CSJ - SP522-2023(54565)

CUI: 68001600015920150746901

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CASACIÓN

RICARDO ACOSTA GARCÍA

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HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP522-2023 Radicación N° 54565 Aprobado Acta N°. 186 Bogotá D.C. cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de RICARDO ACOSTA GARCÍA, contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que revocó el fallo absolutorio del 21 de octubre de 2016, emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlo como autor responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años.CUI:68001600015920150746901

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2 HECHOS El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue presentado por las instancias, así: “Hacia las 16:00 horas del 27 de junio de 2015, arribó al puesto de control de la Policía Nacional ubicado en la carrera 15 con calle 3 del barrio Chapinero de Bucaramanga, la buseta de servicio público de placas SXR-999, que cubría la ruta del Playón a dicha ciudad. Vehículo en el que se trasportaba la menor ZNRV de 11 años de edad, quien

buseta de servicio público de placas SXR-999, que cubría la ruta del Playón a dicha ciudad. Vehículo en el que se trasportaba la menor ZNRV de 11 años de edad, quien manifestó, que al vehículo ingreso uno de los pasajeros a quien no conocía, quien la observó, se sentó a su lado, empezó a acercársele, le habló de forma morbosa, y se introdujo la mano en su pantalón para manipulárse el pene en su presencia. Asustada p idió ayuda al auxiliar del conductor, –Jhon Alexander Durán Vargas–, para que la cambiara de puesto, pero estalló en llantó y le contó lo sucedido. En razón a estos señalamientos se produjo, la captura de

RICARDO ACOSTA GARCÍA”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 28 de junio de 2015, ante el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, se legalizó la captura de RICARDO ACOSTA GARCÍA y se formuló imputación como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, –conducta descrita en el artículo 209 del Código Penal, Modf. Art. 5 Ley 1236 de 2008–. Los cargos no fueron aceptados porCUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 3 el procesado a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva1.

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 3 el procesado a quien se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva1.

2. El 26 de agosto de 2015, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del acusado2, sin variación en la calificación jurídica, cuya formulación efectuó el 3 de noviembre del mismo año ante el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento de

Bucaramanga.

3. Celebrado el debate oral y público 3, el 21 de octubre de 2016 el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter absolutorio a favor de RICARDO ACOSTA GARCÍA. Decisión que fue recurrida por el delegado de la Fiscalía y el representante del

Ministerio Público.

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en decisión del 10 de octubre de 2018, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar condenar al procesado como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años (art. 209 del Código Penal), a la pena principal de 110 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Adicionalmente negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando la captura del acusado.

5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de

condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando la captura del acusado.

5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de RICARDO ACOSTA GARCÍA interpuso el recurso extraordinario de

1 Folio 9, C.O. 1. 2 Folios 15 a 18 C.O.1. 3 La audiencia preparatoria se celebró el 2 de febrero de 2016, y el juicio oral se adelantó en sesiones del 23 de abril, 20 de junio, 2 de agosto y 5 de septiembre de 2016.CUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 4 casación y presentó el correspondiente libelo. La Corte, mediante auto del 31 de enero de 2019 admitió la demanda, y en cumplimiento del Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020, corrió traslado a las partes e intervinientes para su sustentación. DEMANDA DE CASACIÓN El recurrente al amparo del artículo 181 numeral 3 de la ley 906 de 2004, postula un cargo principal en contra de la sentencia condenatoria de segundo grado, así:

1. Cargo principal Violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación En desarrollo del cargo, afirma el recurrente, que erró el Tribunal al valorar la entrevista forense rendida por la menor Z.N.R.V., quien fue clara al manifestar “ que el señor, en ningún momento la tocó”; por lo que darle un alcance diferente al contenido de la entrevista rendida y con ocasión de ello, concluir

Z.N.R.V., quien fue clara al manifestar “ que el señor, en ningún momento la tocó”; por lo que darle un alcance diferente al contenido de la entrevista rendida y con ocasión de ello, concluir la responsabilidad penal del procesado, es tergiversar la prueba. Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y proferir fallo de carácter absolutorio.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandanteCUI:68001600015920150746901

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5 El libelista reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Se refirió al fundamento del cargo y solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada.

2. Representante de la Fiscalía Afirma el delegado fiscal como no recurrente, que la conducta en que incurrió RICARDO ACOSTA GARCÍA es la de “tentativa de actos sexuales con menor de catorce años”, por cuanto la intención del procesado era tocar indebidamente a la menor; fin que no consiguió debido a la intervención externa de J ORGE ENRIQUE D IOYES O RTEGA –conductor del automotor– y JHON ALEXANDER DURÁN VARGAS –ayudante del bus–.

Apoyado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar oficiosamente la sentencia, calificar la conducta conforme al dispositivo amplificador del tipo penal y redosificar la pena.

3. La representante del Ministerio Público Estima que el cargo expuesto por el censor, consistente en falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, al valorar

dispositivo amplificador del tipo penal y redosificar la pena.

3. La representante del Ministerio Público Estima que el cargo expuesto por el censor, consistente en falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, al valorar la entrevista forense rendida por la menor Z.N.R.V. y otorgarle un contenido diferente a lo narrado por la menor, no está llamado a prosperar.

Lo anterior, comoquiera que las manifestaciones de la niña fueron consistentes, creíbles y dan cuenta de la conductaCUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 6 realizada por el acusado; relato fáctico del que se derivaron los elementos que estructuran el tipo penal de acto sexual con menor de catorce años , en la modalidad de “ efectuar en su presencia ”. Adicional a ello, el Tribunal para condenar, ponderó los testimonios de J HON ALEXANDER DURÁN VARGAS –ayudante del bus– y J ORGE E NRIQUE D IOYES O RTEGA –conductor del automotor–, que corroboran lo dicho por la menor y las circunstancias en que ocurrieron los hechos, por lo que el cargo debe definirse desfavorablemente.

4. El representante de Víctimas Afirma que el cargo propuesto es infundado, al deducir erróneamente, que “la ausencia de contacto físico, entre el acusado y la menor”, era suficiente para absolver al procesado.

Enfatiza en que el Tribunal no incurrió en los defectos probatorios denunciados, y si bien no hubo tocamientos, la

la menor”, era suficiente para absolver al procesado. Enfatiza en que el Tribunal no incurrió en los defectos probatorios denunciados, y si bien no hubo tocamientos, la modalidad delictiva no los exige. Destaca, que el fundamento de la condena se sustentó en la evidente conducta de contenido sexual realizada por RICARDO ACOSTA GARCÍA, al “ manipular su órgano reproductor libidinosamente con el ánimo de sentir placer en presencia de la menor”, hechos por los cuales fue condenado. Lo que dista de los planteamientos expuestos por la defensa en la demanda de casación. Reitera la intrascendencia del cargo, y pide no casar la sentencia de segundo grado.CUI:68001600015920150746901

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión preliminar En atención a que los defectos de la demanda de casación se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por

propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor, en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble conformidad, conforme lo establece el Acto Legislativo 01 del 18 de enero de 20184, la cual se hace efectiva, una vez admitida la demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto.

2. Análisis del cargo

4Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017.CUI:68001600015920150746901

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8 Advierte la Corte que, el cargo planteado por el casacionista propone un problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba, al valorar la entrevista rendida por la

Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión de la prueba, al valorar la entrevista rendida por la menor, que derivó en la condena del procesado; con base en lo que solicita casar la sentencia y dejar en firme la decisión de primer grado.

3. Resolución del cargo Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala examinará: (4) Los fundamentos probatorios y jurídicos de los fallos de instancia, (5) la tipicidad del delito de actos sexuales con menor de catorce años – en la modalidad en su presencia– ,(6) el caso concreto (7) aclaración final.

4. Fundamentos de los fallos de instancia 4.1. El Juez de primer grado absolvió a RICARDO ACOSTA GARCÍA, por considerar que no existía certeza acerca de la realización de la conducta; toda vez que los hechos no se adecuan a ninguna de las modalidades típicas del delito de actos sexuales con menor de catorce años; en cuanto ninguno de los testigos indirectos fue claro en indicar si existió contacto físico entre el procesado y la menor, quien adicional indicó, que no vio el miembro viril del acusado, por lo que la acción desplegada por éste no puede entenderse como un acto erótico.CUI:68001600015920150746901

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9 Circunstancias de las que derivó, la absolución del procesado.

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9 Circunstancias de las que derivó, la absolución del procesado. 4.2. En contrario, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado de Conocimiento de la misma ciudad, luego de considerar: Que la conducta realizada por RICARDO ACOSTA GARCÍA se ajusta al delito de actos sexuales con menor de catorce años en la modalidad de “en presencia de la menor”, ya que el acusado manipuló su miembro viril libidinosamente, con el ánimo de sentir placer en presencia de la menor; lo que estima el ad–quem, se aparta de “la actividad de acicalarse, frotarse o friccionarse ante una molestia específica”, como lo afirmara el fallador de primer grado. Concluyó probado el tipo penal objetivo y subjetivo, descrito en el artículo 209 del Código Penal, –modificado por el artículo 5 de la ley 1236 de 2008 –, derivando de ello la declaración de responsabilidad penal y condena en contra de RICARDO ACOSTA

GARCÍA.

5. De la estructura típica del delito de actos sexuales con menor de catorce años Acorde con la descripción típica del artículo 209 del Código Penal –Modf. Art. 5 ley 1236 de 2008–, incurre en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años:CUI:68001600015920150746901

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Penal –Modf. Art. 5 ley 1236 de 2008–, incurre en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años:CUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 10 a) Quien realice actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años, b) Quien realice actos de connotación sexual en su presencia y, c) Quien la induzca a la realización de prácticas sexuales. La primera forma comisiva del delito exige que el menor sea coprotagonista del acto sexual, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito; la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido 5. (Negrita agregada) Tratándose de la segunda forma comisiva, el sujeto activo realiza tales actos de connotación sexual no violenta 6, en su cuerpo o en otra persona, delante de la víctima, la cual en este caso es una simple espectadora7. Ahora bien, la Sala ha destacado que por acto sexual se entiende toda conducta que, en su fase objetiva y subjetiva, se dirige a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos; lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero

5Alcance dado por la Sala a estas tres modalidades de ejecución de la conducta, en CSJ SP

su apetencia sexual o impulsos libidinosos; lo cual se logra a través de los sentidos, principalmente del gusto y del tacto, pero

5Alcance dado por la Sala a estas tres modalidades de ejecución de la conducta, en CSJ SP 1867, 19 de mayo de 2021. Rad. 56950. 6Por acto sexual, se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, la cual es ejecutada por el autor con fines de lujuriosos. CSJ Sala de Casación Penal. Sentencias SP564-2022 del 2 de marzo de 2022. Radicado 56994. 7 Ibidem.CUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 11 también con participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas, que sin dudarlo intervienen en tal tipo de interacción humana –tendiente a la realización del coito, pero que de ninguna manera se agota en él–. (AP, jul. 27/2009, rad. 31715, reiterado en la SP15269-2016, oct. 24, rad. 47640)8. 5.1. Tipicidad en el caso concreto. De los hechos probados en juicio El problema jurídico que se postula se vincula con la idoneidad de la conducta típica desplegada por RICARDO ACOSTA GARCÍA y la interpretación que de la misma hizo el Juez plural, para deducir de ella la responsabilidad penal en contra del procesado, aunado al valor y eficacia probatoria que el Tribunal

GARCÍA y la interpretación que de la misma hizo el Juez plural, para deducir de ella la responsabilidad penal en contra del procesado, aunado al valor y eficacia probatoria que el Tribunal otorgó al relato de la menor de edad rendido en la entrevista forense debidamente incorporada al juicio. La menor Z.N.R.V., compareció a juicio como testigo de cargo de la fiscalía y respecto de los hechos refirió: “… es que iba a ir para Bogotá y entonces yo me subí al bus a la Radio Tax y entonces arrancamos, entonces llegamos al polideportivo y se subió el señor, entonces dijo que iba pal Bambú, … entonces esto seguimos y después el señor me vio y se sentó donde yo estaba, pero un poquito alejado, entonces cuando ya salimos ya íbamos a venir aquí pa Bucaramanga, el señor ya se empezó a correr, a correrse de poquito a poco y a mí me fue dando un poquito de miedo, pero bueno entonces yo seguí, hasta que llegó casi al lado mío, entonces yo agarré el bolso y lo puse ahí al lado, y él empezó a meterle la mano al

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 12 bolso... Después llegamos a Rionegro, y después ahí queda

como un río, entonces esto él empezó a contarme, de que ahí se bañaban unas señoras y que se desnudaban y que debajo del agua hacían yo no sé qué cosas ahí, seguimos y ahí mismo en el recorrido se bajó el cierre y empezó a hacer cosas vulgares, entonces eso no me gustó y después se subieron dos muchachos y se quedaron mirándolo, pero después se bajaron y después de ahí, esto me dio mucho miedo, por lo que me hablaba; entonces yo llamé al muchacho que estaba ayudando y le dije que si me podía cambiar de puesto, entonces él me dijo que sí y entonces me puse ahí a llorar y me pregunto que porqué y entonces yo le conté y después paramos en el CAI de la policía”. Reitera “el señor se bajó el cierre del pantalón y empezó a meterse el dedo y se quedaba mirándome y cuando volteaba a verme me hablaba, yo le quitaba la mirada, se tocaba el … me da pena decirlo, se tocaba el pene, pero no lo sacó de su pantalón…”9. Por su parte la Psicóloga Forense JOHANA PATRICIA DELGADO ROJAS, refirió en juicio la entrevista rendida por la menor – exposición previa debidamente incorporada10– y sobre lo narrado por Z.N.R.V., indicó11: “… me transportaba en una buseta desde el Playón hasta Bucaramanga, estaba viajando sola y estaba en las últimas sillas de la buseta, cuando un señor que se subió en la central,

Z.N.R.V., indicó11: “… me transportaba en una buseta desde el Playón hasta Bucaramanga, estaba viajando sola y estaba en las últimas sillas de la buseta, cuando un señor que se subió en la central, el cual no conocía, se me acercó a hablar y me dijo, “si sabe que

9Sesión de audiencia de Juicio oral, 2 de agosto de 2016. 10CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, CSJ SP, 2 dic. 2020, rad. 54816; CSJ SP, 21 oct. 2020, rad. 56919; CSJ SP, 20 muy. 2020, rad. 52045; CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 44564; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637, CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153. CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, reiterada en CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024, CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950, entre otras. 11Record, sesión de juicio oral 23 de julio de 2014.CUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 13 las mujeres llegan y se bañan y allá para no mojarse el short, se lo quitan y quedan allá con la cuca abierta” … luego se bajó

el cierre del pantalón y empezó a agarrarse con los dedos y empezó a movérselo de arriba hacia abajo –refiriéndose a la manipulación del órgano sexual del procesado–. “La menor manifiesta que no le mostró el pene y no la tocó, entonces ella le contó al señor ayudante del conductor…12”. Principales pruebas de cargo, que en principio permiten establecer las circunstancias modales en que ocurrieron los hechos objeto de censura, esto es que RICARDO ACOSTA GARCÍA, el día 27 de junio de 2015, abordó el bus de transporte público de placas SXR-99 de la empresa RADIO TAX, en que se movilizaba la menor Z.N.R.V. con destino a Bogotá, se sentó a su lado, empezó a verbalizar expresiones obscenas y manipuló su órgano sexual en presencia de la menor de once años. La discusión que subyace es si la conducta desplegada por RICARDO ACOSTA GARCÍA, consistente en manipular su órgano sexual en proximidad de la menor, es constitutiva del delito de acto sexual con menor de catorce años, en la modalidad típica de “en su presencia”; pese a que como lo afirma el casacionista, el acusado no tocó a la niña, ni exhibió su órgano sexual. Al respecto, no cabe duda que manipular el órgano sexual masculino, como lo describió la menor –de arriba hacia abajo– en la entrevista forense, es un acto de incontrastable contenido sexual, dirigido a satisfacer la apetencia sexual o impulso libidinoso del procesado, que fue ejecutado en presencia de una

la entrevista forense, es un acto de incontrastable contenido sexual, dirigido a satisfacer la apetencia sexual o impulso libidinoso del procesado, que fue ejecutado en presencia de una

12 Sesión de audiencia de Juicio oral, 20 de junio de 2016.CUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 14 menor que no ha alcanzado la madurez psicólogica protegida por la norma, para asumir un acto como el descrito; conducta que sin lugar a dudas vulnera el desarrollo normal de la sexualidad de la niña, emergiendo así inocultable la afectación al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor Z.N.R.V. Es por tanto, acertado el razonamiento del Tribunal respecto a la materialidad de la conducta.

6. Del caso concreto En cuanto a la censura planteada por el casacionista, tendiente a examinar el juicio de valor, que de la entrevista forense practicada a la menor realizó el Tribunal y su tergiversación, en cuanto la menor fue clara en afirmar “ que el señor en ningún momento la tocó”.

De las deducciones valorativas del ad–quem, se tiene que la responsabilidad penal de RICARDO ACOSTA GARCÍA se edificó, a partir de la valoración en conjunto del testimonio de la menor de Z.N.R.V. rendido en juicio, la valoración psicológica realizada por la perito forense JOHANA P ATRICIA D ELGADO R OJAS13 y la declaración de los testigos indirectos ALEXANDER DURÁN VARGAS y

Z.N.R.V. rendido en juicio, la valoración psicológica realizada por la perito forense JOHANA P ATRICIA D ELGADO R OJAS13 y la declaración de los testigos indirectos ALEXANDER DURÁN VARGAS y JORGE E NRIQUE D IOYES O RTEGA respectivamente ; pruebas complementarias, que permitieron alcanzar el estándar de conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad penal en contra del acusado y superar el mandato normativo del artículo 381, -inciso segundo del Estatuto Procesal Penal–.

13De lo constatado en el juicio se advierte, que las declaraciones previas fueron dadas a conocer en juicio por la perito JOHANA PATRICIA DELGADO ROJAS, en el desarrollo de su propia experticia.CUI:68001600015920150746901

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15 Sobre este aspecto el Tribunal, precisó: “De los testimonios se tiene, que tanto el de ALEXANDER DURÁN VARGAS como JORGE ENRIQUE DIOYES ORTEGA, guardan coherencia y precisión en indicar que los últimos tres asientos, del medio del transporte público, no se encontraban disponibles, por lo que fue forzoso ubicar a ZNRV en una de las sillas disponibles, del mismo modo ACOSTA GARCÍA, quién abordó posterior a que lo hiciera la menor, ocupó otro de esos espacios, …. También fue

coincidente el dicho del ayudante del autobús, con el de la menor, en que por solicitud de ella fue cambiada de puesto, súplica que hiciera con lágrimas y de lo cual se percató el conductor, quien de inmediato se detuvo para apersonarse de la situación… D e esta manera son congruentes las manifestaciones hechas por los tripulantes del automotor, al indicar que una vez conocida la situación fue evasiva la actitud de ACOSTA G ARCÍA y renuente ante los señalamientos de la niña, sin que hubiese tomado una actitud defensiva de sus actos, por el contario pidió ser bajado de la ruta….así como precisar que la muchacha al descender del vehículo se encontraba nerviosa, lloraba y no quiso hacer declaraciones de lo ocurrido, por lo que fue llevada ante el CAIVAS, donde fue entrevistada por la psicóloga… ”14. Testimonios indirectos que corroboran, las circunstancias concomitantes al hecho, esto es el estado anímico de la menor, la posición de la víctima y del procesado en el autobús, la ayuda que Z.N.R.V. pidió a JHON A LEXANDER D URÁN V ARGAS; luego no comprende la Sala, cómo el juez de primera instancia arribó a la conclusión de que el comportamiento del procesado, “podría confundirse fácilmente con la actividad de acicalarse, frotarse o

14 Folios 151 a 158 C.O. 1.CUI:68001600015920150746901

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confundirse fácilmente con la actividad de acicalarse, frotarse o

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 16 friccionarse ante una molestia específica los genitales”15; instancia que debió realizar una valoración ex–ante del contexto en que ocurrieron los hechos, para concluir acertadamente, que bajar el cierre del pantalón y manipularse el pene, en presencia de la menor, asociado al relato sexualizado de las mujeres en el río; era un acto de clara connotación sexual, indistinto de que RICARDO ACOSTA GARCÍA, no hubiera tocado a la menor o le hubiera exhibido su órgano sexual. Exigencia normativa que adicional no se predica de la modalidad delictiva, acusada, pues se reitera el tipo penal para su actualización solo exige, que la conducta se realice en presencia de la menor, lo que no se acompasa con el simple acto o práctica masculina de acomodarse los genitales. Comportamiento que evidentemente vulneró el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de Z.N.R.V, porque se vio obligada a afrontar una situación sexualizada, para la que no estaba preparada, a su temprana edad. De ahí que se asustara al escuchar y ver el asedio del procesado y pidiera ayuda de JHON ALEXANDER D URÁN V ARGAS –auxiliar del vehículo de servicio público– rompiendo en llanto. No se trata solo de un acto contrario a las buenas

ALEXANDER D URÁN V ARGAS –auxiliar del vehículo de servicio público– rompiendo en llanto. No se trata solo de un acto contrario a las buenas costumbres o censurable desde el punto de vista moral, como lo afirmara el a-quo, sino de un verdadero comportamiento punitivo que vulneró la libre formación sexual de la menor al confrontarla precozmente con una situación de naturaleza sexual, mediante

15 Folio 93, C.O.1.CUI:68001600015920150746901

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RICARDO ACOSTA GARCÍA 17 la exposición a los actos de marcado contenido sexual, desplegados por RICARDO ACOSTA GARCÍA. Así, el fallador de primera instancia interpretó erróneamente el alcance del artículo 209 del C.P., al concluir equivocadamente que “… el hecho de mover uno de sus dedos de arriba abajo dentro de la bragueta del pantalón, da lugar a pensar que se está desarrollando una actividad de contenido sexual, sin embargo, la menor afirmó que el acusado no sacó su pene del pantalón y que ella no lo observó, por lo que se trata de una simple conjetura que no presenció, pues ocurrió al interior del pantalón del procesado. Se suma a lo anterior que, la acción desplegada podría confundirse fácilmente con la actividad de acicalarse, frotarse o

friccionarse ante una molestia específica los genitales…16”, motivo por el que absolvió al acusado, al estimar que la premisa fáctica cuestionada, no se adecuaba a la descripción típica del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en la modalidad enunciada. En contrario el examen que sobre el particular adelantó el juez colegiado, se basó en los amplios desarrollos jurisprudenciales de esta Corporación, en los que se han clarificado los criterios diferenciadores de estas conductas de naturaleza sexual, referidos al fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto pasivo; con lo que se entiende que, tratándose de menores de 14 años afectados por conductas de componente sexual, dada su incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, tales conductas han sido calificadas

16 Folios 93 y 94 C.O.1. fallo de primera instancia.CUI:68001600015920150746901

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CASACIÓN

RICARDO ACOSTA GARCÍA 18 por la jurisprudencia como propias del delito de acto sexual con menor de 14 años, en sus diferentes modalidades17. “Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del

subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…” (Negrita agregada). Se configura entonces la conducta, a partir del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo, representada en la