CSJ - SP5559-2019(51120)

República de Colombia Curte Suprema de Justicia Sala de Cintita Pedal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP5559-2019 Radicado N° 51120 Acta 331 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual lo condenó por el delito de prevaricato por acción. HECHOS Se desprende de las diligencias que NÉsTon GILBERTO AMAYA BARRERA, cuando era Juez Primero Penal del Circuito de I Radicación n.° 51120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Bogotá, profirió sentencia dentro de la tutela 00113, el 28 de abril de 2004, a través de la cual amparó los derechos laborales y pensionales a 270 accionantes, y dispuso que la accionada CAJANAL, debía, en el término de 30 días, reliquidar en forma definitiva las mesadas pensionales de los afectados, incluyendo factores salariales e indexación, conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el precepto 4° de la Ley 4° de 1996. Al resolver el asunto, el funcionario no examinó la situación particular de cada peticionante ni aludió a los elementos de juicio

allegados. También dejó de lado realizar averiguación oficiosa tendiente a verificar el contenido de lo afirmado por los demandantes y, en contra de la evidencia afirmó que todos los actores pertenecían a la tercera edad. Finalmente, omitió pronunciarse sobre la inmediatez de la acción y la configuración de un perjuicio irremediable.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con fundamento en los hechos mencionados se inició indagación previa el 20 de junio de 20081, proseguida de la apertura de la instrucción el 26 de febrero de 20142, en la que se dispuso la vinculación de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, por el presunto delito de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. El 11 de abril siguiente3, el ex funcionario judicial rindió indagatoria.

Cfr. Folios 30, 58, 66, 68, 71 y 162 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía. 1 Cfr. Folios 174 a176 Cuaderno Original 1 de la Fiscalía. 2 3 Cfr. Folios 214 a 230 ibídem. Radicación n.° 51120 Segunda Instancia

NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

2. El 29 de abril posterior, el encausado radicó memorial4 en el que solicitó, en ejercicio de su derecho de defensa, el decreto de diversos medios probatorios.

3. Mediante proveído del 8 de mayo de 2014 la Fiscalía 17

Delegada ante el Tribunal resolvió la situación jurídica del sindicado, en la que dispuso abstenerse de imponer medida de

aseguramiento, y negar las pruebas pedidas5. El 29 de agosto siguiente, la segunda instancia confirmó la determinación6.

4. En auto del 21 de julio de 2014, el ente acusador ordenó el cierre de la investigación de acuerdo con las previsiones del artículo 393 de la Ley 600 de 20007. Contra esta determinación la defensa incoó recurso de reposición que se resolvió en foi(cid:9) lila negativa el 8 de septiembre posterior.

5. El 29 de septiembre de ese mismo año, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra NÉSTOR como presunto autor responsable GILBERTO AMAYA BARRERA, del delito de prevaricato por accións. Allí mismo se precluyó la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros. La defensa interpuso recursos de reposición y apelación.

6. Resuelto el primero en forma negativa, el asunto se remitió a la delegada ante la Corte Suprema de Justicia, que 4 Cfr. Folio 263 ídem.

Cfr. Folios 1 a 59 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía. 5 Cfr. Folios 124 a 128 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía y 3 a 12 Cuaderno Original de 6 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Cfr. Folios 25 a 29 Cuaderno Original 3 de la Fiscalía. 7 Cfr. Folios 73 a 140 Cuaderno Original 3 de la Fiscalía 8 3 Radicación n.° 51120 Segunda Instancia kt1_,

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

con decisión del 21 de noviembre de 2014, confirmó la providencia impugnada9.

7. El 26 de enero de 2015, la Sala Penal del Tribunal

Superior de Distrito Judicial de Bogotálo avocó conocimiento del asunto y surtido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 20001, llevó a cabo la audiencia preparatoria el 8 de abril de 201512. Los días 21 y 29 de abril de esa anualidad tuvo lugar el juicio oral, a cuyo término la fiscalía y el apoderado de la parte civil solicitaron sentencia condenatoria, mientras que el encausado, su defensor y el representante del ministerio público una absolutoria. El 18 de julio de 2017, el juez colegiado condenó al sindicado. La defensa apeló la determinación. SENTENCIA RECURRIDA El a quo inició con el estudio dogmático del delito de prevaricato por acción en remisión expresa a lo que sobre el particular ha sentado la jurisprudencia y, luego de efectuar una relación de los medios probatorios, consideró que están reunidos los requisitos legales necesarios para emitir condena, precisando que la confusa realidad probatoria presentada no permitió establecer «qué elementos de juicio, concretos y diferenciables, tuvo a su disposición el acusado para dictar la sentencia» Cfr. Folios 4 a 26 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de 9 Justicia LO Cfr. Folios 4 y 5 Cuaderno Original 1 del Tribunal. t! Cfr. Folios 4 y 5 Cuaderno Original 1 del Tribunal.

12 Cfr. Folio 56, ib. 4 Radicación n.° 5112 Segunda Instanci

NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA

1. Al efecto, expuso que el implicado en condición de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, el 28 de abril de 2004 falló la acción de tutela radicada con el número 2004-00113, con conocimiento de que era una decisión manifiestamente contraria por cuanto: fi) Desnaturalizó los hechos y las pretensiones del amparo constitucional, dado que la demanda se fundamentó en una aparente liquidación ilegal de la pensión gracia pero la sentencia se extendió, indebidamente, a las pensiones de vejez y/o jubilación.

Desconoció que, aunque estas prestaciones pueden ser concurrentes, son de diferente naturaleza y origen, toda vez que la primera -graciaes una compensación del Estado a los maestros de los municipios, distritos o departamentos que devengaban un salario inferior al de sus homólogos del orden nacional, mientras que las otras -vejez o jubilacióncorresponden al reintegro de los aportes que efectuó el trabajador durante su vida laboral. Además, para el reconocimiento de la pensión gracia se requiere que la persona, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 114 de 1913, tuviera 50 arios de edad, se hubiera vinculado como docente del orden municipal, distrital o departamental antes del 31 de diciembre de 1980 y contara con un tiempo mínimo de 20 años de servicio al magisterio, requisitos ciertamente distintos a los exigidos para acceder a la pensión de

vejez. 5 Radicación n.° 51120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA ti )1 íj (ii) NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no tenía a su disposición ninguna prueba a partir de la cual afirmar que los demandantes podían ser beneficiarios de la pensión gracia. Le bastó la manifestación que al respecto hizo su apoderado para dar por probada esa situación. (iii) Se omitió que, la acción de tutela no procedía para solicitar la reliquidación de pensiones y tampoco se probó la existencia de un perjuicio irremediable que les impidiera acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar el aparente derecho vulnerado o que facultara la intervención transitoria del juez constitucional. (iv) Tampoco se contaba con un mínimo de prueba para estimar que los accionantes pertenecían a la tercera edad, ni siquiera en la demanda se encuentra alguna manifestación en ese sentido; por lo tanto, no se podía predicar un supuesto perjuicio irremediable con fundamento en la aparente avanzada edad de los educadores. La determinación caprichosa del funcionario de dar por ciertos hechos no probados derivó en un amparo irregular, el que, desconociendo la regla de transitoriedad, se otorgó en forma permanente. (y) La «mayor arbitrariedad en la decisión» se dio cuando el exfuncionario judicial, sin aludir al principio de legalidad de los actos administrativos ni exponer una argumentación adecuada, dio por sentado que CAJANAL incurrió en vías de hecho al no incluir en las resoluciones «los diferentes factores salariales» ni

«aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Radicación n.° 51120 Segunda I nstanci NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Ley 100 de 1993 para las pensiones de vejez a los servidores del Estado, y el artículo 4° de la Ley 4° de 1996». Para el fallador, la pensión gracia de los 270 accionantes debía efectuarse bajo los parámetros definidos en el régimen de transición, con lo cual asumió, sin ninguna base probatoria, que todos los peticionantes cumplían con los requisitos legalesedad o tiempo cotizado al 1° de abril de 1994para ser merecedores de dicha prerrogativa. (vi) Ante la ausencia de medios de convicción, el juez no podía fundar su determinación simplemente en la presunción de veracidad, ya que tenía la obligación, según la misma jurisprudencia constitucional, de verificar que los demandantes, en realidad, eran beneficiarios de la pensión gracia o al menos el régimen de transición; solicitaron su reliquidación y se les otorgó una respuesta negativa; y, se encontraban en una situación de vulnerabilidad que les impedía afrontar el trámite en la jurisdicción contenciosa, para lo cual pudo acudir a su facultad de recaudar pruebas oficiosamente o pedir a las partes documentos que demostraran la información que requería. Igualmente, fue contrario al ordenamiento jurídico que se desconociera el rasgo de subsidiaridad propio de la acción de tutela. (vi) El procesado abrió la puerta para que la protección constitucional se extendiera a ciudadanos que no habían

laborado como docentes, asimismo, habilitó la aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993 a pesar de la excepción contenida en el artículo 279 de esa normatividad sobre los miembros del 7 Radicación n.° 51120 IrSegunda Instancia NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA magisterio. En cumplimiento de ese proveído, CAJANAL reliquidó 270 pensiones.

2. En cuanto a la tipicidad subjetiva, indicó que NÉSTOR es abogado y para el momento de los GILBERTO AMAYA BARRERA hechos llevaba 17 de años ejerciendo el cargo de Juez de la República, conocía las normas y la jurisprudencia inherentes a la acción de tutela, pero optó por apartarse de ellas y, con una total ausencia de motivación, emitió un fallo arbitrario, caprichoso e ilegal.

Por el elevado número de demandantes y el ostensible monto que representaba su pretensión económica el juzgador tenía la obligación de realizar un profundo estudio en cada caso particular de la procedencia del supuesto derecho a reliquidación de la pensión gracia, máxime cuando dispuso que se debían incluir todos los factores salariales debidamente indexados y sin tener en cuenta el fenómeno de la prescripción, sin embargo, según lo declarado por Gonzalo Zambrano y Luis Ardila, sustanciador y secretario, respectivamente, en ese despacho judicial se optaba por «no revisar con cuidado y diligencia los soportes allegados por los interesados...bajo el escudo de los principios de buena fe y celeridad». Aseguró que la acción de tutela que se radicó en la oficina

de correspondencia bajo el radicado 2014-00113 a nombre de SILVIO ARISTIZABAL GALLO no fue la misma que tramitó el juzgado, pues aparte de que dicha persona no se encuentra referida dentro de los 270 pensionados cobijados con la sentencia, la información respecto de los cuadernos y folios registrada en el Radicación n.° 51120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA acta de reparto dista de la que, finalmente, se remitió a la Corte Constitucional para la eventual revisión. De lo anterior, se deduce que entre el implicado y el representante de los demandantes existió un acuerdo previo para la prosperidad del amparo constitucional, dado que no se tiene conocimiento de la forma en que arribó la demanda al recinto judicial.

3. Añadió que la conducta investigada es antijurídica, pues de manera clara atentó contra el normal, correcto y adecuado funcionamiento de los órganos estatales, y culpable, en tanto NÉsroR GILBERTO AMAYA BARRERA dirigió su voluntad a la realización del delito a pesar de que tenía la capacidad de comprender y autorregularse por la norma penal.

4. Con fundamento en artículo 413 del Código Penal, procedió a establecer los límites mínimo y máximo de la pena y el cuarto de movilidad, ubicándose en el primero, ante la ausencia de atribución de circunstancias de mayor punibilidad.

Seguidamente, en consideración de la función que debe cumplir la pena en sus aristas de prevención general y especial, le impuso sanción de 45 meses de prisión, multa de 72,5

salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses y 12 días. Al pronunciarse sobre la concesión de los sustitutos penales, negó la suspensión de la ejecución de la pena en consideración del factor objetivo, pues la pena impuesta superaba los tres años, pero concedió la prisión domiciliaria, en aplicación del artículo 38 original del Código Penal, en tanto la Radicación n.° 51120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA pena mínima del delito por el que se procedía era inferior a cinco años y, en punto del análisis subjetivo, era viable diagnosticar que el procesado no colocaría en peligro a la comunidad, ni evadiría el cumplimiento de la pena, pues además de haber concurrido al proceso, cesaría en el ejercicio de las funciones. Por último, condenó a AMAYA BARRERA al pago de $7'043.160.316,91 por concepto de daño material. Para liquidar los perjuicios solo tuvo en cuenta el pago que realizó CAJANAL a 166 accionantes, por cuanto los restantes 35 pensionados obtuvieron una sentencia favorable por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la que se ordenó la reliquidación de la pensión gracia. En respuesta a las solicitudes de la parte civil accedió a la suspensión de la orden de la tutela del 28 de abril de 2004 y de los actos administrativos que se expidieron en cumplimiento del fallo. IMPUGNACIÓN NÉs'roR GILBERTO AMAYA BARRERA y su abogado mencionan aparentes motivos de nulidad; sin embargo, no formulan

peticiones destinadas a invalidar la actuación y se limitan a solicitar la revocatoria de la sentencia condenatoria de primera instancia. Los argumentos en que se funda la apelación son: Se presentaron vicios in procedendo porque el Tribunal violó el principio de congruencia, dado que en la sentencia se estimaron hechos que no se comunicaron en la indagatoria y 10 Radicación n.° 51120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA e tampoco fueron incluidos en la resolución de acusación, tales como el aparente desconocimiento de la línea jurisprudencial relacionada con el concepto de violación de derechos fundamentales -sentencias de la Corte Constitucional T-631 de 2002 y T-456 de 2013y la supuesta tergiversación de los hechos y las pretensiones de la demanda de tutela. Además, la resolución de acusación se fundó en que no se analizó de manera individual la situación de cada demandante y no se realizó valoración probatoria, es decir conductas de naturaleza omisiva, sin embargo, la condena fue por prevaricato por acción, por el hecho de haber concedido el amparo. De igual forma, el Tribunal incurrió en errores ín iudicando puesto que pasó por alto la ausencia de pruebas respecto de la tipicidad del delito de prevaricato por acción y del dolo del acusado. Obsérvese: La omisión en el decreto de pruebas y el estudio de la situación particular de cada demandante no conlleva a admitir que la decisión deba ser catalogada como arbitraria o caprichosa, teniendo en cuenta que ante el silencio de la

accionada, NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA se encontraba «en la obligación legal y constitucional de dar por ciertos los hechos consignados en la demanda» en virtud de los principios de buena fe y veracidad. La carga de probar que los tutelantes no tenían el derecho a la reliquidación deprecada recaía en CAJANAL más no en el procesado. 11 Radicación n.° 5 1 120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA La realización de una averiguación adicional es un recurso discrecional y no imperativo, motivo por el cual no puede reprochársele al implicado el no haber utilizado esa facultad. Se demostró que su representado desconocía que algunos de los accionantes no eran docentes o no cumplían los requisitos para obtener la reliquidación de la pensión gracia, en vista que los encargados de revisar la documentación y advertir esas incidencias eran los funcionarios de la secretaria y el sustanciador de su despacho, de ahí que al no informársele sobre estos aspectos, partió de la base que todos los peticionantes gozaban de igual derecho. El silencio de la accionada habilitaba al juez a dar aplicación a la presunción de veracidad, y en virtud de ello a tener por acreditadas las afirmaciones de los accionantes. El a quo no consideró ninguna de las sentencias de la Corte Constitucional que mencionó NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA para exponer la aplicación de dicho principio así como la viabilidad de reclamar la liquidación en cualquier tiempo, tales

como la T-197 de 2008, T-214 de 2011 y T-762 de 2011. El fallo de tutela se ajustó a la legalidad, dado que más del 90% de los accionantes, como reconoció el Tribunal, eran profesores pensionados que solicitaron la reliquidación de su prestación, sin que hasta ese momento hubieran obtenido una respuesta positiva de CAJANAL. 12 Radicación n.° 51120,(-. Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA El 17 de marzo de 2005, el indiciado resolvió negativamente otra acción de tutela, por hechos similares, tras estimar que existía otro medio de defensa y, además, no se habían aportado los actos administrativos en que aquélla se reconoció. El 25 de mayo siguiente, el Tribunal Superior de Bogotá, revocó la determinación con fundamento en la sentencia T-174 de 2005 y, en consecuencia, tuteló de manera definitiva los derechos fundamentales de los demandantes y ordenó a CAJANAL que efectuara la reliquidación incluyendo todos los factores salariales. De cara a demostrar la falta de un criterio uniforme en la materia transcribió apartes de un salvamento de voto a sentencia de tutela, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá decidió la impugnación presentada contra una decisión adoptada por el aquí enjuiciado en un supuesto fáctico similar. Aseveró que el amparo constitucional no debía subordinarse al agotamiento de la vía gubernativa o la presentación del requerimiento de reliquidación y, aun en el

caso que el juez hubiera ordenado tener en cuenta factores que no constituían salario «la entidad accionada no está obligada a cumplir el fallo, si dentro de los respectivos expedientes administrativos no aparecen demostrados». No es cierto que el acusado desconociera la pretensión de reliquidación de la pensión gracia de los demandantes y se pronunciara indebidamente respecto de la pensión ordinaria, pues si bien mencionó en su providencia el artículo 4° de la Ley 4° de 1966, lo hizo con el propósito de referirse a la forma de 13 Radicación n.° 5112 0: ) Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA determinar el monto de la primera de las referidas prestaciones, toda vez que las leyes que la reglamentan -114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933no precisan ese aspecto. De aceptar, hipotéticamente, que en la sentencia se tergiversaron los hechos y pretensiones del escrito de tutela, dicha eventualidad tuvo lugar por un error de su prohijado más no por una actuación caprichosa. Frente a la tipicidad subjetiva, aseguró que su representado no tuvo la voluntad de infringir el ordenamiento ni un interés marcado, corrupto y malintencionado para emitir la decisión. Señaló que el fallador se abstuvo de analizar los testimonios de GUILLERMO GUEVARA PARRADO, AURA ROMERO LÓPEZ y FACUNDO ARDILA, quienes dieron cuenta de la honestidad y trasparencia de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA durante el

tiempo que se desempeñaron como empleados del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. Afirmó que la inferencia dolosa se derivó del aparente conocimiento y experiencia de su defendido, circunstancias que no se acompasan con la realidad puesto que para la época de los hechos, el encartado no tenía ninguna formación en derecho laboral y los estudios de postgrado que cursó en el área de penal no habían culminado para esa fecha. Además, el hecho de haber ignorado, supuestamente, las sentencias T-631 y T-634 de 2002, no fue atribuido en la 14 Radicación n.° 511 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA resolución de acusación, sumado a que son decisiones que producen efectos inter partes y, según la Corte Constitucional, el prevaricato por acción se funda en el desconocimiento de la jurisprudencia proferida en sede de control de constitucionalidad. Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia que invocó NtsToR GILBERTO AMAYA BARRERA relativa a la demostración del dolo en el delito de prevaricato por acciónl3 y la exigencia de verificar la presencia dé actos de corrupción que hubieren motivado la emisión de la decisión manifiestamente ilegal con el propósito de favorecer intereses propios del funcionario judicial o de terceros. También se desconoció que la entidad accionada incurrió en una vía de hecho al aplicar normas improcedentes, lo cual se corrobora al observar que liquidó nuevamente la pensión de los

docentes, absteniéndose de reconocerles la indexación «es decir cumplió parcialmente el fallo, con lo cual se demuestra la carencia de la característica de ilegalidad sustancial de la sentencia de tutela». No se demostró que el inculpado hubiere incurrido en algún acto de corrupción encaminado a favorecer a los demandantes tanto así que le notificó la decisión al agente del ministerio público para que, en caso dado, solicitara la nulidad o revisión del proveído, conclusión que fue ratificada por la En efecto, citó las sentencias CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37205; 19 mar. 2014, rad. 13 41537; 23 oct. 2014, rad. 39538; 1° jul. 2015, rad. 45410 y 16 dic. 2015, rad. 44178. 15 Radicación n.° 51120 Segunda Instancia/u: -) NnsToR GILBERTO AMAYA BARRERA misma Fiscalía al negar varias pruebas solicitadas y resolver el recurso de reposición, en contra de la resolución de acusación, al sostener que en este proceso no se investigaban las conductas punibles de cohecho o concusión. Aludió a la sentencia T — 951 de 2013 para indicar que la Sala tuvo en cuenta que en esa actuación de idénticas características el procesado no fue sancionado a pesar de haber obrado de la misma forma, al punto que la propia Corte Constitucional validó su postura por tratarse de un «asunto de mera interpretación». De esa manera se probó que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA empleó semejante criterio en varios

trámites de tutela. Por lo anterior solicitó la revocatoria de la decisión impugnada por atipicidad objetiva y subjetiva del comportamiento. Subsidiariamente, pidió disminuir la pena de prisión impuesta y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El libelista acompañó la impugnación de una serie documentos para desatar la alzada NO RECURRENTE La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social — UGPP -, pide que se confirme la sentencia condenatoria proferida contra el acusado toda vez que desconoció la existencia del medio ordinario de defensa y 16 Radicación n.° 511 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA usurpó la competencia de los jueces administrativos, pues mediante una detei(cid:9) ininación arbitraria, dentro de un asunto que debía asumir, y en el que no verificó la situación particular del accionante, ordenó la reliquidación de las pensiones con indexación y sin prescripción de 270 ciudadanos que no cumplían los respectivos requisitos legales, con lo cual causó al patrimonio del Estado un detrimento de $7'043.160.316,91. Señala que el implicado olvidó que, como juez de la República, se encontraba sometido al amparo de ley y la jurisprudencia, «es decir que no puede crear normas o derechos que no ha establecido el legislador». Expone que NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA no tuvo en

cuenta que la Corte Constitucional había declarado que CAJANAL se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que le impedía atender oportunamente las solicitudes de temas pensionales o las acciones de tutela interpuestas en su contra, máxime cuando se presentaron muchos fallos judiciales manifiestamente contrarios a derecho que reconocían prestaciones a personas que no satisfacían las exigencias nos(cid:9) nativas. Por otro lado, refiere múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior de Cartagena en los que se profirió condena contra varios funcionarios judiciales que, de manera ilegal, ordenaron la reliquidación de la pensión gracia. 17 Radicación n.° 51120,', Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Estima que el ex juez incurrió en el delito atribuido pues en ejercicio de sus funciones, de manera caprichosa y voluntaria, emitió una providencia ostensiblemente contraria a la ley, por cuyo medio afectó el ordenamiento jurídico, el erario y administración pública.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, esta Corporación es competente para resolver la apelación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

Para resolver el planteamientos del apelante coadyuvado por su representado se abordará primero lo relativo las supuestas irregularidades generadoras de nulidad y, finalmente, los temas dirigidos a la revocatoria de las condena.

2. Cuestión preliminar Previo a iniciar el análisis correspondiente, la Corte debe precisar que los documentos arrimados con la sustentación del recurso, no serán valorados en razón de la competencia restrictiva en sede de segunda instancia y la imposibilidad de estudiar aquellos elementos de convicción que no fueron aportados en las fases probatorias, ni pudieron ser objeto de estudio por la primera instancia.

18 Radicación n.° 51120 Segunda Instancik9 NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA Lo anterior, teniendo en cuenta que los artículos 194 y 197 de la Ley 600 de 2000, como referentes normativos de la interposición, sustentación y trámite del recurso de apelación en contra de sentencias, no contemplan la posibilidad de aportar pruebas en esa etapa procesal.

3. Legalidad del proceso El recurrente mencionó posibles vicios procedimentales que pueden afectar el debido proceso o las garantías constitucionales de su defendido, motivo por el cual la Sala procederá a abordar dicho cuestionamiento dado los efectos que podría generar su eventual reconocimiento.

Al respecto, es menester recordar que en el sistema penal implementado con la Ley 600 de 2000 la nulidad no puede invocarse con argumentos puramente formales o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del encartado o de las partes e intervinientes. Es un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o proteger las prerrogativas fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que se debe acreditar, con fundamento en los artículos

306, 309 y 310 del Código de Procedimiento Penal que el acto tachado de ilegal: (i) se enmarca en una de las causales previstas en el ordenamiento procesal; (ii) no cumplió la finalidad para la cual estaba destinado; (iii) afectó garantías fundamentales de las partes o desconoció la estructura básica 19 Radicación n.° 51120 Segunda Instancia NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA del proceso; (iv) no fue coadyuvado ni convalidado por el sujeto procesal que lo reclama; y (vi) no exista otra forma para subsanarla. Aquí, las presuntas irregularidades alegadas por el recurrente se traducen en la falta de motivación de la sentencia, al no haberse valorados pruebas y jurisprudencia favorables a su representado y por transgredirse el principio de congruencia, bajo el entendido que se profirió condena por hechos que no constaban en la acusación. 3.1. Motivación de la providencia En desarrollo de la censura, el defensor aludió a una serie de evidencias -declaraciones de los empleados del Juzgado 1° Penal del Circuitoy proveídos -Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Tribunal Superior de Bogotá- que no fueron evaluados por el juez colegiado, empero no demostró la trascendencia sustancial de los elementos omitidos como tampoco la incidencia que su valoración habría tenido sobre el sentido del fallo. El censor no precisó la modalidad en la que se presentaba el supuesto vicio y su importancia respecto de la decisión

condenatoria, olvidando que: cuatro son las situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación: (1) Ausencia absoluta de motivación. (2) Motivación incompleta o deficiente. (3) Motivación equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente. Y (4) motivación sofistica, aparente o falsa. En relación con esta última debe ser precisado que solo vino a ser incluida en forma expresa como fenómeno generador 20 Radicación n.° 51120 Segunda Instanciaz¿', NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA de nulidad por defectos de motivación en la referida providencia, pero que la Corte ya venía aceptando sus implicaciones invalidatorias de tiempo atrás, como surge del contenido de la decisión de 11 de julio de 2002, que allí se cita. La primera (ausencia de motivación) se presenta cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jur