CSJ - SP564-2022(56994)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP564-2022 Radicación n° 56994 (Aprobado Acta No. 043) Bogotá, D.C, dos (02) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación especial del defensor de MARCO TULIO LARA PARRA, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolución dictada el 4 de junio de ese año por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esa ciudad y, en su reemplazo, lo condenó a ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión, al hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra

HECHOS

En la vivienda ubicada en la carrera 80I Nro. 57 G-67 Sur, barrio Class Roma de Bogotá D.C., LL.H.C.CH nacida el 10 de julio de 2003, desde que tenía 7 años hasta los 13, en distintas fechas fue objeto de besos por parte de su padrastro, quien varias veces aprovechó las supuestas muestras de afecto para introducir su lengua en la boca de la menor. ACTUACIÓN PROCESAL El 13 de marzo de 2018 ante el Juez 46 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la fiscalía formuló imputación a LARA PARRA por el delito de actos

sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, arts. 209, 211.5 y 31 del Código Penal, cargo que no aceptó. El 8 de junio del citado año, la fiscalía radicó el escrito de acusación. El 3 de septiembre siguiente, en audiencia ante la Juez 44 Penal del Circuito de la misma ciudad, la fiscalía verbalizó la acusación. El 4 de junio de 2019 en consonancia con el anuncio de sentido del fallo, la juez absolvió al acusado. El 13 de septiembre de 2019 el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por la fiscalía contra el fallo absolutorio, lo revocó y en su lugar condenó a 2 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra LARA PARRA a ciento cincuenta y cuatro (154) meses de prisión. En la misma sentencia, negó al condenado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso librar orden de captura en su contra. Contra la decisión del tribunal, el defensor interpuso impugnación especial. DECISIÓN IMPUGNADA El tribunal luego de referirse a los antecedentes legales y jurisprudenciales sobre qué es prueba, a los requisitos para condenar, a la sana crítica que rige la apreciación del testimonio, a la naturaleza de las declaraciones anteriores al juicio de los menores, considera probado que la joven residió en la misma vivienda del acusado, quien entre el año 2010 y

2016 fue compañero sentimental de la madre de la víctima. Expresa que LL.H.C.CH en el juicio oral, declaró que el inculpado en algunas oportunidades le dio besos en los que introducía su lengua en la boca de ella. Señala que la menor contó tales hechos a su progenitora, a su hermana mayor, al investigador que practicó la entrevista y al médico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quienes lo atestiguaron en sus declaraciones. 3 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra Agrega que en el fallo de primera instancia se da por demostrado que LARA PARRA besaba a la menor, pero en él, la juzgadora concluye i) “que existe duda en punto de la intención del sujeto, esto es, si los mismos tenían carácter libidinoso o se trataba de una muestra de afecto”; ii) el alejamiento de la joven del acusado, no acredita suficientemente que los besos le hayan generado problemas interpersonales y psicológicos, y iii) los testigos de descargo evidencian la existencia de problemas familiares y personales entre LL.H.C.CH y sus allegados, que llevaron a construir prejuicios en contra del procesado. Después de precisar qué se entiende por zona erógena, cuál abarca los actos sexuales y qué actos de esta naturaleza afectan el bien jurídico tutelado, destaca que la niña tenía siete años, cuando empezó a ser besada por el acusado, quien en algunas oportunidades introducía su lengua en la boca de ella.

Manifiesta que, según la doctrina especializada, los niños entre los 6 y 12 años presentan interés en conocer el tema sexual, etapa caracterizada por el aprendizaje y la adquisición de herramientas que les permiten ser aceptados por sus pares, mientras de manera gradual van adquiriendo la autonomía e independencia para reconocerse en los distintos ámbitos de la vida, por lo cual entiende comprometidas con la acción sexual la zona erógena y el presupuesto de interferencia en las diferentes áreas de desarrollo del menor. A partir de lo revelado en el juicio oral, estima que el beso dado a la niña por el acusado con introducción de su lengua en la boca de ella, lleva consigo un carácter lúbrico, tiene una 4 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra connotación sexual e implica interferencia en su integridad y desarrollo personal. En sí mismo, el propósito del autor no es otro que satisfacer su libido y dar muestra de su autoridad en el hogar, no siendo de recibo la apreciación del a quo, según la cual, se trató de una malinterpretación de las muestras de afecto del inculpado hacia su hijastra. Aclara que si en el relato al investigador, la niña mencionó un número determinado de veces en las que fue besada por el procesado, mientras en el juicio oral habló de “varias veces” o “casi todos los días”, esta imprecisión no comporta una contradicción, porque valoradas en su conjunto las diversas versiones demuestran la existencia del concurso de hechos punibles.

Añade que la falta del consentimiento informado para la entrevista forense, no es requisito para la existencia y validez de la prueba como lo tiene definido la jurisprudencia, ni se exige elemento demostrativo de que la menor requiriera ayuda profesional, para superar los daños causados con la conducta del acusado y predicar de este modo la ausencia de afectación en el desarrollo sexual de la niña, toda vez que rige el sistema de sana crítica o persuasión racional. Sobre la base de la inexistencia de un aleccionamiento de la menor por parte de su progenitora, afincado en el ánimo de venganza contra el excompañero sentimental de esta, y el rechazo de la tesis defensiva de que una víctima en casos como este no olvida las circunstancias de tiempo, modo y lugar, el tribunal consideró reunidos los presupuestos exigidos por el 5 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar a MARCO

TULIO LARA PARRA.

1. Impugnación especial 1.1 La defensa en orden a que esta sede revoque la condena impuesta a su prohijado, asevera que el tribunal no valoró en su conjunto la prueba testimonial y documental, desconociendo la presunción de inocencia del inculpado y la duda sobre la existencia del delito y de la responsabilidad penal de LARA PARRA, al fundar la sentencia en el testimonio de LL.H.C.CH rendido el 22 de febrero de 2019 en el juicio oral, dejando de lado las entrevistas de la menor realizadas

el 20 de abril de 2017, por el legista del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el psicólogo Andrés Navarro Cuenca, del Centro de atención Penal Integral a Víctimas “CAPIV”. 1.1.1 Expresa que la víctima en cada una de las tres entrevistas narra hechos completamente diferentes, agravándolos a medida que es interrogada en los distintos escenarios, observándose inconsistencias, incoherencias e incongruencias en lo manifestado, por lo cual el testimonio rendido en el juicio oral no puede merecer credibilidad. Señala que tales falencias obedecen a que la menor no dice la verdad, ya que ha sido manipulada e inducida por su progenitora, quien había manifestado a terceros su intención de ver en la cárcel al implicado, porque la experiencia enseña 6 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra que los menores a pesar del tiempo transcurrido, jamás olvidan las circunstancias en que fueron abusados. 1.1.2 Para mostrar que LL.H.C.CH modificó su versión en cada una de sus declaraciones, señala que el 20 de abril de 2017 ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses dijo “que a veces eran picos y a veces con la lengua”; ese mismo día al psicólogo Navarro Cuenca le manifestó que el procesado “la besó a ella varias veces, como en seis (6) ocasiones”; y¸ en el juicio declaró que “la besaba casi todos los días”. 1.1.3 Para el recurrente lo anterior es demostrativo de la manipulación y adiestramiento a la que la madre sometió

a la menor, mientras en el juicio no fue aportada prueba de que esta tuviera afectaciones psicológicas o secuelas como consecuencia de los hechos atribuidos a LARA PARRA. 1.1.4 Agrega que bajo tales circunstancias, el tribunal ha debido respetar el principio de presunción de inocencia y resolver la duda a favor del acusado. 1.2 El impugnante acusa al tribunal de haber valorado la prueba sin tener en cuenta los criterios legales que rigen su apreciación. 1.2.1 Advierte que las entrevistas rendidas por la menor fueron allegadas al juicio sin cumplir los requisitos fijados por el numeral 8 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 y 20 A de la Ley 906 de 2004, esto es, sin el consentimiento informado y los cuestionarios correspondientes. 7 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 1.2.2 Manifiesta que el tribunal, a pesar de mencionar las entrevistas, solo valoró la declaración de la menor rendida en juicio oral, de la progenitora y de la hermana, dejando de lado el caudal probatorio restante, por lo cual no se percató la falta de concordancia entre la denuncia y la prueba documental, mientras que las tres versiones de LL.H.C.CH dejan entrever la manipulación a la cual fue sometida. 1.2.3 Explica que la ausencia de consentimiento informado, pone en duda la existencia de este documento y también de la entrevista forense, sin que sea prueba de él la manifestación del legista de que reposa en los archivos del

Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses. A su juicio, tal costumbre contraviene el debido proceso y el derecho de defensa. 1.2.4 Añade que a la entrevista psicológica, artículos 193 de la Ley 1098 de 2006 y 206 A de la Ley 906 de 2004, también debe acompañarse el consentimiento informado del representante legal del menor y que, en el caso de no hacerlo, corresponde acudir al juez de control de garantías para tal fin teniendo en cuenta el cuestionario entregado al defensor de familia, para garantizar los derechos de las víctimas menores de edad, el debido proceso y el derecho de defensa, toda vez que no basta la afirmación del psicólogo de haber hecho firmar el consentimiento y tener presente el cuestionario del defensor de familia. 1.2.5 Sobre tales supuestos pide excluir las entrevistas mencionadas, reconocer que las declaraciones de descargo 8 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra de Consuelo Carmona Riaño, Rogelio de Jesús Orozco, Ángela Raquel Camargo Fonseca y la versión del inculpado, permiten inferir los problemas personales de la madre de la menor con LARA PARRA, y revocar la condena dando aplicación a la duda, dejando en firme la absolución dictada en primera instancia.

2. Los no recurrentes 2.1 No presentaron alegación alguna.

3. CONSIDERACIONES 3.1 La Sala de acuerdo con el numeral 2 del artículo 235 de la Carta Política, tiene competencia para conocer de

la impugnación especial contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó en segunda instancia a MARCO TULIO LARA PARRA, quien el 4 de junio del año citado había sido absuelto del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo por el Juzgado 44 Penal del Circuito de esta ciudad. Con observancia del principio de limitación que rige la impugnación, artículo 320 del Código General del Proceso por integración, se estudiará los reparos formulados por el recurrente. 9 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.2 El delito. 3.2.1 La conducta de actos sexuales con menor de catorce años se encuentra descrita en el artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, así: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. 3.2.2 La utilización en el tipo penal de la expresión verbal “El que”, significa que cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica y ser sujeto activo de la acción penal. 3.2.3 La conducta descrita es alternativa. Incurre en ella quien i) realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con el menor, ii) los realiza en su presencia, o iii) lo induce a prácticas sexuales.

Realiza actos sexuales de la connotación exigida por el tipo penal, quien los efectúa, los lleva a cabo o los ejecuta sobre la parte del cuerpo del menor que le produce excitación sexual o es sensible a ella. En la segunda hipótesis delictual, el autor realiza tales actos en su cuerpo o en otra persona delante del menor, quien en este caso es un mero observador. 10 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra Y en la tercera, el sujeto activo induce o mueve al menor a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal. 3.2.4 El sujeto pasivo de la acción es cualificado por la edad: menor de catorce años. 3.2.5 Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, ejecutada por el autor con fines lujuriosos. La Sala ha dicho que comprende toda conducta que: “en sus fases objetiva y subjetiva, se dirige de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una

cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal”1. 3.3 La Sala advierte que el análisis conjunto de la prueba testimonial y documental incorporada en el juicio oral, conduce a la confirmación de la condena impuesta en 1 CSJ AP, 27 jul. 2009, rad. 31715; SP 24 oct. 2016, rad. 47640. 11 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra segunda instancia a MARCO TULIO LARA PARRA, conforme con las réplicas a los puntos de divergencia del recurrente con la sentencia impugnada. 3.4 Los motivos de inconformidad 3.4.1 El impugnante sustenta su inconformidad con la decisión del tribunal en tres temas: i) la versión de la menor no es creíble debido a las contradicciones que contiene, ii) la falta de consentimiento informado y del cuestionario que corresponde revisar al defensor de familia, conlleva a la exclusión de las entrevistas realizadas a la menor, iii) la prueba de descargo acredita la manipulación de la menor y la animadversión de la denunciante. 3.5. La credibilidad del testimonio de la menor 3.5.1 Para el casacionista el testimonio de la menor no es creíble por las contradicciones que contiene, debido a que en las distintas oportunidades que fue escuchada modificó su versión agravando la situación del acusado. 3.5.1.1 En orden a demostrar la censura, invoca la entrevista forense que el psicólogo Andrés Navarro Cuenca

realizara a LL.H.C.CH, en la que según el impugnante, la menor manifestó que el acusado la besó varias veces, en seis (6) ocasiones, “que cuando la besaba le metía la lengua en la boca”2. 2 20 de abril de 2017. 12 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.5.1.2 Así mismo acude al relato consignado por el legista en el examen sexológico, en el que la menor refiere que desde los 7 años y hasta el 2016, el acusado le gustaba darle besos, “a veces eran pico (sic) y a veces con lengua”3. 3.5.1.3 Y a lo declarado en el juicio oral, en el que la joven en el curso del interrogatorio señaló que desde los 7 hasta los 13 años, el inculpado la besó “varias veces”, “a veces eran besos artificiales o a veces también me introducía su lengua en mi boca”, y al ser preguntada por el fiscal “Con qué frecuencia se presentaban esos besos”, respondió “casi todos los días”. 3.5.2 La entrevista forense. 3.5.2.1 La Ley 1652 de 2013, adicionó a la Ley 906 de 2004 el artículo 206 A, consagrando la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, y fijando el procedimiento para su realización. 3.5.2.2 La misma ley, adicionó el parágrafo del artículo 275 del Código de Procedimiento Penal, en el que estableció

que la entrevista forense prevista en el artículo 206 A ídem, para los efectos del estatuto procesal es elemento material probatorio4. 3 Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica de Delitos Sexuales, folio 41 de la carpeta. 4 Ley 1652 de 2013, artículo 1. 13 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.5.2.3 Por este entendimiento que le fija la disposición legal, la entrevista forense per se no tiene el carácter de prueba ni la condición de autónoma e independiente. Dicha entrevista como las demás, puede ser utilizada para refrescar memoria5, durante el contrainterrogatorio6, y para cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo impugnando sus manifestaciones anteriores7. Las afirmaciones hechas en las exposiciones, valen como impugnación, si son leídas en el curso del contrainterrogatorio8. “En ese orden, como lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala, los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidemo para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el

juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)”9. 5 Ley 906 de 2004, artículo 392 literal d. 6 Ley 906 de 2004, artículo 393, literal b. 7 Ley 906 de 2004, artículo403.4. 8 Ley 906 de 2004, artículo 347. 9 CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066. 14 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.5.2.4 Para que la entrevista sea admisible con fines de refrescar memoria o impugnar la credibilidad del testigo debe ser descubierta dentro de la oportunidad legal, lo cual habilita su apreciación conjunta con el testimonio del menor para mejor entendimiento de los hechos investigados, sin que ello signifique su ingreso al caudal probatorio como prueba independiente, toda vez que su incorporación al juicio se hace por quien la rindió y, solo, respecto de aquello que fue objeto de impugnación. 3.5.2.5 La otra solución emana de lo previsto en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, esto es, aducirla en calidad de prueba de referencia admisible con las limitaciones del artículo 381 de la citada ley, ya que dichas manifestaciones anteriores son traídas al juicio oral por un

tercero, debido a que el menor víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y demás citados en la Ley 1652 de 2013, no comparece al juicio a declarar, o si bien compareció su disponibilidad es relativa, dado que por fallas de memoria o superación del hecho traumático no pudo evocar lo sucedido. 3.5.2.6 Bajo las premisas anteriores, al haber asistido y declarado en el juicio oral LL.H.C.CH, la juez y el impugnante no podían ni pueden apreciar en su conjunto el testimonio de la menor con la entrevista rendida el 20 de abril de 2017, ni menos como si esta se tratara de una prueba autónoma, toda vez que no fue utilizada por la testigo para refrescar memoria, no se retractó de los cargos, no modificó 15 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra su versión y ninguno de los intervinientes la usó para impugnar la credibilidad de su testimonio. En tales circunstancias, resulta inaceptable la crítica de la juez a la manera en que el entrevistador llevó a cabo el interrogatorio de la menor, de quien dijo obró con “visión sesgada”10, para hacerle decir que el acusado “le metía la lengua en la boca”, por no ser prueba legalmente aducida al juicio. 3.5.2.7 El recurrente incurre en el mismo error, ya que tampoco hizo uso de la entrevista forense, a pesar de haberla contrainterrogado11, para confrontar a la menor con el fin de

resaltar la contradicción sobre el número de veces que el inculpado la besó introduciéndole la lengua o cuestionarla acerca de algún otro tema abordado en su declaración. 3.5.2.8 La Sala frente a situaciones similares a esta, ha señalado que: “La crítica por supuestas inconsistencias entre la declaración vertida por la menor en el juicio (sesión de 14 dic. 2011) y la entrevista que rindió previamente el 26 de enero de ese año no es de recibo, porque este último extremo de cotejo no es una prueba legalmente producida, ya que en la audiencia preparatoria no se ordenó su incorporación sino el testimonio directo de la agraviada, y durante su práctica ni la Fiscalía ni la defensa recurrieron a la aludida entrevista para alguno de los fines permitidos por la ley; aún más, esta parte ni siquiera la usó en el contrainterrogatorio para impugnar la credibilidad 10 Sentencia de primera instancia, folio 13. 11 Juicio oral, 22 de febrero de 2019; reg. min. 21:36 en adelante. 16 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra de la ofendida o para evidenciar contradicciones o inconsistencias como las referidas por el ad-quem”12. 3.5.2.9 De modo que, si la entrevista no podía ser apreciada ni valorada por las razones indicadas, ninguna consecuencia procesal tiene que se hubiese desarrollado sin la previa revisión del cuestionario por el defensor de familia. En todo caso, como consta en el informe de investigador

de campo, se desarrolló bajo la autorización escrita de la defensora de familia de turno CAPIV13. 3.5.3 La anamnesis 3.5.3.1 En relación con el relato que la víctima de delitos sexuales hace al perito en la valoración sexológica, y la pretensión de los intervinientes de utilizarlo para probar los hechos jurídicamente relevantes, la Sala de tiempo atrás ha señalado que debe cumplirse los trámites previstos para las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, dado que el informe pericial está integrado por i) lo percibido directamente por el perito y ii) los datos o información suministrados por otros medios de prueba14. 3.5.3.2 En este sentido, la Corte en criterio pacífico tiene dicho: 12 CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 42599. 13 Folio 39 de la carpeta. 14 CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637. 17 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra “En síntesis, la Sala ha venido insistiendo en precisar, (i) que los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) que si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia”15.

3.5.3.3 En la audiencia preparatoria, los intervinientes no solicitaron como prueba de referencia el relato realizado por la joven al médico legista16. 3.5.3.4 Al no agotar el debido proceso probatorio, no puede ahora confrontar lo dicho por LL.C.H.CH en su declaración en el juicio oral con lo manifestado el 20 de abril de 2017 en el examen sexológico. 3.5.3.5 Además la menor no fue interrogada o contra interrogada sobre el relato hecho al legista, en el punto que, según el recurrente, entra en contradicción con su versión en el juicio, ni en ningún otro aspecto relacionado con la anamnesis. 3.5.4 En consecuencia, la credibilidad del testimonio de la menor no puede determinarse a partir de su cotejo con la entrevista forense y la anamnesis, toda vez que, al no haberse 15 CSJ SP, 26 sep. 2018, rad. 47789. 16 Acta de audiencia, folios 20v y 23 de la carpeta. 18 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra agotado el debido proceso probatorio, legalmente no podían ser apreciadas ni valoradas con ese fin. Entonces, las supuestas contradicciones del testimonio de la víctima carecen de fundamento. 3.5.5 Ni siquiera en su calidad de testimonio adjunto podían considerarlas, en la medida que la joven no se retractó de los cargos, no modificó su versión que obligara a los intervinientes a hacer uso de ellas durante el interrogatorio o contra interrogatorio, ni los intervinientes las utilizaron para impugnar credibilidad.

3.6 La versión de LL.H.C.CH 3.6.1 La menor en su declaración sostuvo que desde los 7 años hasta los trece, el acusado acostumbraba a besarla. Preguntada por la clase de besos que le daba, respondió que “a veces eran solo besos artificiales o a veces también me introducía su lengua en mi boca17”, y precisó que los besos que ella llamaba artificiales consistían en “que solo me daba el pico en la boca y ya”. 3.6.2 Las contradicciones de su dicho porque primero indicó que “fueron varias veces” y luego “casi todos los días”, en el contexto de su testimonio y de las preguntas formuladas en el interrogatorio, no lo son ni desvirtúan la conducta reprochada al acusado. 17 Declaración en cámara de Gesell, 22 de febrero de 2019, reg. min 10:58 del DVD. 19 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.6.3 En efecto, cuando la menor contestó de la manera reseñada, respondía preguntas generales relacionadas con las oportunidades y la frecuencia con que era besada, y no vinculadas con los besos en los que el acusado introducía su lengua en la boca de ella. De ahí que luego de referirse a los años durante los cuales fue besada por el acusado en distintos lugares de la casa, escaleras, sala, comedor, puerta de la habitación, el fiscal le preguntara “En cuantas oportunidades sucedió eso”18, a lo que ella respondió “fueron varias veces”.

De igual modo, después de señalar la razón por la cual le contó a su mamá lo que venía sucediendo de años atrás, el mismo funcionario le preguntó “Con qué frecuencia se presentaban esos besos19”, contestando la menor “casi todos los días”. 3.6.4 Desde tal perspectiva, no existe la contradicción aducida por el impugnante. En general, la menor refirió las veces en que era besada, o por lo menos parece que así lo entendió, pues el interrogador no le preguntó específicamente por la clase de besos, de manera que sus respuestas no constituyen modificación de su versión, menos con el propósito de agravar la situación del inculpado, tal como sin fundamento se alega en la censura. 18 Declaración en cámara de Gesell, 22 de febrero de 2019, reg. 10:14 del DVD. 19 Declaración en cámara de Gesell, 22 de febrero de 2019, reg. 16:44, del DVD. 20 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.6.5 Por lo demás, la joven fue explícita y diferenció entre unos y otros besos, sin que en el curso de su testimonio haya mostrado animadversión hacia LARA PARRA o surja motivos para desdecir de su declaración. En él, señaló la época y las circunstancias dentro de las cuales, además de besos “artificiales” como los denominó la víctima, el inculpado “a veces también me introducía su lengua en mi boca”. 3.6.6 Este es un hecho irrefutable que la defensa no controvierte. Pone en duda la existencia de la modalidad

concursal del delito, aduciendo, según lo visto, una contradicción inexistente. La menor fue coherente, al advertir no una sino “a veces” besos que diferenciaba “el pico en la boca y ya” de aquellos en los que “me introducía su lengua en mi boca”, que la llevaron a alejarse progresivamente de su padrastro. 3.6.7 No hay duda de la diferencia de los besos filiales, o “artificiales” como los llama LL.C.H.CH, que surgen del amor de padres e hijos, con los invasivos como los referidos por la menor, por su gran contenido y connotación sexuales. No le quita tal naturaleza, la circunstancia de que el acusado al besar no hiciera manifestación alguna a la niña, en tanto el acto en sí mismo encerraba la lujuria con la que el autor procedía al besarla y de ello era consciente, pues no de otro modo se explica, que pidiera a la víctima guardar silencio para evitar la tristeza y el dolor que podría causarle a su progenitora el conocimiento de tal hecho. 21 CUI 11001600072120170041501 N.I. 56994 Impugnación especial Marco Tulio Lara Parra 3.6.8 La Sala en relación con los besos en la boca de que son objeto los menores tiene dicho que: “No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de