CSJ - SP5546-2021(55811)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP5546-2021 Radicación # 55811 Acta 326 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS: Se decide el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de enero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil que, luego de revocar la decisión de absolver al acusado, lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ

II. HECHOS: El 29 de enero de 2010, en horas de la noche, en una finca de la vereda San Rafael en el municipio de Ocamonte

(Norte de Santander), los padres de la menor L.K.S.M., de 7 años de edad, la acostaron en una colchoneta al interior de una casa que estaba ubicada aproximadamente a 100 metros de un trapiche en el que aquéllos iban a trabajar durante toda esa jornada. Cuando la niña estaba durmiendo, fue despertada por un hombre que le bajó sus pantalones y ropa interior, le tocó la vagina, los glúteos y le dio un beso en la boca. Al sentir la presencia del extraño, la menor llamó a su mamá y éste le contestó que ella estaba ocupada en el trapiche. Pese a que la habitación se encontraba en completa oscuridad, L.K.S.M. reconoció la voz de su agresor porque lo

conocía desde antes y lo identificó como AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ. Inmediatamente después, la menor salió corriendo a contarle lo sucedido a su mamá, Lizeth Gabriela Mejía Araque.

III. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Por los hechos descritos y con ocasión de la denuncia formulada por la progenitora de la menor L.K.S.M., el 10 de octubre de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ocamonte (Santander), se legalizó la captura de AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ GÓMEZ, de 22 años de edad. En la misma diligencia concentrada, la fiscalía le formuló imputación como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso heterogéneo con lesiones personales, conductas descritas y sancionadas en los artículos 209 y 115 del Código Penal. El procesado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. Presentado el escrito de acusación, la respectiva audiencia se realizó el 23 de enero de 2014. Allí, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Charalá (Santander), la fiscalía llamó a juicio a ARENAS GÓMEZ por los delitos antes señalados. La audiencia preparatoria se realizó el 14 de marzo siguiente. El juicio oral tuvo lugar el 16 de mayo del mismo año. En los

alegatos de conclusión, la fiscalía pidió condena solo por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. En esta última sesión el juzgado anunció que el fallo sería de carácter absolutorio. La sentencia que puso fin a la primera instancia se profirió el 9 de junio de 2014. Allí se absolvió al procesado por los dos delitos por los que se le formuló acusación.

3. Con motivo del recurso de apelación promovido por el apoderado de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, en sentencia aprobada el 13 de diciembre de 2018 y leída el 16 de enero de 2019, revocó la absolución proferida a favor de AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ y lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 del Código

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ Penal) a la pena principal de 9 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, motivo por el cual ordenó que una vez cobrara ejecutoria la sentencia, se librara la respectiva orden de captura.

4. Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor del condenado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

Con auto 23 de abril de 2021 se admitió la demanda de casación superando sus defectos y, en aplicación a lo

dispuesto en el Acuerdo 020/2020, se ordenó correr traslado por un término común de 15 días al demandante y a los no recurrentes para que presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos.

IV. EL RECURSO

1. Demanda de casación Con el fin de lograr la efectividad de las garantías del acusado y la reparación de los agravios que la condena le ocasionó, el defensor presentó tres censuras. La primera, soportada en el numeral 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal. La segunda, con fundamento en el numeral 1º ibídem; y la tercera, soportada en el numeral 3º de la misma norma.

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ 1.1. Primer cargo. Nulidad. El recurrente aseguró que el Tribunal, al no conceder el recurso de «impugnación contra la primera sentencia condenatoria», vulneró el debido proceso, la dignidad humana y el acceso a la administración de justicia de AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ y, por esa vía, se estructuró una causal de nulidad que solo puede ser remediada con la invalidación de lo actuado. Expuso que en la sentencia de segundo grado, aunque el juez colegiado aludió a las sentencias C-792 de 2014 y SU215 de 2016 en las que la Corte Constitucional desarrolló el tema de la doble conformidad judicial, le negó la posibilidad de interponer el recurso de impugnación especial por dos razones: primero, porque para ese momento no existía regulación legal al respecto; y segundo, porque, en todo caso,

contaba con el recurso extraordinario de casación a través del cual podía cuestionar la fundamentación fáctica y jurídica del fallo. Para el censor, el recurso de casación, debido a sus limitaciones técnicas y argumentativas, no es el medio idóneo para efectivizar el derecho a que la sentencia que lo condenó por primera vez en segunda instancia sea revisada, pues su naturaleza, como así lo ha reiterado la jurisprudencia, no es la de una «tercera instancia» y allí no cabe el debate sobre hechos que ya fueron juzgados en las dos instancias anteriores. 5 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ 1.2. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial. Al amparo de la causal primera de casación, el defensor de AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ acusó a la sentencia de segundo grado de inaplicar los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 en los que se reglamentan, respectivamente, los principios constitucionales de presunción de inocencia e in dubio pro reo y la exigencia legal de que la sentencia condenatoria esté precedida del conocimiento, más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. En este sentido, para el censor la prueba de cargo que le sirvió de sustento a la condena no fue suficiente para llegar a ese estándar de conocimiento sobre la autoría del procesado en los hechos delictivos que se le atribuyeron, por lo que no quedaba alternativa distinta a la de reconocer la existencia de una duda que, en todo caso, debía ser resuelta

a su favor, como así lo exigen los artículos 29 de la Constitución Política, 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José. Destacó que en el presente caso ese mandato no se cumplió, pues a pesar de que existen unos hechos debidamente probados y aceptados en las instancias que «hacen que emerja con absoluta claridad duda sobre si realmente se presentó la materialidad del hecho y más aún sobre la autoría de [AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS 6 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ GÓMEZ]», el Tribunal se negó a reconocerla. Estos hechos se contraen a: (i) las evidentes «inconsistencias e incoherencias» que existieron entre los testimonios de la menor víctima y su progenitora; (ii) que la niña dijo no haber visto la cara de su agresor ya que para el momento del supuesto abuso estaba dormida, era de noche y las luces de la casa estaban apagadas ; y (iii) la posibilidad de que cualquiera de los once hombres que esa noche estaban trabajando en el trapiche hubiera sido el agresor. Con fundamento en el error señalado, solicitó confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia. 1.3. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Apoyado en la causal tercera de casación, el censor acusó a la sentencia de haber violado las garantías fundamentales del procesado «por manifiesto desconocimiento

de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia». En concreto, afirmó que el juez colegiado incurrió en sendos errores de hecho por falsos juicios de identidad y de raciocinio. 1.3.1. El primero de ellos ocurrió porque, según el libelista, el Tribunal tergiversó y cercenó el testimonio de la víctima, al tiempo que también alteró el contenido de lo declarado por su progenitora, todo con el propósito de «restarle mérito a las incongruencias expuestas por el A Quo 7 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ que conllevaron a determinar la imposibilidad de que la menor hubiera reconocido a su agresor por un susurro». En concreto, afirmó que el Tribunal tergiversó el testimonio de la víctima al inferir que: (i) cuando la menor manifestó frente a la psicóloga que el procesado le habló «pasito» estaba haciendo referencia al «volumen de la voz» que éste utilizó para decirle que su mamá estaba ocupada en el trapiche; y (ii) cuando la niña afirmó que el agresor «habla fuerte» aludió fue al «tono de la voz» y la forma de hablar del procesado. Para el recurrente, estas apreciaciones del Tribunal parten de la alteración de lo que la menor dijo en el juicio cuando la delegada del Ministerio Público le preguntó: «cuál fue el tono que empleó Agustín?, es decir, ¿cómo te habló él?, ¿cómo era la voz de él?», a lo que aquélla contestó «fuerte».

Este error, agregó el censor, es de «mayúsculas repercusiones en el proceso», pues la conclusión equivocada de que la víctima pudo reconocer al procesado a través de su voz fue lo que, en últimas, constituyó el sustento probatorio de la decisión de condena. Se tergiversó también el testimonio de María Leonor Tarazona Celis, quien fue la profesional que realizó la entrevista psicológica a la víctima y quien nunca manifestó, como erróneamente se aseguró en la sentencia, que ésta se encontraba despierta al momento en el que ocurrieron los 8 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ hechos, pues lo que la niña dijo, según esta profesional, fue que «el señor la despertó». Planteó, además, que esta prueba también fue cercenada. Ello, en razón a que se excluyó del análisis el aparte en el que la víctima informó que «se encontraba dormida en el momento en el que ocurrieron los hechos», lo cual, de haber sido considerado, sembraría por lo menos una duda en torno a la ocurrencia del hecho o, más importante aún, a la identidad del supuesto agresor. Agregó que el Tribunal también «desestimó» lo concerniente a las circunstancias del ruido originado por el trapiche que estaba cerca a la casa en el cual su progenitora dijo que se encontraba haciendo «batidillos», lo cual hacía más difícil que se pudiera escuchar o identificar cualquier sonido originado al interior de la vivienda en donde estaba acostada la niña.

1.3.2. Con fundamento en la misma norma, el recurrente alegó que la sentencia incurrió en falso raciocinio, el cual recayó, concretamente, en: i) la entrevista psicológica que rindió la menor; y ii) su testimonio en la audiencia de juicio oral. Lo que objetivamente, según el censor, dijo la prueba, es que «la menor se encontraba dormida cuando sucedieron los hechos, que se despierta y pregunta por su mamá y una voz le responde pasito que se encontraba en el trapiche ocupada, que identifica esa voz como la de Alexander Arenas, que nunca había hablado con él, que lo había escuchado hablar con el papá, que esta persona habla fuerte, que no pudo 9 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ observar a su agresor», mientras que lo que sobre el particular infirió el Tribunal fue que «la menor se encontraba despierta y alerta, que podía reconocer la voz de su agresor y por ende identificarlo». A partir de este razonamiento, concluyó el libelista, con apoyo igualmente en la jurisprudencia de esta Corte1, que la regla de la experiencia que construyó el juez colegiado, según la cual «siempre o casi siempre que una menor de 7 años que se encuentra dormida, se despierta al percatarse de unos tocamientos, se encuentra en total oscuridad, escucha la voz de alguien con quien nunca ha hablado, pero que lo ha escuchado hablar con su padre, puede identificar a su agresor tan solo con la voz», constituye un silogismo errado, pues el correcto es que «siempre o casi siempre que una menor de 7

años que se encuentra dormida, se despierta al percatarse de unos tocamientos, se encuentra en total oscuridad, escucha la voz de alguien con quien nunca ha hablado, pero que lo ha escuchado hablar con su padre NO PUEDE identificar a su agresor tan solo con la voz». Esas circunstancias de «corroboración periférica», como fueron el trapiche en funcionamiento, la puerta de la casa abierta, el que todas las luces estuvieran apagadas, la presencia de otros 11 trabajadores en ese lugar, el hecho de que la niña estuviera durmiendo, «lo cual implica que no estuviera completamente alerta», hubieran podido contribuir a desestimar las pruebas de la acusación. Sin embargo, el ad 1 CSJ SP, 21 nov. 2002. Rad. 16472. 10 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ quem no las valoró, pues de haberlo hecho, la duda que persiste sobre la identidad del agresor, lejos de haberse debilitado, necesariamente se habría tenido que robustecer y ser resuelta a favor de su representado. Para el casacionista, el error es trascendente porque de haberse aplicado en debida forma la citada regla de la experiencia, la conclusión sería que «no hay certeza sobre la identificación del procesado debiéndose confirmar la sentencia de primera instancia», motivo que sumado al evidente desquiciamiento de las garantías procesales, torna en necesaria la intervención de la Corte para que se case la sentencia recurrida y se restablezca la efectividad del derecho

material y se repare el agravio que se le causó a su defendido. Tras acusar como normas violadas los artículos 2, 6, 15 y 29 de la Constitución Política, 209 de la Ley 599 de 2000 y 7, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, solicitó casar la sentencia proferida por el Tribunal y, en su lugar, absolver a AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ del cargo por el que fue acusado.

2. Traslado adicional.

En esta oportunidad, el defensor del procesado replicó los argumentos expuestos en la demanda de casación e insistió en la petición de que se case la sentencia de segunda instancia, para que se absuelva a AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ del delito por el que fue acusado. 11 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ 2.1. Alegatos de no recurrentes. 2.1.1 El Fiscal 2º Delegado ante la Corte Suprema de Justicia advirtió, a modo de cuestión preliminar, que si bien la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil corresponde a la primera condena en segunda instancia sobre la que opera el derecho a la doble conformidad judicial, al haberse interpuesto el recurso de casación por parte del defensor del procesado, lo procedente, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, es agotar el juicio de casación y luego sí proceder al análisis del asunto a modo de doble conformidad, en razón a las argumentaciones que expuso el recurrente. Bajo ese presupuesto y siguiendo el mismo orden que

planteó el casacionista en su demanda, el fiscal delegado se pronunció sobre las censuras propuestas en los siguientes términos: i) No procede la nulidad alegada por el recurrente al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 pues no es cierto que el Tribunal Superior de San Gil le negó al procesado la posibilidad de impugnar el fallo de segunda instancia, sino que, por el contrario, le indicó que de conformidad con la línea jurisprudencial que hasta ese momento había sentado la Corte Suprema de Justicia y ante la ausencia de reglamentación por parte del Congreso de la República respecto al trámite de la doble conformidad, contaba con el recurso extraordinario de casación como medio procesal idóneo para garantizar que el fallo 12 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ condenatorio pudiera ser revisado por un superior funcional, entendiendo esta alternativa como una medida provisional mientras se legislaba al respecto. Por lo tanto, la actuación del Tribunal obedeció a la aplicación estricta de la jurisprudencia, en cuyo contexto corrió el respectivo traslado al defensor del procesado para que interpusiera y sustentara sus reparos sobre la legalidad del fallo, como en efecto lo hizo. Afirmó que aunque no desconoce que el recurso de casación no satisface los estándares del derecho a la impugnación que se garantizan con la doble conformidad judicial, la Corte, «siendo consciente de dicha situación, comenzó a flexibilizar sus reglas» cuando se trataba de recursos de casación interpuestos contra las primeras

sentencias condenatorias proferidas en segunda instancia y luego, a partir de la decisión AP1263-2019, adoptó las medidas provisionales orientadas a garantizar de una manera reglada el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia, dentro de las que se encuentran (i) que la defensa del procesado podría atacar el fallo a través de una sustentación desprovista de la rigurosa técnica asociada al recurso extraordinario de casación; (ii) que el Tribunal advertiría en el fallo que contra el mismo procedía la impugnación especial para el procesado y/o su defensor y (iii) que, en los casos que ya se encontraran en la Corte, se continuaría con el trámite dispuesto por el magistrado sustanciador, garantizando, en todo caso, el derecho a la doble conformidad judicial. 13 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ Para el delegado, en el caso concreto no se desconoció el debido proceso de AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ en su componente del derecho a la doble conformidad judicial, pues en el presente trámite se procederá a dicha revisión según así se anunció en el auto mediante el cual la Corte admitió la demanda de casación y en el que le advirtió al recurrente que, precisamente para garantizar el aludido derecho, tenía la posibilidad de presentar un alegato sin límite de ninguna naturaleza, en el que podía exponer los argumentos que estimara necesarios para controvertir el fallo de instancia. ii) Respecto al segundo cargo que el recurrente formuló con base en la causal primera de casación por inaplicación

del principio del in dubio pro reo, estimó el delegado de la fiscalía que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si se reclama la violación directa de la ley sustancial, el censor debe aceptar los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas hicieron las instancias, por lo cual no puede discutir situaciones de facto, ya que la impugnación por esta senda es de estricto orden jurídico. En ese orden, el cargo no está llamado a prosperar porque en la sentencia de segunda instancia nunca se reconoció la duda y se dejó de aplicar el in dubio pro reo, sino que, por el contrario, el Tribunal fue enfático al concluir que no resultaba procedente aplicar dicho principio porque no existía ninguna duda sobre la ocurrencia de los hechos o la responsabilidad del procesado. 14 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ iii) En cuanto al tercer cargo, que se soportó en la causal tercera de casación y que el libelista subdividió en dos cargos más, precisó que una vez revisado el testimonio de la víctima no se advierte el error planteado (falsos juicios de identidad y raciocinio), pues deviene con claridad que la valoración efectuada por el Tribunal se corresponde de manera exacta con lo declarado por ella cuando, en el juicio oral, solo se refirió al tono de la voz de su agresor, sin que se le haya permitido ofrecer respuesta en relación con el volumen utilizado por dicha persona al momento de los hechos. En suma, para el delegado no existió la contradicción que tanto

recalca el casacionista en su alegato. En cambio, agregó el fiscal, fue el mismo recurrente quien hábilmente tergiversó la respuesta ofrecida por la menor, pues cuando en la audiencia el delegado de la fiscalía le preguntó «¿cómo habla él?», refiriéndose a AGUSTÍN ALEXANDER ARENAS GÓMEZ, la niña respondió «fuerte». Y, cuando en el mismo escenario le llegó el turno de preguntar al Ministerio Público, nuevamente se le indagó a la víctima sobre «¿cómo era la voz de él?», a lo que ella contestó «fuerte». Entonces, lo que se observa es que la menor no respondió «fuerte» a la pregunta del tono de voz empleado por ARENAS GÓMEZ, ni a cómo le habló él al momento de los hechos, sino a cómo era, en general, la voz de él, que fue lo último que le preguntó la interrogadora y que la niña procesó para responder. Por ello, no es como lo pretendió hacer ver el censor, pues la menor en el juicio no dijo que el agresor le 15 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ habló fuerte, dijo que su voz es fuerte, lo que así se valoró por el Tribunal. A lo anterior agregó que de lo consignado en la entrevista psicológica realizada a la menor el 22 de febrero de 2010, es claro que en ese momento ella sí se estaba refiriendo al volumen de la voz y no a su tono, pues indicó «cuando me estaba haciendo eso, yo dije mami, la llamé, y él

dijo pasito, “su mamá está ocupada”». En el mismo sentido, la psicóloga dejó la anotación de que la menor lo pronunció en voz baja, como retomando la manera en la que su agresor se lo expresó, lo que despeja cualquier duda respecto a que la niña no se refería al tono de voz del atacante, sino al volumen que había utilizado al momento de los hechos. Tampoco consideró el delegado que ese testimonio hubiera sido cercenado excluyendo de él la afirmación de la menor de que se encontraba dormida cuando ocurrieron los hechos, pues el Tribunal sí tuvo en consideración dicha situación, solo que la valoró a partir de la comprensión que el contexto del caso exigía, esto es: (i) la menor se encontraba durmiendo cuando fue agredida; (ii) al sentir el ataque se despertó, creyendo que se trataba de su mamá; (iii) preguntó por ella, momento en el cual habla, ya despierta, y el agresor le responde que está ocupada en el trapiche. En ese sentido, el juez colegiado citó apartes de la entrevista rendida por la menor ante la psicóloga, de donde surge sin duda que aquélla se encontraba despierta, consciente, alerta y en capacidad de reconocer a su atacante, 16 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ así fuera solo por la voz, pues es ella quien relató que luego del ataque y de despertarse, el agresor le arregló la ropa y se la subió, luego de lo cual ella se fue para el trapiche, donde estaban su mamá y su papá trabajando. Lo anterior, le

permitió al delegado de la fiscalía concluir que no se cercenó esta parte del testimonio, sino que se le dio un alcance que el censor no comparte, el cual es ajustado a la realidad, ya que no queda duda que la menor reconoció la voz cuando ya no estaba dormida, al punto que habló y se encontraba de pie mientras su atacante le acomodó la ropa. Dijo que tampoco se tergiversó el testimonio de la psicóloga María Leonor Tarazona Celis, puesto que lo que se observa es que el censor efectuó planteamientos que no fueron esgrimidos por la segunda instancia. Aquél adujo que el Tribunal erró al valorar el testimonio porque es falso que ella acreditó que la menor se encontraba despierta; sin embargo, lo que es falso es que el Tribunal hubiera soportado esa hipótesis en el testimonio rendido por la profesional, pues en la sentencia de segunda instancia se concluyó que la menor se encontraba alerta y en capacidad de reconocer la voz de su agresor, no porque lo haya dicho la psicóloga, sino por todas las circunstancias que rodearon los hechos. En su sentir, el cuestionamiento del demandante no estuvo orientado hacia el hecho de si la menor estaba o no despierta, sino a la conclusión a la que éste arribó en relación con la capacidad de la víctima de reconocer la voz de su atacante. Por eso, agregó, fue que el Tribunal concluyó que la víctima estaba en capacidad de reconocer a su atacante, 17 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ no solo por el hecho de estar despierta, sino por otra serie de

condiciones que también fueron materia de análisis. En cuanto al error en la valoración del testimonio de la progenitora de la víctima, estimó el fiscal que tampoco es acertada la conclusión del casacionista, pues no es cierto que el Tribunal lo hubiera cercenado, es más, el objeto de cuestionamiento del censor fue íntegramente valorado, solo que con un alcance que éste no comparte. Destacó que si bien, de lo declarado por la madre se puede concluir que el trapiche se encontraba en funcionamiento porque estaba realizando unos «batidillos», de ello no se puede derivar por sí solo que había tanto ruido que era imposible para la menor reconocer la voz de su atacante, quien simplemente le susurró una corta oración. Sobre el particular, precisó que Lizeth Gabriela Mejíala madre de la menor-, en respuesta a preguntas que sobre el particular le hicieran el Juez y la Fiscalía, aseguró que el trapiche quedaba a más de 100 metros del lugar donde había dejado a su hija durmiendo, razón por la cual, aún aceptando que el trapiche se encontraba en funcionamiento y hacía ruido, no se puede concluir que por eso se viera afectada la capacidad auditiva de la menor, máxime cuando los sonidos que ella dijo haber escuchado -la voz de su atacantefueron producidos tan cerca que ella pudo entender lo que aquél en ese momento le dijo, esto es, que su madre estaba ocupada, al tiempo que los ruidos del trapiche estaban ocurriendo a más de 100 metros y no se conoce su volumen, lo cual, en todo caso, tampoco fue acreditado en la audiencia de juicio 18 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ oral. Distinto es que, a partir de la valoración de esos hechos, el Tribunal no hubiera extraído la conclusión querida por el demandante, ya que no había soporte probatorio para ello. En tal virtud, anunció que, en su criterio, el cargo no está llamado a prosperar. iv) Para responder a la cuarta censura, que se formuló también bajo el amparo de la causal tercera de casación pero por vía del falso raciocinio, advirtió el delegado fiscal que el planteamiento del demandante es equivocado, por cuanto estructurar una regla de la experiencia a partir de la edad de la víctima del delito, contradice los postulados jurisprudenciales sobre la valoración probatoria del testimonio rendido por una menor víctima de un abuso sexual (SP5290-2018), razón por la cual considerar que por el hecho de que una persona tiene 7 años, se encuentra dormida y es despertada ante una agresión sexual que se le causa en la oscuridad, no sea capaz de reconocer una voz, no tiene soporte razonable máxime si se tiene en cuenta que la niña afirmó que en ocasiones anteriores ya había escuchado esa voz, pues el victimario era asiduo visitante y vecino de su casa, al punto que la niña sabía que él era el hijo de «la señora Patricia». Afirmó que, adicionalmente, tampoco puede ser una regla de la experiencia el que una persona que se acaba de despertar esté en imposibilidad de reconocer una voz. Por esa razón, concluyó el representante de la fiscalía

que el Tribunal no desconoció ninguna regla de la experiencia 19 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ o postulado de la sana critica al momento de valorar el testimonio de la menor, pues lo que se hizo en la sentencia de segunda instancia fue considerar que, en el caso específico y a partir de las circunstancias propias del mismo, era probable que a pesar de la edad de la víctima y de haberse encontrado previamente dormida, pudiera identificar la voz de quien la agredió, pues al momento del ataque se despertó y, cuando ya estaba despierta, fue que escuchó la voz del atacante. Por eso, concluyó que la valoración efectuada por el juez colegiado fue acertada y siguió los derroteros jurisprudenciales sobre la materia, además de guardar correspondencia con los otros elementos probatorios que ingresaron al juicio. Bajo esas consideraciones, afirmó que el cargo no debe prosperar. Finalmente, en cuanto hace relación al análisis de la sentencia bajo la óptica de la doble conformidad, consideró el delegado que el análisis de los testimonios efectuado por el fallador de segundo grado cumplió a cabalidad con lo dispuesto en los artículos 380 y 404 del Código de Procedimiento Penal, así como lo desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SP083-2019, bajo el entendido de que el fallo de condena es el resultado de la valoración conjunta de las pruebas y del contexto en el que ocurrieron los hechos, así como del comportamiento de los testigos durante el interrogatorio cruzado, su ausencia de

interés para mentir, la coherencia de los discursos y su correspondencia con otros datos objetivos comprobables. 20 CUI 681676000138201000025

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AGUSTÍN ALEXÁNDER ARENAS GÓMEZ En oposición, para el representante de la fiscalía los cuestionamientos del censor están cimentados en valoraciones equivocadas porque: i) no es cierto que la niña se contradijo respecto al tono y al vo