CSJ - SP5295-2019(55651)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP5295-2019 Radicación n° 55651 (Aprobado Acta n° 322) Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

1. VISTOS Se resuelve sobre la impugnación especial presentada por el defensor de WILLIAM ROBINSON RUI.Z CASTELLANOS en contra del fallo emitido el 20 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó la sentencia absolutoria proferida el 20 de noviembre de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad y, en consecuencia, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de 14 arios.

Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos

2. HECHOS El Tribunal declaró probado que el procesado, en una oportunidad, realizó actos sexuales con L.F.B.N., de 12 años de edad, consistentes en besos y tocamientos de los senos y la vagina por encima de la ropa. Los hechos, según el fallador de segundo grado, ocurrieron en el año 2012, en un lote donde estaba ubicada la residencia de la menor y donde también funcionaban talleres de mecánica y el parqueadero donde el procesado guardaba su volqueta.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Por estos hechos, el 10 de febrero de 2017 la Fiscalía le imputó a RÚIZ CASTELLANOS el delito de actos sexuales con menor 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal.

Lo acusó bajo las mismas premisas fáctica y jurídica. El 20 de noviembre de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales lo absolvió por considerar insuficientes las pruebas aportadas por la Fiscalía para soportar su teoría del caso. Esta decisión fue apelada por la Fiscalía y el Ministerio Público, lo que activó la competencia del Tribunal Superior de dicha ciudad.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal concluyó que el testimonio de la menor L.F.B.N. brinda elementos de juicio suficientes para derruir

2 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos la presunción de inocencia que ampara al procesado, más allá de duda razonable. En buena medida, su disertación se orientó a desvirtuar los argumentos expuestos por el Juzgado para emitir la sentencia absolutoria. Dijo: Son entendibles los mutismos experimentados por la testigo de cargo durante el juicio oral, pues se trata de adolescente de 1.2 años, que se vio expuesta a un evento traumático y, además, tuvo que referirse a su vida sexual en una audiencia pública. No puede perderse de vista que la menor se refirió a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los besos y los tocamientos atribuidos al procesado. La víctima entregó varias versiones durante la fase de investigación, que se avienen, en lo esencial, a lo expuesto en el juicio. Las características del lote donde está ubicada la casa de L.F.B.N., así como el parqueadero utilizado por el procesado, lo hacían propicio para que el fugaz encuentro

hubiera ocurrido sin ser presenciado por los trabajadores y demás personas que frecuentaban el lugar. Esa clandestinidad pudo verse favorecida, además, por el tamaño de la volqueta del procesado, pues la adolescente asegura que los hechos ocurrieron cerca del rodante. Los conceptos emitidos por las psicólogas que tuvieron contacto con la adolescente no desvirtúan la capacidad que 3 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruiz Castellanos esta tenía para percibir y narrar los hechos. Igualmente, no dan cuenta de que la testigo fuera proclive a mentir. Finalmente, se tiene que la madre de L.F.B.N. dijo que esta se afectó emocionalmente cuando le narró lo sucedido y que en principio la historia le pareció creíble porque "ella de dónde iba a sacar esas cosas, esas mentiras". Bajo estos presupuestos, le restó importancia a lo expuesto por la progenitora en el sentido de que su hija en ocasiones decía mentiras y que "también. a veces dudaba que (sic) el señalamiento fuera verdad", máxime si se tiene en cuenta que no expuso los fundamentos de este último aserto.

5. LA IMPUGNACIÓN El defensor del procesado sostiene lo siguiente: El Tribunal hizo una "justificación superflua" del comportamiento de la testigo durante el juicio oral, toda vez que: (i) para ese momento, L.F.B.N. tenía 17 años de edad, y no 12, como se concluyó en la sentencia condenatoria; (ii) al proceso no se aportó un dictamen que diera cuenta de la afectación psicológica de la adolescente a raíz de estos hechos; (iii) el juez colegiado no explicó la existencia de una

máxima de la experiencia o de una regla de la lógica que permita concluir que los mutismos y dubitaciones de la testigo durante el juicio oral tengan como explicación el impacto del abuso sexual; y (iv) realizó un estudio fragmentario de los conceptos emitidos por las psicólogas que tuvieron contacto con la menor, para resaltar que esta tenía 4 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos capacidad para "aprehender y describir los hechos", lo que condujo a que dicho testimonio no se sometiera "al tamiz de la sana crítica". En el fallo condenatorio no se tuvo en cuenta que los hechos supuestamente ocurrieron en un parqueadero público, "que a la vez sirve de asiento a talleres de mecánica y a un conjunto habitacional' , lo que permite descartar que se trate "del garaje privado de una casa de habitación". Según la experiencia -agrega-, esos lugares son concurridos. Además, se demostró que el procesado salía en su volqueta alrededor de las 5 de la mañana y generalmente regresaba entre las 4 y 6:30 de la tarde. De ello, según las "reglas de la lógica y la experiencia", se puede concluir que difícilmente la niña podría estar en el parqueadero en horas de la madrugada, pues en las primeras horas del día debía estar dedicada a prepararse para ir a estudiar. Aunado a lo anterior, por la deficitaria investigación no se conoció el horario escolar y las rutinas de L.F.B.N. para el año 2012, lo que impidió establecer la posibilidad del encuentro entre esta y el procesado en el lapso comprendido

entre las 4 y 6:30 de la tarde. El Tribunal dio por ciertas sus propias impresiones sobre las características del lote donde supuestamente ocurrieron de los hechos, y, por ello, concluyó sin fundamento que se trata de "un espacio amplio en el que pueden darse interacciones personales sin la observancia de Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos terceros". Ello fue abordado de forma diferente en la sentencia de primera instancia, donde se echó de menos una fotografía o cualquier otra "evidencia demostrativa" de las características de ese lugar. Para justificar sus conclusiones el Tribunal señaló que los hechos pudieron ocurrir detrás de una volqueta, lo que riñe con la clandestinidad que suelen rodear este tipo de abusos, precisamente para evitar que el perpetrador sea observado. En todo caso, no se demostró que el sitio señalado por el juzgador de segundo grado fuera idóneo para realizar un abuso sexual sin que el mismo fuera percibido por los trabajadores o habitantes del predio. Por tanto, la sentencia se fundamenta en una falsa máxima de la experiencia, según la cual "todo local donde se parquean volquetas es un espacio amplio en el que pueden darse interacciones personales sin la observancia de terceros". En este contexto, el Tribunal "cercenó las declaraciones de los testigos de descargo", que dan cuenta de que el procesado generalmente iba al parqueadero en compañía de su esposa y de su hijo, lo que "incrementa la situación de incertidumbre acerca de la ocurrencia de los hechos". En este caso no se tuvo en cuenta que la madre de

L.F.B.N. señaló que esta es "proclive a mentir", como tampoco se consideró lo expuesto por la psicóloga Gloria Patricia Castillo, quien resaltó que "la niña no tenía mucha 6 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos consciencia de lo malo de ciertas circunstancias personales", lo que "quiere decir que no tenía conciencia de los resultados nocivos de informar situaciones mentirosas en cualquier escenario, dando lugar a la posibilidad de que la menor mintiera...". En cuanto a la persistencia del relato, no puede perderse de vista que L.F.B.N. no quiso referirse a los hechos cuando fue abordada por la psicóloga Luz Stella Paipilla, por lo que esta "no pudo establecer la veracidad del mismo". Ante la incertidumbre que existe en torno a la ocurrencia de los hechos, la Corte debe revocar la sentencia condenatoria y mantener la absolución emitida por el Juzgado.

6. LOS NO RECURRENTES No se pronunciaron.

7. CONSIDERACIONES 7.1. La delimitación del debate La Fiscalía, además del testimonio rendido por la adolescente durante el juicio oral, fundamentó su teoría del caso en los siguientes testimonios: (i) la médica legista que practicó el examen sexológico, quien, como era de esperarse habida cuenta de las características del supuesto abuso sexual -besos y tocamientos por encima de la ropa-, dijo que en el cuerpo de la adolescente no existían huellas de dicho delito;

7 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruiz Castellanos (ii) la madre de L.F.B.N., quien negó que entre esta y el

procesado hubiera existido alguna relación, señaló que la niña en ocasiones decía mentiras y se mostró dubitativa sobre la real ocurrencia de los hechos, pues en principio manifestó que no veía cómo la menor pudo inventar la historia, pero luego expresó su duda sobre la veracidad de la misma; (iii) la declaración de dos psicólogas que tuvieron contacto con L.F.B.N., quienes, sin emitir un dictamen pericial en los términos de los artículos 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004, se refirieron a algunos rasgos de la personalidad de esta y, principalmente, fueron utilizadas para introducir las declaraciones rendidas por la menor por fuera del juicio oral; y (iv) el dictamen emitido por una profesional de la misma disciplina, que no aportó nada relevante para la solución del caso, según se explicará más adelante. Por su parte, la defensa presentó las siguientes pruebas en apoyo de la versión del procesado: (i) el testimonio de su esposa, quien confirmó que la menor L.F.B.N. le enviaba cartas de amor, que ella le sugirió que no le prestara atención, y, además, dijo que generalmente ella y su hijo lo acompañaban a parquear la volqueta; (ii) una carta de amor, que corresponde a una de las misivas que la adolescente le envió al procesado; y (iii) la declaración de dos personas que laboraron en el lote donde supuestamente ocurrieron los hechos, quienes se refirieron a las características del lugar, a las actividades que allí se desarrollan y a la rutina de RUÍZ CASTELLANOS en lo que concierne a la salida e ingreso del

vehículo de carga. Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruiz Castellanos Sobre esa base, la Fiscalía sostiene que el procesado, en el año 2012, en una sola oportunidad, besó y tocó por encima de la ropa a L.F.B.N. La defensa, por su parte, niega que ello haya ocurrido y sostiene que la menor fue quien se interesó en el procesado, a quien le enviaba cartas románticas, y como no obtuvo respuesta, ello pudo llevarla a inventar la historia que dio lugar al inicio de este proceso. 7.2. Las reglas aplicables al caso Para solucionar este asunto, deben tenerse en cuenta las siguientes reglas, que son producto del desarrollo jurisprudencia) del sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004. 7.2.1. La obligación de proteger los derechos de los niños y adolescentes no implica la eliminación de los derechos y garantías del procesado Si bien es cierto el Estado tiene la obligación de brindarles especial protección a los niños y adolescentes, también lo es que ello no puede dar lugar a la eliminación de los derechos del procesado. Bajo esta premisa, es claro que los derechos de quienes comparecen en calidad de víctimas no incluyen la emisión obligatoria de un fallo condenatorio, ya que ello implicaría la negación del proceso como escenario dialéctico para la determinación de la responsabilidad penal. Lo que resulta determinante es que se adelante una investigación minuciosa y se siga el trámite judicial con rigor, o Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos para que, así, se establezca si hay lugar a la imposición de la

correspondiente sanción (CSJSP, 20 oct. 2015, Rad. 44056; CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, entre otras). 7.2.2. La concurrencia de hipótesis alternativas a la propuesta por el acusador, que puedan catalogarse(cid:9) como(cid:9) verdaderamente plausibles, puede generar duda razonable El procesado comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldo razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como "verdaderamente plausible" (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, entre otras). 7.2.3. Por regla general, las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no pueden ser valoradas como prueba Por regla general, solo pueden ser valorados los testimonios practicados en el juicio oral. Las declaraciones rendidas por fuera de este escenario son inadmisibles como prueba, salvo que se demuestre una causal de admisión excepcional de prueba de referencia o se establezca que el testigo disponible en juicio se retractó o cambió su versión, 10 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos de tal manera que su versión anterior deba ser incorporada En ambos eventos, deben

como "testimonio adjunto". agotarse los trámites previstos para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio (CSJAP. 30 sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950, entre otras). La incorporación de declaraciones rendidas 7.2.4. por fuera del juicio oral por menores de edad que comparecen en calidad de víctimas Esta Corporación ha desarrollado diversos aspectos del tratamiento de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por niños que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales o de otros delitos graves. En primer término, ha precisado que dichas declaraciones, cuando se presentan para demostrar la ocurrencia del hecho, la identidad del autor y otros aspectos relevantes para el juicio de responsabilidad, tienen el carácter de prueba de referencia. En tal sentido interpretó lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013 sobre la incorporación de las denominadas "entrevistas forenses". (44056). Sobre el carácter de prueba de referencia, se ha resaltado En el caso de declaraciones rendidas por menores de edad por fuera del juicio oral, cuando son presentadas como medio de prueba del abuso, la responsabilidad del acusado o cualquier otro aspecto relevante del tema de prueba, no cabe duda que constituyen prueba de referencia, porque (i) encajan en la definición de prueba de referencia consagrada en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el desarrollo jurisprudencial de la misma (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 y los pronunciamientos 11 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruiz Castellanos allí relacionados); (ii) constituyen testigos de cargo, en la medida

en que las declaraciones están orientadas a soportar la acusación de la Fiscalía, lo que activa el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes han hecho la declaración, sin perjuicio de las demás expresiones del derecho a la confrontación, y (iii) la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación se ve afectada por la no comparecencia del testigo al juicio oral, principalmente cuando la defensa no tuvo la oportunidad de participar en el interrogatorio rendido por fuera de este escenario, bien controlando la forma de las preguntas, formulando los interrogantes que considere pertinentes, etcétera. (CSJSP, 16 mar 2016, Rad. 43866). Igualmente, la Sala ha resaltado que el ordenamiento jurídico le brinda diferentes opciones a la Fiscalía para el manejo de los testimonios de los menores, y, asimismo, ha hecho hincapié en que el ente acusador tiene la responsabilidad de decidir el manejo que debe darle a este tipo de pruebas, según las particularidades del caso. A continuación, se resaltan las principales características de esas opciones. 7.2.4.1. No presentar al menor en el juicio oral, para evitar su doble victimización, y solicitar la incorporación de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia Este tema fue desarrollado ampliamente en las decisiones 44056 de 2015 y 43866 de 2016. En esta última se concluyó que 12 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos [clon la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad

de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oran. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3° de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocad a a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva. Tras resaltar que la incorporación de declaraciones a título de prueba referencia activa la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la Sala hizo énfasis en la importancia de una adecuada investigación y de la relevancia que en estos casos tiene la prueba de corroboración. Se indicó: Es claro que no es posible, ni conveniente, hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, porque ello dependerá de las particularidades del caso. No obstante, resulta útil traer a colación algunos ejemplos de corroboración, con el único propósito de resaltar la posibilidad y obligación de realizar una investigación verdaderamente exhaustiva: (i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (y) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a

solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 1 (cid:9) Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras / 13 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros. 7.2.4.2. Apelar a la figura de la prueba anticipada, como mecanismo para equilibrar la protección de los niños y la materialización de los derechos del procesado Luego de analizar la regulación de este aspecto en el derecho comparado, la Sala concluyó: En síntesis, la Sala encuentra que en el plano internacional la armonización de los derechos del acusado y los de los menores que comparecen en calidad de víctimas de delitos sexuales se ha caracterizado por lo siguiente: (i) evitar que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales sean objeto de victimización secundaria; (ii) garantizar, en la mayor proporción posible, los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad

de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (u) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria. 14 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruiz Castellanos Y sobre la posibilidad de hacer uso de la prueba anticipada, regulada en la Ley 906 de 2004, hizo énfasis en que Frente a los menores de edad que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas o testigos, desde ahora cabe resaltar que si la finalidad principal de la prueba anticipada es evitar la pérdida o alteración del medio probatorio, su procedencia en este tipo de casos es evidente, no sólo porque la práctica de varios interrogatorios puede dar lugar a la victimización secundaria, sino además porque el medio de conocimiento podría verse afectado en la medida en que el menor "haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones" (CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056).

La práctica de prueba anticipada no es incompatible con las medidas establecidas en las leyes 1098 de 2006 y 1652 de 2013 para proteger a los niños durante los interrogatorios. Es más, resulta razonable pensar que la intervención de un juez es garantía de que el procedimiento se llevará a cabo con pleno respeto de los derechos del menor. De otro lado, en este tipo de casos la prueba anticipada puede reportar beneficios importantes, en cuanto: (i) si se le da a la defensa la posibilidad de ejercer la confrontación, con los límites necesarios para proteger la integridad del niño, la declaración no tendrá el carácter de prueba de referencia y, en consecuencia, no estará sometida a la limitación de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004; (ü) la intervención del juez dota de solemnidad el acto y, además, permite resolver las controversias que se susciten sobre la forma del interrogatorio; (iii) la existencia de un 15 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos registro judicial adecuado le permitirá al juez conocer de manera fidedigna las respuestas del testigo menor de edad, así como la forma de las preguntas y, en general, todos los aspectos que pueden resultar relevantes para valorar el medio de conocimiento, y (iv) permite cumplir la obligación de garantizar en la mayor proporción posible la garantía judicial mínima consagrada en los artículos 8 y 14 de la CADH y el PIDCP, respectivamente, reglamentada en el ordenamiento interno en las noi(cid:9) frias rectoras 8, 15 y 16 de la Ley 906 de 2004 y en los artículos que regulan

aspectos puntuales de la prueba testimonial. A lo anterior debe sumarse que la práctica de prueba anticipada no sólo constituye una forma de protección de los derechos del acusado, sino además una forma de obtener medios de conocimiento más útiles para la toma de decisiones en el ámbito penal, lo que también favorece los intereses de las víctimas y el interés de la sociedad en una justicia pronta y eficaz. 7.2.4.3. La posibilidad de incorporar declaraciones anteriores al juicio oral cuando el menor es presentado como testigo en el juicio oral 7.2.4.3.1. Como testimonio adjunto, cuando el testigo se retracta o cambia su versión Según se indicó en precedencia, en la decisión CSJSP, 25 ene 2017, Rad. 44950 la Sala desarrolló la jurisprudencia sobre los requisitos para la incorporación de declaraciones anteriores cuando el testigo se retracta o cambia su versión.

En esencia se dijo que: (i) la principal diferencia de esta figura con la prueba de referencia consiste en que el testigo debe estar disponible en el juicio oral; (ii) la disponibilidad no debe entenderse como la simple presencia física, sino como la

16 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos posibilidad de que las partes puedan interrogarlo y contrainterrogarlo; (iii) precisamente porque la posibilidad de ejercer el derecho a la confrontación es lo que legitima la incorporación de estas versiones, así como su valoración sin las cortapisas establecidas en el artículo 381; y (iv) deben agotarse los requisitos que permiten materializar los derechos de las partes, que fueron ampliamente explicados en ese proveído. En la decisión CSJSP, 11 jul 2018, Rad. 50637, la Sala

hizo las siguientes precisiones frente al manejo de esta figura cuando se trata de testigos menores de edad: Como lo anterior se estableció en un caso donde la declarante era mayor de edad, deben hacerse las siguientes precisiones frente a los casos de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas: (i) según se indicó en precedencia, la Fiscalía cuenta con múltiples opciones para el manejo del testimonio de las víctimas menores de edad; (ii) cada una de esas posibilidades está sometida a los requisitos y limitaciones allí referidos, que deben ser considerados en la planeación del caso; (iii) el ordenamiento jurídico es más laxo cuando se trata de la incorporación de este tipo de declaraciones a título de prueba de referencia; (iv) para que opere la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a manera de declaración anterior incompatible con lo declarado en juicio -"testimonio adjunto"-, es requisito indispensable que la parte contra la que se aduce tenga la oportunidad de formular preguntas sobre lo expuesto por el declarante por fuera del juicio oral, de lo que depende la "disponibilidad" del testigo; (y) esta oportunidad debe garantizarse, incluso con las limitaciones inherentes a la práctica del testimonio de menores; y (vi) si esto último no es posible, por la indisponibilidad del testigo o por cualquier otra razón, la declaración anterior tendrá el carácter de 17 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruíz Castellanos prueba de referencia, porque encaja en la definición del artículo 4,37y, además, por la completa imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación. Así, mientras en la decisión CSJSP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 la

Sala se pronunció sobre la posibilidad de incorporar las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, cuando se trata de niños que comparecen en calidad de víctimas de abuso sexual u otros delitos graves, incluso cuando estos son presentados como testigos en el juicio, en esta oportunidad se aclara que ello puede hacerse a título de prueba de referencia o de declaraciones anteriores incompatibles con lo declarado en juicio ("testimonio adjunto"), lo que dependerá, en esencia, de que el menor esté disponible como testigo2, esto es, que pueda ser interrogado y contrainterrogado sobre lo que expresó con antelación, sin perjuicio de las cautelas que deben tomarse para garantizar su integridad. 7.2.4.3.2. La incorporación de declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, cuando el niño es presentado como testigo en el juicio oral Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral. Negrillas fuera del texto original 18 Impugnación especial No. 5565 William Róbinson Ruíz Castellanos En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese

tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C177 de 2014 atrás referida3. A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la 3 La Corte hizo alusión, entre muchas otras, a la sentencia C57 del 11 de marzo de 2013, emitida por el Tribunal tribunal ibérico sobre este aspecto. Además, trajo a Constitucional de España, donde se relaciona la línea del

colación varios pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. entre ellos el emitido en el caso Gani contra España. 19 Impugnación especial No. 55651 William Róbinson Ruiz Castellanos aplicación de este principio es que el niño no sea pr