirimida por la jurisdicción ordinaria civil y, i i) aunque el procesado incluyó en el valor de la letra de cambio la cláusula penal y no descontó los abonos, que «constituye una desfiguración de la verdad con potencialidad de inducir en error al juez civil d