CSJ - SP5560-2019(49848)

República de Colombia Corte suprema de Justicia Sala da Cancela Penal

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP5560-2019 Radicación n° 49848 (Aprobado acta n°. 331) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación formulado por los defensores de RENATO CARDES HERRERA, HERRANDO DE JESÚS HENAO VELÁSQUEZ, JORGE WILLIAM LEMA BOTERO y JORGE MONTAÑEZ FIAR= contra la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Medellín, que revocó parcialmente el fallo absolutorio dictado por el Juzgado 2° Penal del Circuito de Itagüí y, en su lugar, condenó a los nombrados y a RAÚL ECHEVERRI TORO, como coautores del delito de urbanización ilegal y, al primero y al ft Casación 49848(cid:9) RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS elL., último, además, por la conducta punible de estafa masa agravada. HECHOS Ocurrieron en el Municipio de Envigado, Antioquia, entre los años 2007 y 2008, cuando la sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A. promovió varios proyectos de vivienda entre ellos, los denominados "Tassel" en sus torres 2 y 3, "Il Torino" y "Amazon", sin el cumplimiento de los requisitos legales para su construcción. A pesar de tenerse conocimiento que se trataba de una obra inviable, la empresa

amparó su ofrecimiento en la licencia otorgada para la construcción de la torre 1 de ese proyecto "Tassel", logrando captar dinero de los compradores de los apartamentos de las torres 2 y 3, a quienes se les puso de presente la existencia de una fiducia que no cobijaba esos edificios porque solo existía para la torre 1; así mismo, se les advirtió que los dineros no podían ser consignados a dicha fiducia por cuanto se había llegado al punto de equilibrio del negocio, lo cual no era cierto, sino a las cuentas privadas de dicha sociedad. Fue así como se logró la captación de $2.314.546.077.98, correspondientes a los pagos efectuados por 33 víctimas. Durante los arios 2007 y 2008, la empresa Inversiones Uno Más Uno S.A. tenía como representante legal a RAÚL ECHEVERRY TORO, mientras que HERRANDO DE JESÚS HENAO VELÁSQUEZ, JORGE WILLIAM LEMA BOTERO, JORGE MONTAÑEZ FLÓREZ Y RENATO GARCÉS HERRERA, hacían parte de la Junta Directiva de la sociedad. Casación 49848

RENATO OARCES HERRERA y OTROS

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 27 de septiembre de 2011, ante el Juzgado 1° Penal Municipal con funciones de control de garantías de Envigado, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la orden y el procedimiento de allanamiento, formulación

de imputación a RENATO GARCÉS HERRERA, JORGE WILLIAM

LEMA BOTERO, JORGE MONTAÑEZ FLÓREZ, EMIRO ANTONIO

BELEÑO CORDERO, JUANA ECHEVERRI GARRIDO y el 24 de octubre siguiente, a HERNANDO DE JESÚS HENAO VELÁSQUEZ1 y RAÚL ECHEVERRI TORO por los delitos de urbanización ilegal y estafa masa agravada, cargos que no aceptaron, y fueron cobijados con medida de aseguramiento de detención preventiva, los tres primeros, y los demás con detención domiciliaria. Conductas que también les fueron imputadas a ORLANDO DE JESÚS TREJOS MÚNERA y JAIBO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, pero el primero suscribió preacuerdo con la Fiscalía y el segundo se allanó a los cargos formulados2. El 2 de enero de 2014, el Juez Primero Penal Municipal de Envigado concedió la libertad, por vencimiento de

términos, a RENATO GARCÉS HERRERA, JORGE WILLIAM LEMA BOTERO y JORGE MONTAÑEZ FLe5REZ 3. 1 Folio 6 Cuaderno 1.

Folio 14 lb. 2 Folios 186 y 187 lb. 3 3 Casación 49848

RENATO GARCES HERRERA y OTROS

2. Una vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 20 de enero de 2012, por las mismas conductas punibles4, su formulación tuvo lugar el 11 de marzo y el 1° de agosto de 2013, bajo la dirección del Juzgado 2° Penal del Circuito de conocimiento de Itagüís.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 5 de diciembre de 2013 y 16 y 18 de febrero de 20156 y el juicio

oral en sesiones que iniciaron el 30 de junio siguiente7 y culminaron el 17 de septiembre sucesivo, fecha en que se emitió sentido de fallo absolutorios.

4. El 18 de diciembre posterior, el despacho absolvió a

RAÚL ECHEVERRI TORO, RENATO GARCÉS BERRERA, HERNANDO

DE JESÚS HENAO VELÁSQUEZ, JORGE WILLIAM LEMA BOTERO, JORGE MONTAÑEZ FLÓREZ, LIANA MARÍA ECHEVERR1 GARRIDO y EMIRO ANTONIO BELEÑO CORDERO de los cargos formulados9.

5. El 1° de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de apelación formulado por la Fiscalía, modificó parcialmente la decisión del A quo, en el sentido de revocar la absolución dispuesta a favor de RAÚL

ECHEVERRY TORO, RENATO GARCÉS HERRERA, HERNANDO DE JESÚS HENAO VELÁSQUEZ, JORGE WILLIAM LEMA BOTERO y Folios 1 a 55 lb. 4 138 163 lb.

Folios y 6 Folios 184 lb. y 250 y 251 Cuaderno 2. 7 Folio 273 Ib. 8 Folio 586 Cuaderno 3 Folios 589 a 603 9 Ib. 4 f4: ?.; Casación 49848RENATO GARCIS HERRERA y OTROS y, en su lugar, condenar a los dos JORGE MONTAÑEZ FLóREZ primeros, como autores de urbanización ilegal y estafa masa agravada, a la pena de 92 meses de prisión, multa de

1.713.64 s.m.l.m.v. y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, el ejercicio de oficio o industria de construcción y el ejercicio del comercio, por tiempo igual a la sanción punitiva. A los demás, como autores del delito de urbanización ilegal, a la pena de cincuenta (50) meses de prisión, multa de 1.282 s.m.l.m.v. y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y el ejercicio de oficio o industria de construcción. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y les concedió la prisión domiciliaria. Confirmó la decisión del A quo de absolver a HENAO por el delito de y MONTAÑEZ FLÓREZ, VELÁSQUEZ, LEMA BOTERO estafa masa agravada, así como a ILIANA MARÍA ECHEVERRI GARRIDO y EMIRO ANTONIO BELEÑO CORDERO, respecto de todos los cargos formuladoslo.

LAS DEMANDAS

I. A nombre de RENATO GARCÉS HERRERA m Folios 667 a 723 lb.

5 Casación 4984 REBATO GARCÉS HERRERA y OTROS El libelista formula cinco cargos. Los tres primeros, relacionados con la conducta de urbanización ilegal y los restantes, frente al injusto de estafa masa agravada. Primero. Acusa la violación directa, «por aplicación indebida de las normas extrapenales que complementan el supuesto de hecho, descrito en el tipo penal en blanco de Urbanización Ilegal». Señala que, en lo referente al verbo rector "promover",

el Tribunal seleccionó como normas extrapenales, el artículo 99-1 de la Ley 388 de 1997 y el Decreto 564 de 2006, las cuales, según el censor, «no van dirigidas a la reglamentación de los requisitos exigidos para la promoción para su venta de proyectos constructivos (licencia de venta)», sino que se circunscriben a los presupuestos relacionados con las actividades de urbanización y construcción. Por consiguiente, si la hipótesis fáctica era la promoción de los proyectos constructivos "Tassel", torres 2 y 3, e "Il Torino" sin el lleno de los requisitos de ley, el Tribunal ha debido escoger la norma que se adecuara a esa circunstancia fáctica, la cual, para el periodo de ocurrencia de los hechos (2007-2008), no era otra que el artículo 71 de la Ley 962 de 2005, reglamentado por el Decreto 2180 de 2006. Al tenor de esa normativa, que previamente transcribe, la autorización para promover la venta de inmuebles se 6 (cid:9) Casación 49848 ;11 RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS entendía constituida al momento de la radicación de los documentos allí señalados, de los cuales solo se aprecia. la de urbanismo» -artículo 71, exigencia de una licencia, «la literal e) de la Ley 962 de 2005 y artículo 1°, literal d) del Decreto 2180 de 2006-, cuya existencia no se discute en el proceso y por esa razón la promoción cumplía con el lleno de los requisitos de ley, haciendo la conducta atípica.

«es que la licencia urbanística La premisa del juez plural, no era suficiente para promover la venta de los apartamentos», pues también se necesitaba obtener la licencia de construcción, requisito inexistente en la normatividad vigente al momento de los hechos y con ello generó una falsa adecuación típica o error de subsunción entre la conducta reconocida como probada en la sentencia y la hipótesis descrita en la norma, la cual no se ha materializado. En punto de la trascendencia, aduce el demandante que extraña, por no regular «ante la aplicación de una disposición la conducta objeto de análisis, se mutó típico lo atípico, responsabilidad penal frente a una determinándose una conducta conforme a derecho». Si el Tribunal hubiese realizado una correcta selección de la normatividad llamada a regular la promoción de proyectos constructivos, la conclusión no sería otra que la de absolver a su asistido. Por lo anterior, solicita se sustituya la sentencia condenatoria, por una absolutoria. 7 k /-% Casación 49848 RENATO GARCES HERREEKTOTEr • Segundo (subsidiario) Afirma el demandante que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley, por falso juicio de existencia, al omitir la apreciación de pruebas trascendentes para la verificación de la conducta punible atribuida a su asistido. Se refiere al testimonio de ANA ISABEL ZEA, -transcribe apartesy las copias de los oficios RB-1147-2007 y RB-25072007, emanados de la oficina de planeación del Municipio de

Envigado, «medios de prueba que fueron acreditados por el testimonio del Jefe de Planeación Municipal Juan Diego León Toro», los cuales certifican que la Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A. radicó toda la documentación legalmente requerida para vender los inmuebles del proyecto "Tassel" torres 1, 2 y 3. En punto de la trascendencia, señala que si el Ad quem hubiese estimado esos elementos, habría establecido que la sociedad constructora sí contaba con autorización legal para promover la venta de las edificaciones 2 y 3 de dicho proyecto, desde el momento de la radicación de la documentación exigida para tal efecto. Y para el proyecto "Il Torino", la «licencia urbanística» permitía salir a pre-ventas, como en efecto lo hizo. Por consiguiente, habría emitido fallo absolutorio, por no encontrarse probada la pretensión de la Fiscalía en cuanto a la promoción sin los requisitos de ley, máxime cuando ninguna de las pruebas estimadas por la colegiatura a Casación 49848 RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS tiene capacidad «para desde un[a] sana crítica, desestimar la credibilidad de los medios de prueba omitidos en su valoración& Explica que la condena a la junta directiva de la firma constructora está sustentada en los testimonios del Curador Urbano de Envigado, ANTONIO MARIA MUÑOZ, quien no es competente para la expedición de licencias de venta, y del Jefe de Planeación, JUAN DIEGO LEÓN TORO, quien sí ostentaba esa facultad y ante la exhibición de las pruebas omitidas, donde certificaba el registro de toda la documentación, «no

tuvo más que admitir que el proyecto "Tassel" en todas sus etapas sí tenían (sic) autorización para promocionar su venta». Así lo corroboró ANA ISABEL ZEA, especialista en derecho urbano quien, en armonía con los artículos 71 literal e), de la Ley 962 de 2005 y 1° literal d) del Decreto 2180 de 2006, explicó que para promocionar legalmente el proyecto se requería de licencia urbanística, no de construcción. A juicio del censor, los elementos que sustentan la decisión condenatoria son desvirtuados por los medios excluidos de valoración que, al ser integrados, generan convicción razonada sobre la atipicidad de la conducta imputada a RENATO GARCÉS HERRERA. Tercero (subsidiario). Según el letrado, frente a condena por el delito de urbanización ilegal se incurrió en error de hecho por falso 9 Casación 49848 RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS juicio de identidad, «al valorarse de manera parcial» el testimonio de JUAN DIEGO LEÓN TORO, Jefe de la Secretaría de Planeación de Envigado, por cercenamiento del contrainterrogatorio efectuado por la defensa. De los apartes que dice recortados -los transcribe-, se desprende que la Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A., sí tramitó y obtuvo las licencias para la promoción y venta del proyecto "Tassel", torres 2 y 3. Por lo tanto, la valoración realizada por el Tribunal, «no es una deducción lógica del poder suasorio de la integralidad del testimonio», en la medida

que el deponente reconoció que su despacho había otorgado las licencias de promoción solicitadas. La correcta estimación de la prueba en comento, en su integridad, le permitía al juez colegiado conocer la concesión de la autorización para la promoción de los proyectos de la Sociedad Inversiones Uno Más Uno, licencia que operaba desde la radicación de toda la documentación legalmente exigida, para el efecto, el artículo 71 de la Ley 962 de 2005. Desde la sana crítica, ningún otro medio de prueba tenía la capacidad de demostrar lo contrario, porque la oficina competente para el otorgamiento de la licencia de promoción y venta era, precisamente, la Secretaría de Planeación del Municipio de Envigado, determinando así la atipicidad del comportamiento. En relación con la conducta punible de estafa, formula tres cargos. 10 Casación 49848 (91 REMATO GARCÉS HERRERA y OTROS Primero (principal) Violación directa por aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal. Aduce el censor, que en el análisis de los elementos constitutivos del punible de estafa y su adecuación con los hechos establecidos como probados por el fallador, el relativo a la obtención de provecho ilícito para sí o para otro «no tuvo confirmación probatoria en el análisis realizado en la sentencia». Inclusive, ese elemento objetivo fue confundido con uno subjetivo, como es, el ánimo de lucro. Dijo la colegiatura que el propósito inicial de la Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A. era la realización de un proyecto con una finalidad lícita y, prueba de ello es que el

dinero captado fue invertido en el proyecto, en la adquisición del 30% del lote, en el pago de las licencias y la compensación de franjas con el municipio. De esa manera, el fallador reconoció la inexistencia de «no siendo el detrimento un incremento económico indebido, patrimonial de los promitentes compradores consecuencia de provecho ilícito de los procesados, en tanto tal provecho no un ocurrió». El fracaso del proyecto, explica el demandante, generó un quebranto económico para todos -socios de la empresa, 11 Casación 49848 RENATO OARCES HERRERA y OTROS promitentes compradores y proveedoresy la falta de liquidez en un momento del desarrollo, que fue la causa de su suspensión temporal, implicó la pérdida de confianza de los clientes, quienes en su mayoría dejaron de pagar sus cuotas y ello produjo incapacidad financiera de la sociedad para continuar sus proyectos, pese a los esfuerzos para la consecución de un crédito constructor o la cesión del proyecto a un tercero. Luego de ilustrar con jurisprudencia sobre el provecho ilícito, como elemento de la estafa, insiste que se hacía necesario establecer su existencia pues la ausencia de beneficio patrimonial de los procesados y consiguiente liquidación de los activos de la sociedad, debió conducir a una atipicidad subjetiva, porque «de lo contrario, toda pérdida colectiva de dinero, consecuencia de la impericia de los promotores de un proyecto empresarial, que no puede ser desarrollado por llegar a un estado de iliquidez financiera, sería calificado como Estafa».

Concluye que la condena a su defendido, por dicha conducta punible, sin existir provecho ilícito, «conforme se encuentra probado en los hechos reconocidos por la sentencia», estructura el yerro por aplicación indebida, el cual debe ser restablecido casando la sentencia. Segundo (subsidiario) Con apoyo en la causal segunda, reprocha que la sentencia recurrida no fue congruente con la acusación, en 12 3) Casación 49848 RENATO GARLES HERRERA y OTROS lo relativo a la forma de participación en calidad de coautores por representación, como miembros de la Junta Directiva de la Sociedad Inversiones Uno Más Uno S.A., hecho reclamado por la Fiscalía en su pretensión, y la establecida en el fallo en relación con REMATO GARCÉS HERRERA como autor material, por fuera del órgano de representación legal. Explica el actor que, con independencia del desacierto dogmático de la Fiscalía al plantear una coautoría por representación en un tipo penal con sujeto activo genérico como es la estafa, la verificación de la hipótesis acusatoria estaba circunscrita a la participación de los acusados como miembros de la junta directiva, según se evidencia del escrito de acusación, su formulación oral y los alegatos de cierre en el juicio oral. Después de transcribir apartes de dichas intervenciones insiste en que, si la acusación se sustentó en las conductas presuntamente realizadas por REMATO GARCÉS y otros, en calidad de miembros de la Junta HERRERA Directiva, el Tribunal estaba en la obligación de verificar,

conforme a la prueba, la realidad de esa proposición. En lugar de ello, extendió los hechos por fuera de la acusación, a la calidad que ejerció su defendido como gerente de ventas, rol diferente al de miembro de la junta, inclusive, parcialmente, en distintos momentos temporales. Concreta que, a su prohijado se le acusó de la conducta punible de estafa por ser miembro de la junta directiva de la 13 &t. Casación 49848 RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS Í) sociedad en el año 2006, y el Ad quem dío por probado que el mantenimiento en error se realizó entre los arios 2007 y 2008, con independencia de si, en ese periodo, pertenecía o no a la junta directiva, al identificarse que, en calidad de gerente de ventas, contribuyó al mantenimiento en error, hecho que no fue descrito por la Fiscalía en la acusación, en desconocimiento de los principios de imparcialidad, contradicción y veracidad. Solicita que, en garantía del debido proceso, quebrantado por el yerro aducido, este debe ser remediado con la casación del fallo recurrido y el proferimiento de uno sustitutivo de carácter absolutorio a favor de su defendido.

II. A nombre de HERRANDO DE JESÚS HENAO, JORGE LEMA

BOTERO y JORGE MONTAÑEZ FLÓREZ.

Los defensores, quienes presentan el libelo de manera conjunta, identifican los sujetos procesales, la sentencia recurrida, los hechos y la actuación surtida. Luego formulan cuatro cargos.

Primero: nulidad por afectación al debido proceso

Con sustento en la causal segunda de casación, aseguran que se incurrió en dicha irregularidad, toda vez que se escindió una etapa esencial de la actuación, cual es, la audiencia de individualización de pena y sentencia, porque se omitió dar traslado a las partes e intervinientes para que 14 Casación 49848 RENATO GARCES HERRERA y OTROS se manifestaran sobre las condiciones individuales, familiares y sociales, entre otras, en desmedro del derecho a la defensa material y técnica. Explican que los elementos de persuasión dejados de practicar, atinentes el cumplimiento de más de las tres quintas partes de la pena, así como el tiempo de privación de la libertad en detención domiciliaria y los descuentos de ley por trabajo y estudio, eran categóricos para evaluar la concesión de la suspensión condicional de la pena. En consecuencia, solicitan anular lo actuado «a partir del inicio de esa vista pública». En desarrollo de la censura se apoyan en la sentencia SP2144-2016, radicado 41712, del 24 de febrero de 2016, entre otras reflexiones, y al cabo de tal disertación señalan que el Tribunal, al no dar traslado a la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, hizo caso omiso a dicho pronunciamiento, «que fundamenta la argumentación de este cargo». Se trata de un yerro trascendente que desconoce la garantía fundamental al debido proceso de sus representados, razón por la cual, se hace necesaria la intervención de la Corte en aras de reparar el agravio y cumplir con las finalidades del recurso. 15 Casación 49848 g

RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS Segundo: violación directa Acusan la indebida aplicación de las normas extrapenales que complementan el supuesto del delito de urbanización ilegal. Comentan que se trata de un tipo penal en blanco y que el Tribunal tomó como sustento normativo extrapenal, en lo referente al verbo rector promover, la Ley 388 de 1997, artículo 99-1 y el Decreto 564 de 2006, que no reglamentan los requisitos exigidos para la promoción o venta de los proyectos constructivos, en cuanto se refieren a los condicionarnientos para adelantar actividades de urbanización y construcción. Si la hipótesis fáctica «objeto de adecuabilidad típica» era la promoción de los proyectos constructivos "Tassel", torres 2 y 3 e 11 Torino", sin el lleno de los requisitos legales, el Tribunal ha debido seleccionar la norma que encajara en esa circunstancia, que de acuerdo al periodo de ocurrencia de los hechos —arios 2007 y 2008-, es la Ley 962 de 2005, artículo 71, y el Decreto 2180 de 2006, que desarrolla este precepto. Previa cita de cada uno, aducen que ellos contemplan los requisitos para promover legalmente la venta de inmuebles en un proyecto constructivo y que esa autorización se entendía legalmente constituida al momento de la radicación de los documentos, de los cuales solo se aprecia la exigencia de una licencia, «la de urbanismo», 16 Casación 49848(61' .. RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS artículos 71, literal e) de la Ley 962 de 2005 y 1°, literal d)

del Decreto 2180 de 2006. Por consiguiente, erró el Tribunal «al manifestar que la licencia urbanística era insuficiente para promover la venta de apartamentos», porque se necesitaba la licencia de construcción, generando una falsa adecuación típica o error de subsunción entre la conducta reconocida como probada en la sentencia y la hipótesis descrita en la norma. Lo anterior se confirma, además, con lo expuesto en el juicio por JUAN DIEGO LEÓN ToRo, en la sesión del 9 de julio de 2009, apartes que traen a colación. Si el juez colegiado no hubiera incurrido en el yerra, habría confirmado el fallo absolutorio de primera instancia porque: i) aplicó una disposición extraña que no regula la conducta punible, se mutó típico lo atípico; ii) el correcto estudio de la normatividad vigente para la época de los hechos, sobre la regulación de promoción de proyectos constructivos, llevaba a concluir que los procesados obraron con el deber y la diligencia debida; hl) con base en los actuales planteamientos dogmáticos, se requiere establecer, a partir de criterios netamente jurídicos, si el aporte de cierta condición causal fue determinante en el resultado obtenido; iv) se soslayó la obligación del juez, de apoyar sus decisiones en pruebas aportadas al juicio, como expresión de la carga que le asiste al ente acusador para desvirtuar la presunción de inocencia; y, y) se generó un daño irreparable, porque no hay forma de restablecer el derecho afectado. 17 Casación 498481

RENATO GARCES HERRERA y OTROS»)

Tercero: violación indirecta Acusan un error de hecho por falso juicio de identidad, porque el Ad quem tergiversó el contenido de la declaración

rendida por JUAN DIEGO LEÓN TORO, Jefe de Planeación del Municipio de Envigado. Aseguran que lo expuesto por ese testigo, es totalmente contrario a lo valorado por el Tribunal porque la sociedad sí tramitó y obtuvo las licencias para la promoción y venta del proyecto wfasser, torres 2 y 3. En cuanto a la repercusión del desacierto, dicen que si no se hubiese distorsionado aquella declaración se habría confirmado la decisión absolutoria de primera instancia, puesto que: i) de acuerdo con lo expuesto por el directivo de planeación, no se logra estructurar el injusto de urbanización ilegal al no concurrir ninguno de sus verbos rectores, pues reconoció que el despacho a su cargo otorgó las licencias de promoción solicitadas por la empresa y, por lo tanto, se cuenta con todos los requerimientos aplicables al asunto (Ley 962 de 2005); ü) ninguna prueba demuestra que ese dicho carece de validez jurídica; iii) con base en los actuales planteamientos dogmáticos, se requiere establecer, a partir de criterios netamente jurídicos, si el aporte de cierta condición causal fue determinante en el resultado obtenido; iv) en tal sentido, no es posible imputar jurídicamente un resultado respetuoso de la legalidad, si se prueba la atipicidad de la conducta descrita en el artículo 318 del Código Penal, con la misma evidencia aportada por la 18 ers Casación 49848', RENATO GARCES HERRERA y OTROS Fiscalía; y, y) se ha generado un daño que solo es reparable

con la casación del fallo cuestionado y la confirmación del absolutorio de primera instancia a favor de sus asistidos.

Cuarto: violación indirecta Reprochan que el tallador incurrió en falso juicio de existencia, al dejar de valorar el testimonio de la abogada ANA ISABEL ZEA practicado en la sesión del juicio oral del 13 de agosto de 2015.

Anuncian los defensores que harán la transcripción de los apartes relevantes, «cuya valoración desde la sana crítica necesariamente refuta el cargo incriminatorio establecido por la Fiscalía». Al cabo de ese ejercicio, aseguran que si el juez colegiado hubiese valorado la parte del interrogatorio que le hizo a la testigo la defensa de RENATO GARCÉS GARCÍA, hubiese determinado que los ilícitos enrostrados a sus procurados «se encontraban refutados» porque la sociedad constructora sí contaba con autorización legal para promover en venta las torres 2 y 3 del proyecto "Tasser, desde el momento de la radicación de los documentos exigidos para ese efecto. Y, en lo que respecta al proyecto "Il Torino", la existencia de la »licencia urbanística» le permitía a la empresa salir a preventas, como en efecto lo hizo. Estos hechos fueron probados en el juicio oral, pero ignorados por el Ad guem, lo cual adquiere relevancia si se 19 Casación 49848 RENATO GARCES HERRERA y OTROS 19 tiene en cuenta que ninguna de las pruebas apreciadas tiene el valor suasorio para desestimar, desde la sana crítica, la credibilidad del testimonio omitido. Explican que el fallo condenatorio se soportó en los

testimonios del Curador Urbano del Municipio de Envigado, ANTONIO MARÍA MUÑOZ, y del Jefe de Planeación, JUAN DIEGO LEÓN TORO, siendo que el primero no es competente para la expedición de las licencias de venta y, por tanto, su manifestación sobre la legitimación para la promoción de los proyectos por parte de la sociedad constructora, fue una mera opinión ajena a su dominio funcional; y el segundo, que sí es el competente para el otorgamiento de licencia de construcción, ante la exhibición de los medios de prueba documentales, omitidos en su valoración por la sentencia, no tuvo más que admitir que el proyecto "Tassel", en todas sus etapas, contaba con autorización para promocionar su venta. Así lo corroboró la técnico especialista en derecho urbano, abogada ANA ISABEL ZEA, quien explicó que el requisito para promocionar el proyecto, era la licencia urbanística y no la de construcción, en armonía con los artículos 71, literal e) de la Ley 962 de 2005 y 1°, literal d) del Decreto 2180 de 2006. Solicitan casar el fallo condenatorio dictado contra sus defendidos y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria a su favor. 20 Casación 49848

RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Los defensores de RENATO GARCÉS HERRERA, HERRANDO DE JESÚS HENAO VELASQUEZ, JORGE WILLIAM BOTERO y JORGE MONTAÑEZ FLóREZ, reiteran, en lo

fundamental, los planteamientos de sus reproches.

2. El señor Fiscal Delegado ante la Corte solicita no casar la sentencia recurrida, por las siguientes ratones: 2.1. En relación con el cargo por nulidad, por afectación sustancial del debido proceso, aduce que no está llamado a prosperar porque la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, no es necesaria cuando el Tribunal revoca la sentencia absolutoria y en su lugar condena, tal como lo tiene dicho esta Corporación en variada y nutrida jurisprudencia. Cita como referente, la decisión del 25 de octubre 2017, rad 44819.

Tampoco observa irregularidad frente a la dosificación de la pena, en tanto el Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo de movilidad, a pesar de la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo, y a los procesados se les abonó como parte cumplida de la pena impuesta, el tiempo que estuvieron privados de la libertad y se les concedió prisión domiciliaria, bajo caución prendaria, de apenas cinco (5) s.m.tm.v. Por último, recuerda que el mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena no era procedente, sencillamente, porque no se cumplía el requisito objetivo. 21 r 1. Casación 4984 RENATO GARCÉS HERRERA y OTROS 2.2. En lo atinente al reparo por incongruencia, señala que el demandante no logró demostrar la afectacíón del debido proceso y el derecho de defensa del procesado RENATO GARCÉS HERRERA. Las divergencias jurídicas o dogmáticas entre la acusación y el fallo condenatorio, en punto del grado

de participación, no traducen un tratamiento punitivo desfavorable, ni altera el núcleo fáctico de la imputación. Si bien la fiscalía dedujo una coautoria por representación respecto del delito de estafa, por el hecho de haber actuado como miembro de la junta directiva de la sociedad Uno Más Uno S.A., y el Tribunal lo condenó simplemente como coautor, ello no tiene repercusión en la pena que le fue impuesta, porque es innegable que para ambas categorías está previsto el mismo tratamiento punitivo en el artículo 29 del Código Penal. Enfatiza que se respetó el núcleo fáctico de la citada conducta punible, toda vez que la Fiscalía y el Tribunal atribuyeron al procesado haber participado personal y directamente en los artificios y engaños que condujeron a la defraudación patrimonial de un número importante de personas, respecto de las torres 2 y 3 del proyecto "Tassel", las cuales nunca se construyeron porque desde el comienzo se sabía que era inviable, al no contar con licencia de construcción, ni contrato de fiducia para manejar los recursos, y aun así, con pleno conocimiento de esa realidad los socios de la empresa y demás participantes lograron apropiarse de la suma de $2.