CSJ - SP5635-2016(41009)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP5635-2016 Radicación N° 41009 A p r o b a do A c ta N'' 1 41 Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). D e c i de la S a la el r e c u r so de casación p r e s e n t a do en n o m b re de E D U A R DO S A S T O Q UE MEÑACA, c o n t ra la s e n t e n c ia proferida en el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Neiva (Huila), la c u al confirmó la e m i t i da en el J u z g a do S e g u n do P e n al del C i r c u i to de esa c i u d ad en la que fue c o n d e n a do c o mo a u t or d el delito de c o n t r a to sm c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales. Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca

I. SINTESIS FACTICA Y PROCESAL

1. En Neiva (Huila), E D U A R DO S A S T O Q UE MEÑACA, D i r e c t or A d m i n i s t r a t i vo de la Secretaría de I n f r a e s t r u c t u r a, Tránsito y T r a n s p o r te de e se m u n i c i p i o, el 26 de n o v i e m b re

de 2 0 03 suscribió el c o n t r a to N° 1 56 p a ra la " CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA LÍNEA DE MEDIA TENSIÓN Y EL MONTAJE DE TRANSFORMADORES PARA LA URBANIZACIÓN JUANBOSCCT, y el N° 1 58 p a ra la "CONSTRUCCIÓN A TODO COSTO Y

PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LA AMPLIACIÓN DE REDES ELÉCTRICAS

[baja tensión] DE LA URBANIZACIÓN SAN JUAN BOSCd', el p r i m e ro c on J a v i er H u m b e r to Narváez C u e n c a, y el s e g u n do c on Andrés Felipe Q u i n t e ro C a r d o n a. El costo de cada o b ra se pactó en $ 19'919.000 (valor aproximado en cifras cerradas) m e d i a n te contratación directa, según el p r e s u p u e s to oficial estipulado p or la entidad c o n t r a t a n te y c on sujeción a l os precios d el m e r c a d oh l os trabajos se ejecutaron a cabalidad entre el 9 y 19 de diciembre de 2 0 0 3, y el pago se imputó al r u b ro "NEIVA ILUMINA SUS CAMPOÉ', según certificados de disponibilidad p r e s u p u e s t al número 4 5 22 y 4 5 23 de 25 de n o v i e m b re de 20032.

2. D a do q ue según auditoría practicada en abril de 2 0 04

por la Contraloría M u n i c i p al tales contratos f u e r on reportados c o mo irregulares p or posible fraccionamiento, se r e m i t i e r on 1 Según el presupuesto de Neiva para el año 2003 ($170.175'511.520), la menor cuantía e ra de $199'200.000 y el diez p or ciento para contratar en la modalidad aplicada era de $19'920.000 (artículo 24, numeral 1°, literal a, Ley 80 de 1993, y Decreto 2 1 70 de 2002, articules 1° y 11). Cuaderno # 1, folios 163 y 164. 2 Cuaderno # 1, folios 25-48, 163 y 164. S ^X Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca copias a la Fiscalía G e n e r al de la Nación, e n t i d ad que asumió la investigación y, t r as la vinculación legal de S A S T O Q UE MEÑACA, el 16 de abril de 2 0 07 calificó el mérito probatorio del s u m a r io c on resolución de acusación c o n t ra éste, en calidad de a u t or de la c o n d u c ta p u n i b le de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales (Ley 599 de 2000, artículo 410), al e s t i m ar que el procesado dividió el objeto c o n t r a c t u al p a ra celebrar los actos de la m a n e ra c o mo lo hizo y evitar hacer u no solo m e d i a n te "edicto o invitación pública" o "a través de licitación pública",

pliego de cargos c o n f i r m a do el 8 de febrero de 20103.

3. El 28 de e n e ro de 2 0 1 1, apartándose de la s o l i c i t ud de absolución elevada p or la Fiscalía, el r e p r e s e n t a n te de la P a r te Civil y el Defensor, el f u n c i o n a r io de c o n o c i m i e n to dictó s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia c o n t ra el a c u s a do p or el delito a t r i b u i d o, y le i m p u so las p e n as principales de c i n c u e n ta (50) m e s es de prisión, m u l ta e q u i v a l e n te a c i n c u e n ta y dos (52) salarios mínimos m e n s u a l es legales, e i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or un lapso de s e s e n ta y dos (62) meses, p r o v i d e n c ia c o n t ra la c u al la a s i s t e n c ia técnica del e n c a u s a do formuló apelación^.

4. El T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de N e i va resolvió la a l z a da el 6 de s e p t i e m b re de 2 0 1 2, en el s e n t i do

de c o n f i r m ar la decisión c o n f u t a d a, fallo de s e g u n do g r a do c o n t ra el c u al el defensor d el e n j u i c i a do i n t e r p u so el r e c u r so de casación, c u ya d e m a n da la C o r te admitió^. 3 ídem, folios 2 1, 22, 49, 136, 146, 150-162, 223 y 238-244. Cuaderno 2^ Inst. Fiscalía, folios 3-9. 4 Cuaderno # 2, folios 82-112 y 119-132. 5 Cuaderno del Tribunal, folios 5-32 y 64-79. . fí Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca

II. LA DEMANDA

5. La asistencia técnica de S A S T O Q UE MEÑACA p r o p u so un reproche c on s u s t e n to en el artículo 2 0 7, n u m e r al 1°, inciso segundo, de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, al considerar que l os juzgadores i n c u r r i e r on en violación indirecta de la l ey p or aplicación indebida d el artículo 4 10 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, c a u s a da p or errores de valoración probatoria, l os cuales concretó de la siguiente m a n e r a: 5.1. A d u ce q ue según d i c t a m en de la Electrificadora del H u i l a, rendido a solicitud d el j u ez de conocimiento, l as

actividades acordadas en l os contratos reprochados s on diferenciables p or c u a n to u na se refiere al m o n t a je de i n f r a e s t r u c t u ra de líneas eléctricas de m e d i a na tensión y otro a líneas eléctricas de baja tensión, m o t i vo por el que "las obras contratadas no son iguales, no tienen la misma unidad de trabajo"^. 5.2. Refiere q ue c on el resultado de la a l u d i da pericia coincide el concepto del ingeniero electricista Ricardo Vásquez P a s t r a na respecto de las obras acordadas en los contratos 156 y 158 de 2 0 0 3, en el c u al indicó que "No hay similitud entre la red de baja tensión y la línea de media tenstón debido a que sus materiales son totalmente diferentes y los procedimientos para desarrollar dichas obras son distintos"''. 5.3. Agrega que el a n t es citado, d u r a n te su declaración en el juicio, no solo reiteró el a n t e r i or concepto, sino q ue en su 6 Cuaderno # 1, folios 74-75. 7 ídem, folios 185-187. Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca condición de i n t e r v e n t or de los aludidos contratos señaló que la o b ra fue c u m p l i da en su totalidad y que los d os contratos no tenían u n i d ad de m a t e r i a, p u es s on obras diversas en s us materiales, en la m a no de o b ra y h e r r a m i e n t as empleadas,

siendo por lo t a n to "obras totalmente diferentes". 5.4. Indica q ue también declaró el ingeniero Ricardo Guzmán Q u i n t e r o, quien, c o mo el anterior, conceptuó que los actos reprochados s on "contratos totalmente independientes en su objeto". 5.5. P u n t u a l i za que d el d o c u m e n to titulado "Justificación Técnica"^, elaborado por la Alcaldía de Neiva p r e v i a m e n te a la realización de los contratos de m a r r a s, se desprende que por las condiciones orográfícas y de o r d en público de la región, era perentorio la realización de l as obras s in dilaciones y de m a n e ra independiente, puesto q ue la elección de un solo contratista p a ra su ejecución no e ra técnicamente recomendable. 5.6. C o n c l u ye el censor q ue el contenido de l os reseñados m e d i os de p r u e ba f ue distorsionado p or l os juzgadores de p r i m e ro y segundo grado, p u es en esencia a m b as instancias p r e g o n a r on "la existencia de una unidad de objeto dado que las obras contratadas son del mismo género y en los dos contratos se dispuso el suministro de elementos de la misma especie; por demás, tienen una unidad natural: la construcción de redes eléctricas para el suministro del servicio de energía al mismo sector y población, urbanización San Juan Bosco, y la unidad es tal que las dos son necesarias para el mismo cometido, dado que sin una de ellas no podría satisfacerse el servicio que se iba a poner en funcionamiento".

8 ídem, folio 35-36S 185-187. » . Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca Luego se aplica el actor a ilustrar cómo e sa conclusión común a la que llegaron los falladores distorsiona la literalidad del acervo probatorio, al apoyarse en fragmentos i n s u l a r es y descontextualizados de las p r u e b as r e m e m o r a d a s, l as cuales provienen de profesionales idóneos, elementos de conocimiento que en su sentido literal s on coincidentes en que no existió u n i d ad de m a t e r ia en los contratos reprochados, por tratarse de obras c l a r a m e n te diferenciables, q ue requerían materiales específicos y m a no de o b ra discriminada. C on base en lo anterior solicita casar la sentencia r e c u r r i da p a ra en su lugar absolver al acusado del cargo por el delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

6. La P r o c u r a d o ra Tercera Delegada p a ra la Casación Penal, luego de recapitular el contenido de las p r u e b as que en la d e m a n da se i n d i c an c o mo e r r a d a m e n te valoradas, e n c u e n t ra que le asiste razón al censor porque de las m i s m as se desprende q ue u n os materiales, capacidades técnicas y p e r s o n al especializado requiere la implementación de redes

eléctricas de m e d ia tensión, y otras diferentes las redes de baja tensión, así estén a m b as relacionadas c on el s u m i n i s t ro de energía eléctrica a u na m i s ma u n i d ad residencial, y p or lo t a n to en los fallos acusados no h u bo u na valoración fidedigna y acuciosa de esos elementos de persuasión, c on base en la c u al p u e da sostenerse q ue l os actos contractuales corresponden a la real fragmentación de un m i s mo objeto. Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca D e s t a ca que si b i en es cierto el fallador e v e n t u a l m e n te p u e de apartarse de las conclusiones técnicas expresadas por un experto, ello sólo le es permisible c u a n do el resto d el m a t e r i al probatorio o b r a n te i n d i q ue un error en la opinión pericial, situación que no es la que se verifica en el presente a s u n t o, ya que, p or el contrario, el dicho d el experto f ue avalado p or otras piezas procesales, razón por la c u al concluye que los juzgadores i n c u r r i e r on en los errores d e n u n c i a d os y en consecuencia solicita casar la sentencia d e m a n d a da a n te la prosperidad del reproche.

IV. CONSIDERACIONES

7. C o mo la d e m a n da p r e s e n t a da p or el apoderado de E D U A R DO S A S T O Q UE MEÑACA f ue declarada a j u s t a da a

derecho desde un p u n to de v i s ta f o r m a l, la S a la tiene el deber de resolver de fondo los p r o b l e m as jurídicos p l a n t e a d os en el escrito, en armonía c on l os fines de este m e c a n i s mo extraordinario, o r i e n t a d os a: la eficacia del derecho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de quienes i n t e r v i e n en en la actuación, r e p a r ar l os agravios inferidos a l as partes, y unificar la j u r i s p r u d e n c i a, t al c o mo lo e s t i p u la el artículo 2 06 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. P a ra ello, la Corte debe desentrañar, en a r as d el eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de l as diversas aserciones e m p l e a d as p or s us interlocutores, p a ra referirse a c a da p o s t u ra desde la perspectiva jurídica más coherente y r a c i o n al posible. ^ Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca El censor a c u sa a l as i n s t a n c i as de la aplicación i n d e b i da del artículo 4 10 del Código Penal, a consecuencia de errores de valoración p r o b a t o r ia d e t e r m i n a n t es de la declaración de u n os h e c h os q ue no corresponden objetivamente c on lo revelado p or l os elementos de conocimiento, l os cuales en su fidedigna literalidad

conducirían a pregonar la atipicidad del delito atribuido. C on sujeción a lo anterior, el debate en este a s u n to es acerca de la vulneración del principio de transparencia, p u es se le a t r i b u ye al procesado fraccionar un m i s mo objeto c o n t r a c t u al en dos actos p a ra eludir la escogencia de un solo contratista m e d i a n te un p r o c e d i m i e n to de "edicto o invitación pública o "a través de licitación pública"^, acudiendo en su lugar a "la modalidad de contratación directa, que si bien es cierto es permitida en determinados eventos, no era justamente para la contratación materia de estudio, por la sencilla razón de que el monto de la misma excedía con creces el diez por ciento de los estipulado para la menor cuantía"

8. D e s de t al perspectiva, lo p r i m e ro q ue se i m p o ne aclarar es cómo se e n c u e n t ra regulado el principio de t r a n s p a r e n c ia en m a t e r ia de contratación estatal.

Acerca de t al a x i o ma la j u r i s p r u d e n c ia tiene decantado que c on sujeción al m i s mo la selección de l os c o n t r a t i s t as debe "edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de las reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las

actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y 9 Acusación de primera instancia, Cuaderno # 1, folio 241. ^ 10 Acusación de segunda instancia. Cuaderno 2^ Inst. Fiscalía, folio 8. ^ L/X •ri<F> Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; v i) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración"^ ^. El principio de t r a n s p a r e n c ia tiene consagración expresa en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. De c o n f o r m i d ad c on esa disposición, la escogencia d el contratista "se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos". C on base en t al orientación la "licitación o concurso públicos", en aquellos casos en l os cuales se t o ma legalmente indispensable, es requisito esencial del contrato estatal en su fase pre-contractual, y su i n c u m p l i m i e n to i m p l i ca la configuración objetiva del tipo p e n al previsto en el artículo 4 10 del Código P e n al ^2 S in e m b a r g o, la regla general de escogencia d el contratista m e d i a n te "licitación o concurso públicos" a d m i te excepciones, entre ellas la de contratación d i r e c t a, de c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 2 4, n u m e r al 1°,

literal a), de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor: Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1". La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá c o n t r a t ar directamente: a) Menor cuantía p a ra la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia N° 15324 de agosto 29 de 2007. 12 CSJ. SP, 6 Oct. 2004, rad. 16.066. ^ rt Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca a continuaáón se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales: Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1 '200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1 '000.000 e inferior a 1 '200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las q ue t e n g an un presupuesto a n u al superior o i g u al a 5 0 0 . 0 00 e inferior a l'OOO.OOO de s a l a r i os mínimos legales mensuales, la m e n or cuantía será h a s ta 6 00 s a l a r i os mínimos legales

mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales" (negrillas y subrayado ajenos) ^3 En la actuación se e n c u e n t ra acreditado q ue p a ra el año 2 0 03 el p r e s u p u e s to d el m u n i c i p io de Neiva e ra de $170.175'511.520, y c o mo el salario mínimo legal m e n s u al en ese período f ue de $332.000^3^ correspondiente operación aritmética a r r o ja que el p r e s u p u e s to del citado ente territorial se u b i c a ba en el rango: "superior o igual a 500.000 e inferior a l'OOO.OOCf de S M L M V, m o t i vo p or el q ue de acuerdo c on la n o r ma t r a s c r i ta en precedencia (segundo aparte resaltado), la

m e n or cuantía para la contratación d i r e c ta e ra igual o equivalente a 6 00 S M L M V, esto e s, h a s ta un límite de 13 E se era el texto d el precepto vinculante para la época de los hechos. Modificado por el Decreto 2150 de 1995, artículo 38, y Decreto 62 de 1996, articulo 1°. 14 Cuaderno # 1, folios 163 y 164. 15 Decreto 3232 del 27 de diciembre de 2002. V 0 Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca $199.200.000. A h o ra bien, el legislador no dejó la m o d a l i d ad de contratación directa s o m e t i da al libre albedrío de l os funcionarios habilitados p a ra ello, y p a ra garantizar el principio de t r a n s p a r e n c ia m e d i a n te la selección objetiva d el contratante, emitió el Decreto 8 55 d el 28 de abril de 1994, compendio q ue en lo pertinente f ue derogado por el Decreto 2 1 70 de 2 0 02 del 30 de septiembre de 2 0 0 2, el c u al entró a regir el 1° de enero de 2 0 0 3, y r e s u l t a ba v i n c u l a n te p a ra la época los hechos. De acuerdo c on el articulo 11 del Decreto 2 1 70 de 2 0 0 2, en la contratación directa d e b en seguirse l os requisitos señalados en s us n u m e r a l es 1 a 5^^, m e d i a n te l os cuales se

regula u na especie de "convocatoria pública" para, obtener 15 "Artículol 1. Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1 o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos lo y 2o del presente decreto.

2. La convocatoria será pública.

3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.

Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectiuidad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia. Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.

4. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto.

5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará enferma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección". Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca varias ofertas; empero, según el parágrafo del m i s mo precepto "Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral lo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas". En síntesis, c on estribo en las n o r m as aludidas, p a ra el año 2 0 03 en el m u n i c i p io de Huila, la contratación directa, según su presupuesto, tenía un límite de $199'200.000 y debía adelantarse c on a c a t a m i e n to de los p r e s u p u e s t os señalados en el artículo 11 del Decreto 2 1 70 de 2 0 0 2, los cuales podían ser obviados o pretermitidos siempre que la cuantía del contrato fuera igual o inferior a $19920.000 teniendo c o mo única

referencia p a ra la contratación los precios del mercado.

9. En el a s u n to estudiado, a esta última m o d a l i d ad acudió el procesado, p u es p a ra cada contrato la Alcaldía elaboró un "Presupuesto OficiaF^'^ de m a no de o b ra y materiales con sujeción a l os precios d el m e r c a do (según se dictaminó mediante p m e ba técnica en la fase i n s t r u c t i v a ^y c on sujeción a esas condiciones los señores Javier H u m b e r to Narváez Cuenca^^ y Andrés Felipe Q u i n t e ro Cordonazo, por invitación d el aludido ente, p r e s e n t a r on s us propuestas p a ra celebrar los contratos N° 156 y 158, respectivamente.

A h o ra bien, lo cuestionado, entonces, al acusado en el fallo censurado, según el pliego de cargos, es que "fraccionó" la 17 Cuaderno # 1, folios 99, 100, 132 y 133. 18 Cuaderno # 1, folios 69. El perito conceptuó que con base en la visita llevada a cabo a las obras "no existen sobrecosto^ en las mismas. 19 Cuaderno # 1, folios 89 y 90. 20 Cuaderno # 1, folios 122-124. K Ú Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca "unidad de objeto" c o n t r a c t u al j u s t a m e n te p a ra a c o m o d a r se a la m o d a l i d ad aplicada, en lugar de acudir a la reglada en el

artículo 11 d el Decreto 2 1 70 de 2 0 0 2, h a b i da c u e n ta q ue según la s u m a t o r ia de la cuantía de l os d os contratos ($39'838.170) ese era el procedimiento que debió acoger. 9.1. El juzgador de p r i m e ra i n s t a n c ia sustentó la acreditación de la "unidad de objeto" en los siguientes aspectos2i: a) "[Se] trataba de obras del mismo género", a saber la "construcción de redes eléctricas" que le permitirían a los h a b i t a n t es de un m i s mo barrio d i s f r u t ar del servicio de energía eléctrica; b) La diferencia entre el precio de u no y otro contrato fue a p e n as de $ 1 . 1 7 0, luego "el valor de los contratos era iguaf; c) L os fondos c on l os q ue se cancelaron l os contratos f u e r on i m p u t a d os al m i s mo r u b ro presupuestal, y o b t u v i e r on el respetivo certificado de disponibilidad en la m i s ma fecha; d) El d o c u m e n to t i t u l a do "Justificación", visible a folios 3 536 y 4 5 - 46 del c u a d e r no del s u m a r i o, es idéntico p a ra a m b os contratos; e) Revisado el texto de los contratos "en ellos se dispone el suministro de los mismos elementos y otros muy similares"; í) P or último, en "el estudio de oportunidad y conveniencia de las

obras", o b r a n te a folio 33 d el c u a d e r no d el s u m a r i o, se hace evidente la "unidad de objeto", porque al identificar el p r o b l e ma 21 Cuaderno # 2, folios 102-104. Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca se indica q ue éste es la "carencia de energía eléctrica del barrio Juan Bosco de la zona rural de Neiva", y c o mo "Objetivo Generaf se p u n t u a l i za la "instalación de redes eléctricas, sin especificar si de media o de baja tensión". 9.2. P or su parte, l as razones q ue adujo el T r i b u n al p a ra c o n f i r m ar el fallo de p r i m er grado se sintetizan así22: a) L os contratos r e p r o c h a d os "conformaban en conjunto un único proyecto denominado 'Construcción y puesta en funcionamiento de la línea de media tensión y redes eléctricas de la Urbanización San Juan Bosco'.."; b) Al confrontar l os diferentes ítems de l as respectivas obras "se extrae la identidad de sus características"; c) C o mo un contrato se encargó de la construcción de la línea de m e d ia tensión y el otro de la r ed de baja tensión, lo "lógico" era q ue se c o n t r a t a r an las obras en u no solo "teniendo en cuenta que la una depende de la otra"; d) L os contratos N° 156 y 158 f u e r on celebrados el 26 de n o v i e m b re de 2 0 0 3, la póliza de c a da u no se expidió en el

m i s mo m e s, l as correspondientes obras se i n i c i a r on el 9 de diciembre y la liquidación de a m b os ocurrió el 19 siguiente; e) L os valores de esos actos f u e r on i m p u t a d os al m i s mo r u b ro p r e s u p u e s t al y el beneficio f ue p a ra la m i s ma c o m u n i d a d, esto es, l os h a b i t a n t es d el barrio S an J u an Bosco del corregimiento de Fortalecillas; 22 Cuaderno del Tribunal, folios 15-17. v |í Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca f) Por últfino, en a m b os contratos "se utilizaron materiales de la misma especie". C on base en lo anterior el a d - q u em indicó: "Por tanto, sin hesitación se concluye que el referido proyecto conformaba una unidad natural, lo que obligaba a la administración municipal a realizarla con un solo contrato, al f r a g m e n t a r la rompió su i n t e g r i d ad soslayando de esa f o r ma su n a t u r a l e z a, p u es constituyendo su especie la construcción de la red eléctrica en la c i t a da urbanización, la consecución de ese fin se imposibilitaría con la división de obras, ya que no podían existir a i s l a d a m e n te t o da vez que u na se c o m p e n e t ra con otra. (...) Lo obrante en el sumario permite inferir que lo pretendido por el

exfuncionario era de manera artificiosa deshacer la unidad natural del objeto contractual, a f in de p a c t ar sin f o r m a l i d a d es lo que en p r i n c i p io debió regirse p or el p r o c e d i m i e n to de solicitud de ofertas y fijación de avisos en atención al factor de la cuantía, práctica que i n d u d a b l e m e n te riñe con las normas que gobiernan la contratación estatal, particularmente con el p r i n c i p io de t r a n s p a r e n c ia y el deber de selección obJetivc¿'^^ (Negrillas ajenas al texto).

10. L as razones argüidas en la u n i d ad jurídica inescindible q ue i n t e g r an l os fallos de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c ia p a ra a f i r m ar la "unidad de objeto" y p or contera su "fraccionamiento", están afectadas p or vicios de estimación probatoria, t al y c o mo lo alegó el d e m a n d a n t e. 10.1. En efecto, el a-quo adujo q ue l os d os contratos reprochados tenían la m i s ma "Justificación", según d o c u m e n to que f ue hallado en las respectivas carpetas y allegado en la indagación p r e l i m i n ar (supra 9.1., literal d). 23 Cuaderno del Tribunal, folio 16.

Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca P u es bien, e se e l e m e n to de c o n o c i m i e n to en v e r d ad

corresponde a la "Justificación Técnica" d el proyecto macro adelantado p or la Alcaldía de Neiva, d e n o m i n a do "PROGRAMA NEIVA ILUMINA SUS CAMPOÉ', el c u al se e n c o n t r a ba d e b i d a m e n te inscrito en el "Banco de Programas y proyectos de inversión municipaf, según Certificado N° 1 47 expedido el 6 de j u n io de 2 0 03 por el "Departamento Administrativo de Planeación Municipaf'^'^, m e d io de p r u e ba q ue no f ue tenido en c u e n ta p or l os falladores de p r i m e ro y s e g u n do grado (falso juicio de existencia por omisión). A h o ra bien, si los juzgadores h u b i e s en r e p a r a do en f o r ma m i n u c i o sa en el contenido del d o c u m e n t o, al c u al se refirieron sólo p or el título "Justificación", se habrían percatado q ue f ue elaborado p or la "Dirección de Asistencia Técnica del Medio Ambiente" (DATMA), y q ue en éste se explica su alcance, en los siguientes términos: "El programa de electrificación rural en que se encuentra empeñada la administración municipal abarca las diferentes veredas que conforman el municipio y que a la fecha no cuentan total o parcialmente con el servicio de energía eléctrica. Estas veredas por lo tanto tienen necesidades u cantidades de obra específicas u diferenciadas, en cuanto a líneas de media tensión, redes de baja tensión y acometidas domiciliarias. El mismo número

de usuarios a beneficiar estará sujeto a las particularidades del déficit del servicio de cada vereda y el ordenador del gasto deberá tener la autonomía para su contratación individual amparándose en la Ley 80 de 1993. (...) 24 Cuaderno # 1, folio, 101 y 134. En e sa certificación además se indica q ue el proyecto tiene un costo de $900.000.000, su vigencia es hasta el 5 de diciembre de 2005, y q ue será ejecutado "...de acuerdo al proceso de planeación, priorización y disponibilidad de recursos de inversión por parte de las diferentes fuentes de financiación". Casación N° 41009 Eduardo Sastoque Meñaca Dadas las características de urgencia de las necesidades de electrificación, se estima conveniente adelantar a la mayor brevedad los trabajos mencionados. La sel