CSJ - SP565-2022(60602)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP565-2022 Radicación 60602 Aprobado según Acta No. 43 Bogotá, D.C, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

1. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (E), contra la sentencia de 14 de octubre de 2021, por medio de la cual la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, absolvió a JOACO HERNANDO

BERRÍO VILLARREAL, ex Gobernador del Departamento Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL de Bolívar, del delito de prevaricato por omisión, por el que fue acusado.

ANTECEDES FÁCTICOS

2. De lo relacionado por el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, en audiencias de formulación de imputación y acusación, los hechos jurídicamente relevantes se describen de la siguiente manera: 2.1 A consecuencia de la ola invernal que se presentó a finales del primer semestre del año 2007 en el Departamento de Bolívar, el Gobierno Nacional declaró la existencia de una situación de desastre en dicho ente territorial1.

Por la misma razón, la Dirección de Prevención y Atención de Desastres del Ministerio del Interior expidió las Resoluciones 33 y 36 del 05 y 12 de diciembre de 2007, declarando la calamidad pública y reconociendo la

afectación en varios municipios del Departamento de Bolívar. 2.2 Para atender tal situación, el entonces Gobernador de Bolívar, Libardo Simancas Torres, declaró 1 Decreto 2457 del 27 de junio de 2007. 2 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL la urgencia manifiesta2 en todo el Departamento; y en diciembre de 2007, suscribió los contratos 381, 382, 384, 385 y 386 con la Cooperativa Multiactiva de Gestores de Cartagena GESTOCOOP y la Fundación Trabajar por Colombia, con el propósito de adquirir kits de aseo, medicamentos y alimentos, así como el servicio de transporte para la entrega de las ayudas para más de 20.000 familias afectadas por la ola inverna; contratos en cuantía total de $3.362.278.757. 2.3 La administración Departamental sostuvo haber recibido los productos adquiridos para atender el estado de urgencia manifiesta los días 27, 28, 29 y 30 de diciembre de 2007; esto es, mercados, kits de aseo y medicamentos. Cabe anotar que el periodo constitucional del Gobernador de Bolívar, Libardo Simancas Torres, culminó el 31 de diciembre de 2007, sin que los mencionados contratos culminaran de ejecutarse.

2.4 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL

(implicado) fue elegido Gobernador del Departamento del Bolívar para el periodo 2008-2011; y asumió el cargo el 1°

de enero de 2008. Mientras estaba en ejercicio de sus funciones y con relación a los contratos antes anotados, se le requirió por 2 Decreto 690 del 13 de diciembre de 2007. 3 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL parte de varias autoridades administrativas y judiciales a fin de que adelantara las gestiones a que hubiera lugar, para garantizar la entrega de las ayudas a los damnificados y evitar su vencimiento y deterioro, los que se relacionan así: -. El representante legal de GESTOCOOP, mediante escrito del 3 de enero de 2008, informó a la Gobernación que los kits de aseo, mercado y medicamentos, que estaban bajo custodia de esa empresa, debían ser evacuados en el plazo “más inmediato posible.” -. El 25 de marzo de 2008, el representante legal de GESTCOOP, José Ángel Patiño Ramos, envió nuevamente comunicación al Gobernador de Bolívar, donde solicitó el retiro de tales elementos, que continuaban bajo su custodia. -. En auditoría externa adelantada por los contratistas y que fuera puesta en conocimiento de la Gobernación el 25 de abril de 2008, se advirtió que los productos almacenados tenían fechas de vencimientos para diciembre de 2008 y marzo de 2009. -. La Contraloría Departamental, el 28 de mayo de 2008, emitió un control de advertencia al Gobernador, para recordarle que la fecha no se habían entregado esos bienes, por lo que debía adoptar las medidas pertinentes

para evitar su pérdida. 4 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL -. El 5 de noviembre de 2008, a solicitud de la Gobernación del Bolívar, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, emitió concepto jurídico sobre la contratación, donde recomendó el consumo de los alimentos para evitar un detrimento patrimonial. -. Mediante auto del 20 de noviembre de 2008, el Juez 10° Administrativo de Cartagena, ordenó al

Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL

(implicado), que en el plazo improrrogable de 10 días realizara la entrega a la población afectada por la ola invernal, de la totalidad de los bienes adquiridos mediante los contratos 380 a 386 de 2007. -. En Resolución 1204 del 27 de noviembre de 2008, el Fiscal General de la Nación requirió a JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, a fin de que “en estricto cumplimiento de sus funciones, (…) se dé pronta respuesta a las necesidades de la comunidad afectada y se evite un mayor menoscabo o desmedro de los bienes del Estado, toda vez que se tiene conocimiento del deterioro y posible pérdida de los medicamentos y alimentos (mercados) que han sido recibidos por la administración departamental, lo anterior de conformidad con lo señalado en la constitución”. -. El 29 de enero de 2009, en diligencia de inspección, el INVIMA solicitó a la Gobernación: “que los alimentos y medicamentos inventariados que cumplen con la legislación

5 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL y se encuentran almacenados en las bodegas de zona industrial el bosque y en el almacén de la secretaría de Salud, sean entregados a los beneficiarios, antes que excedan la fecha de vencimiento del producto, es de tener en cuenta que hay medicamentos y alimentos que vencen próximamente, en febrero y marzo del presente año”. 2.5 Pese a los requerimientos, los remanentes de los kits de aseo, medicamentos y mercados no fueron entregados a sus destinatarios; y, finalmente, el 20 y 22 de diciembre de 2011, debieron ser destruidos, en atención a lo dispuesto por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, en acatamiento del concepto emitido por el INVIMA. 2.6 El Gobernador JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, no culminó su periodo constitucional, que se extendía hasta el 31 de diciembre de 2011; puesto que dimitió de ese cargo; y su renuncia le fue aceptada a partir del 26 de agosto de 2009.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

3. El 30 de marzo de 2017, ante un Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, en Función de Control de Garantías, el Fiscal Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia imputó a JOACO HERNANDO

6 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL BERRÍO VILLAREAL el delito de prevaricato por omisión,

en los términos del artículo 414 de la Ley 599 de 2000, por: 3.1 Omitir adoptar las medidas que definieran la disposición de los kits de aseo, alimentos y medicamentos. 3.2 Omitir brindar atención a las personas que en su momento constituían la población damnificada. Conducta atribuida con las circunstancias de mayor punibilidad establecidas en los numerales 1° y 9º por: ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad y la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio; del artículo 58 del Código Penal y la de menor punibilidad de que trata el artículo 55 numeral 1° del mismo cuerpo normativo, no contar con antecedentes penales. Omisiones que se le indicó haber cometido, entre el 1º de enero de 2008 y el 26 de agosto de 2009, cuando se hizo efectiva la aceptación de su renuncia como Gobernador. 7 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL El implicado no aceptó los cargos que le imputó la Fiscalía delegada3.

4. El 27 de abril de 2017, la Fiscalía radicó el escrito de acusación4 ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, dada la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el expediente fue remitido a la Sala

Especial de Primera Instancia, el 14 de agosto de 2018 para lo de su cargo.

5. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 11 de septiembre de 20195, ante la Sala Especia de Primera Instancia, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta.

6. Celebrada la audiencia preparatoria6 y el debate oral y público7, en audiencia del 4 de agosto de 20218 la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia emitió sentido del fallo absolutorio9, en favor de

JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL (implicado).

7. La lectura de la sentencia absolutoria se llevó a cabo el 21 de octubre de 202110. Contra esta decisión, la 3 C. 1, CD. 1. 4 C. 1, fl 1 al 20. 5 C. 1 fl 109 a 111. 6 C. 1, fs 132; C.2 fs. 140, 156, 166, 173 y 225. 7 C. 2, fs. 278, 285, 292, 298, 357, 364, 371 y 380. 8 C. 3 fl 479. 9 C. 3 fs. 404 a 474. 10 C. 3 fl 577.

8 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL Fiscal Tercera Delegada ante esta Corporación interpuso recurso de apelación11. El defensor y el Procurador Tercero Delegado ante la Corte Suprema de Justicia intervinieron en calidad de no

recurrentes.

LA SENTENCIA APELADA

8. La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia concluyó, que, si bien se está ante un hecho que se adecúa de forma objetiva al tipo penal de prevaricato por omisión, persiste incertidumbre respecto a la conducta desplegada por JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, pues no se logró arribar a la convicción, más allá de la duda razonable, de que haya obrado dolosamente.

Tal determinación tuvo los siguientes fundamentos: 8.1 Mediante estipulación probatoria se logró establecer que JOACO HERNANDO BERRÍO VILLARREAL fue elegido popularmente como Gobernador del Departamento de Bolívar para el periodo constitucional 2008-2011; cargo que ejerció desde el 1º de enero de 2008, hasta el 26 de agosto de 2009, cuando se hizo efectiva la 11 C. 3 fl 582. 9 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL aceptación de su renuncia, mediante Decreto 1714 de 201012. En atención a lo antes anotado, la Fiscalía delimitó la ocurrencia de los presuntos hechos omisivos entre el 1° de enero de 2008 y la fecha de su retiro; pues fue en dicho interregno, donde no se entregaron las ayudas a los damnificados por la ola invernal del año 2007. Con ello se demostró su calidad aforado; es decir, el implicado ostentaba la condición de servidor público, tal

como lo exige el tipo penal de prevaricato por omisión. 8.2. El problema jurídico se circunscribía a establecer si la omisión en la entrega de las mercancías que fueron depositadas por los contratistas en las bodegas ubicadas en el sector del Bosque – Manzanillo en la Ciudad de Cartagena, fue un acto atribuible en forma directa a BERRÍO VILLAREAL; y, de ser así, si ello obedeció a una decisión deliberada. 8.3 De lo comprobado en juicio, se concluyó que con ocasión a la ola invernal que afectó al Departamento de Bolívar en el año 2007, el Gobernador del momento, Libardo Simancas Torres, celebró los contratos 384, 385 y 386, para adquirir medicamentos, mercados y kits de aseo; bienes que, de acuerdo con lo consignado en los contratos, 12 Estipulación probatoria, No. 8. 10 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL debían ser entregados por los contratistas en el Almacén General de la Secretaría de Salud Departamental. En principio, se indicó que los elementos contratados fueron recibidos por la Gobernación, desde el mes de diciembre de 2007; pues así lo hicieron constar la interventora Betty del Carmen Mercado Barrios y la almacenista Lunela Palis Viana. Sin embargo, se pudo establecer, que tal afirmación no correspondía a la realidad, dado que, solamente, hasta finales de febrero de 2008, los contratistas tomaron en arriendo las bodegas localizada en el Bosque – Manzanillo (Cartagena), donde

supuestamente fueron depositados. 8.4 Por dichas inconsistencias, la interventora Betty del Carmen Mercado Barrios y la almacenista Lunela Palis Viana, fueron investigadas y declaradas penalmente responsables, por el punible de falsedad ideológica en documento público. Inclusive, en la sentencia de casación13 relativa a ellas, se concluyó que las procesadas pretendieron mostrar que los contratos celebrados en diciembre de 2007 por el Gobernador saliente, habían sido ya ejecutados a cabalidad por los contratistas (lo cual no era cierto), a fin de lograr la liquidación de los mismos con la nueva administración. 8.5 De las irregularidades en el proceso de ejecución de los contratos se percató el Gobernador entrante, 13 Sala de Casación Penal, 10 de mayo de 2017 (Rad. 45147). 11 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL (implicado), lo que lo llevó a emprender actuaciones judiciales y administrativas para evitar la afectación del erario. 8.6 Si bien, en criterio de la Fiscalía, el acusado BERRÍO VILLARREAL, en su condición de Gobernador, debió solucionar las inconsistencias contractuales y entregar los bienes para solventar las necesidades de los afectados, en el proceso de argumentación dejó de lado el hecho de que, en estricto sentido, los insumos nunca entraron de manera formal al Almacén General de la Secretaría de Salud Departamental ni estuvieron a disposición de la Gobernación, hecho que además de lo

antes anotado, también imposibilitaba la entrega. 8.7 Aunque se demostró que varias autoridades requirieron a BERRÍO VILLARREAL a fin de que procediera con la entrega de los bienes a los afectados, ello por sí solo no constituía un mandato para el Gobernador implicado, como parece entenderlo la Fiscalía, pues el incumplimiento en los tiempos de entrega provino de los contratistas y no le correspondía al ente territorial, ubicar a los proveedores y velar por que cumplieran lo pactado. Aunado a lo anterior, dadas las inconsistencias observadas en la ejecución de los contratos, con su obrar, el Gobernador procesado buscó salvaguardar el erario al evitar la liquidación de los contratos que no fueron cumplidos por el contratista. 12 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL 8.8 La acusación efectuada por la Fiscalía General de la Nación, no consultó la información que debía emanar de los contratistas, en orden a establecer las acciones que ellos adelantaron para lograr el pago de los contratos supuestamente ejecutados. El cuándo, cómo y dónde se habría hecho la entrega efectiva de los bienes y cuáles fueron las gestiones que ellos realizaron luego de constatar las falsedades en que incurrieron las funcionarias de la Gobernación, que falsamente certificaron haber recibido las mercancías. 8.9 Aunque se demostró en el debate probatorio que JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL (implicado) sabía, en su condición de Gobernador, que habían unos bienes

supuestamente adquiridos mediante los contratos 380, 381, 382, 384, 385 y 386, para atender a los damnificados por el invierno en su Departamento; y que aun así, se abstuvo de adelantar acciones positivas en aras de evitar perecieran, su actuar debe examinarse dentro del contexto global de la situación, de donde no puede colegirse que hubiese obrado con dolo. 8.10 Concretamente: “si bien se está ante un hecho que se adecúa de forma objetiva al tipo penal en comento bajo el verbo rector omitir, (…) no sucede lo mismo respecto a la tipicidad subjetiva, porque el prevaricato omisivo es una conducta penal esencialmente dolosa en la cual se exige que el sujeto activo conozca y quiera su realización, 13 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL es decir, se demanda que el funcionario haya decidido agotar los elementos del tipo con conocimiento y total desprendimiento de sus deberes legales.” 8.11 La Fiscalía no llevó a juicio ninguna evidencia que demostrara que el implicado obvió el cumplimiento de sus deberes; en específico, el de atender a las víctimas de la ola invernal del año 2007, de manera deliberada o caprichosa. Por el contrario, con lo narrado por los testigos que acudieron al juicio, se pudo determinar que BERRÍO VILLAREAL adelantó múltiples acciones para revisar el acatamiento de los contratos, se preocupó ante la posible defraudación que se estaba gestando y procuró sanear las inconsistencias de la negociación.

8.12 El implicado tuvo fundamentos reales que lo llevaron a actuar de la forma en que lo hizo, pues a su juicio, resultaba ilícito entregar unos bienes que nunca fueron traspasados a la Gobernación ni recibidos oficialmente, ya que las actas que daban cuenta de la entrega resultaron ser espurias. Además, disponer de aquellos bienes, habría dado paso a la obligación por parte de la Gobernación, de liquidar los contratos, con lo cual, el delito se hubiera convertido fuente de derechos a favor de los contratistas. 8.13. El tipo penal de prevaricato por omisión solo admite la modalidad dolosa. Por tanto, si se admitiera que 14 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL podría haber actuado bajo un error vencible, por acatar las advertencias y sugerencias dadas por sus asesores, quienes le recomendaron no entregar las mercancías, tal hipótesis llevaría a un análisis que, de igual manera, permitiría arribar a la conclusión de la necesidad de absolverlo por atipicidad subjetiva. 8.14 En esos términos concluyó, no se logró derrumbar la presunción de inocencia que cobija al implicado en el aspecto subjetivo del tipo y en consecuencia “surge indefectible la absolución por atipicidad”.

EL RECURSO DE APELACIÓN

9. La sentencia absolutoria de primera instancia fue apelada por la Fiscal Tercera Encargada Delegada ante la

Corte Suprema de Justicia, quien solicitó se revoque y, en su lugar, se condene a JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, por el delito de prevaricato por omisión, con base en los siguientes fundamentos: 9.1 Desde el planteamiento del problema jurídico, la Sala Especial de Primera Instancia, parte de unos supuestos fácticos que se entienden probados; entre ellos: i) se hizo una entrega de mercancía, ii) lo anterior se 15 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL adelantó por fuera de las instalaciones de la Gobernación en bodegas de particulares; y iii) se omitió la entrega de dichos bienes a la población afectada con la ola invernal. Solo que el Juez Colegiado de primer grado concluyó que ese hecho, no es atribuible al implicado. No obstante, al motivar su fallo, incurrió en un contrasentido, al dar por sentado que los bienes nunca fueron entregados a la Gobernación, ya que las actas de su recibo resultaron falsas; sin embargo, luego manifestó que, conforme a lo probado, las mercancías solo ingresaron a las bodegas de los particulares en abril de 2008 y no en diciembre de 2007, como se certificó en los documentos adulterados. Es decir, que finalmente sí se recibieron y quedaron a disposición del ente territorial. 9.2 En la sentencia de casación donde se declaró responsables del delito de falsedad ideológica en documento público a Betty Mercado y Lunela Palis Viana, admitida y decretada como prueba número 1 de la defensa,

se da como hecho cierto, que las mercancías no estaban a disposición de la Gobernación en diciembre de 2007, como lo certificaron las allí implicadas; empero, también se dejó en claro que para febrero de 2008, las mismas ya estaban a disposición de dicho ente territorial en las bodegas privadas que para el efecto arrendaron los contratistas, previa autorización del anterior Gobernador. 16 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL Por tanto, desde febrero de 2008, cuando ya era gobernador BERRÍO VILLAREAL, para él surgió el deber de protección de la población afectada. 9.3 La omisión prevaricadora no se atribuyó al implicado por el hecho de no haber atendido los requerimientos de varias autoridades, donde se le pedía que liquidara los contratos y procediera con la entrega de los mercados, medicamentos y kits de aseo, como parece entenderlo la primera instancia. Por tanto, la sentencia incurre en una falacia al pregonar que no se podía exigir al implicado que buscara a los contratistas para liquidar los contratos y proceder a entregar las ayudas a la población damnificada. Tampoco se demostró a través de alguna de las pruebas practicadas, que la omisión que se atribuye al implicado haya tenido como fundamento la protección del erario público, pues nada indica que si los bienes objeto del contrato eran entregados a sus destinarios se causaría un daño o detrimento al patrimonio del Departamento de Bolívar. 9.4 En la decisión absolutoria se da a entender que

la falta de tipicidad subjetiva está amparada en un error, ya que la omisión tuvo su origen en el acatamiento de las instrucciones dadas al Gobernador por su equipo de asesores, con el fin de evitar que cohonestara las 17 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL irregularidades evidenciadas en la contratación efectuada por su homólogo antecesor. En esos términos, para la Sala de Juzgamiento, JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL omitió sus deberes a sabiendas de que lo estaba haciendo, pero creyendo que ese no hacer, estaba amparado en la ley, argumento del que se derivaría un error de tipo y no la ausencia de dolo en su obrar. 9.5 Contrario a lo indicado por la primera instancia, de las pruebas aportadas se colige que el procesado conocía que estaba omitiendo un acto propio de sus funciones; y que, aun así, quiso continuar con la omisión. Lo anterior, por estos motivos: -. Fue informado acerca de la existencia de los mercados, kits de aseo y medicina. -. Fue requerido por la Contraloría Departamental del Bolívar a fin de que ejecutara los contratos y entregara las mercancías a los damnificados. -. El Secretario Jurídico de la Presidencia de la República le recomendó verificar el estado de los bienes y estudiar la posibilidad de entregarlos. -. El Juzgado 10° Administrativo de Cartagena, le ordenó entregar los mercados y medicamentos en el 18 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601

JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL término de 10 días, a la población damnificada, para dar cumplimiento a sus funciones constitucionales. 9.6 Así, de las pruebas aportadas se desprende que JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, conocía de la existencia de las mercancías objeto de los contratos 380, 381, 382, 385 y 386 de 2007; y pese a las múltiples comunicaciones que recibió de varias autoridades, se abstuvo de manera “caprichosa” de entregarlos a la población afectada con la ola invernal del mismo año; modo de obrar con el que omitió un deber propio de sus funciones como Gobernador del Departamento de Bolívar. Por lo que estimó “inaceptable” acoger la conclusión de la Sala Especial de Primera Instancia, en el sentido que no se probó la “deliberada intención de obviar el cumplimiento de sus obligaciones, ni la desatención caprichosa de las órdenes que al respecto había recibido, pues no dejan de ser explicaciones especulativas (…)”. Con tal convicción, la Fiscal Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia solicita se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, emitir una de carácter condenatorio en contra del procesado.

LA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

10. La defensa

19 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL El defensor principal de JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL solicita se confirme la sentencia absolutoria de

primera instancia atendiendo a que: -. Se demostró que la administración presidida por BERRÍO VILLAREAL, nunca tuvo bajo su custodia y disposición la mercancía objeto de los contratos, ya que las actas de entrega de las mismas a la Gobernación, resultaron ser falsas. -. Se equivoca la Fiscalía al considerar que el procesado omitió entregar los mercados, kits de aseo y medicamentos a la población damnificada con la ola invernal del 2007; pues, de cara a lo probado, el cumplimiento de dicho deber le resultaba imposible al no estar esos bienes a su disposición. -. No es cierto que BERRÍO VILLAREAL haya hecho caso omiso a los múltiples requerimientos de autoridades administrativas y judiciales, a fin de que procediera a la entrega de los elementos adquiridos para atender a los damnificados; por el contrario, cada uno de ellos fue atendido y, tanto él como sus asesores, intentaron dar solución y responder a los llamados. -. El procesado no actuó de manera dolosa, pues actuó como lo hizo, luego de atender las sugerencias y 20 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL recomendaciones de sus asesores, quienes vieron imposible adelantar la entrega de los bienes.

11. El Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado para la Investigación y el Juzgamiento Penal solicita confirmar la sentencia absolutoria, con base en estos planteamientos: -. El deber de evitar el deterioro y pérdida de los

mercados, kits de aseo y medicamentos, no puede sustraerse a lo sucedido con la ejecución de los contratos. Por el contrario, el obrar del implicado debe analizarse teniendo en cuenta que, si los entregaba, sin tratar de esclarecer lo sucedido con el proceso de contratación o sin verificar el cumplimiento de los compromisos de los contratistas, habría llevado a que se incurriera en conductas penales y disciplinarias, así como al despilfarro de recursos públicos adicionales a los ya comprometidos. -. De la prueba estipulada y aducida en juicio, no es posible advertir una conducta dolosa de omisón, tendiente a incumplir las obligaciones propias que la ley impone al cargo de Gobernador; por el contrario, se advierte que BERRÍO VILLAERAL (implicado), una vez advirtió irregularidades en los contratos y su ejecución, informó a los entes de control, impulsó acciones tendientes a evitar la pérdida de recursos públicos. 21 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL -. Se debe tener en cuenta, que JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL sí procedió a la entrega de los medicamentos que sí estaban a su disposición y que habían ingresado al Almacén de la Secretaría de Salud. -. Aun cuando la entrega de los mercados no impedía que la Gobernación emprendiera las acciones legales para defenderse, ello si habría dado lugar a que se configurara el cumplimento tardío del objeto de contratación, así como a las acciones de los contratistas para lograr obtener el

pago de los dineros restantes. -. Contrario a lo afirmado en la acusación, el Gobernador procesado sí dejó constancia acerca de las razones que lo llevaron a no entregar las mercancías depositadas en las bodegas privadas, tomadas en arriendo por los contratistas; pues obra en el plenario, acta de reunión del 28 de mayo de 2008, a la que asistieron varios funcionarios del Departamento, donde consta que la oficina jurídica del ente territorial, tenía dudas sobre la legalidad de los mismos y su ejecución. -. En la documentación estipulada, reposan varias comunicaciones remitidas a la Fiscalía, a la presidencia de la República y a los entes de control, durante el año 2008, a fin de que se iniciaran las investigaciones correspondientes o se emitieran conceptos que pudieran 22 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL ayudar a definir qué hacer ante la existencia de los vicios encontrados en los contratos. En esos términos, estima debe confirmarse la absolución.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia 1.1 Atendiendo lo establecido en el artículo 186 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018, es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer del recurso de apelación que se interponga contra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia. 1.2 De otro lado, es de indicar que el conocimiento del

juez de segunda instancia se encuentra limitado por los aspectos objeto de inconformidad planteados por el recurrente y sobre los que resulten inescindiblemente vinculados a aquéllos y en esos términos se procederá. 1.3 Para responder las alegaciones de la Fiscalía, la Sala inicialmente resolverá lo que parece plantear la apelante como un problema de congruencia, respecto de 23 Segunda Instancia Radicado 60602 11001600010220080032601 JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL las circunstancias constitutivas de omisión por las que se acusó al implicado; luego de lo cual, estudiará si se cumplen los elementos del tipo objetivo penal de prevaricato por omisión; y, por último, de hallarse probada la materialidad del mencionado tipo penal, determinar si el actuar de JOACO HERNANDO BERRÍO VILLAREAL, fue típico desde el ámbito subjetivo.

2. De la presunta incongruencia 2.1 En el escrito de impugnación, la Fiscal Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia (E), sugiere que la sentencia de primera instancia incurrió en una incongruencia sobre la determinación de las conductas omisivas atribuidas al inculpado.

En específico consideró se equivocó la Sala Especial de Primera Instancia, al concluir que no le era exigible al procesado buscar a los contratistas para liquidar los contratos y proceder a la entrega de los mercados, kits de aseo y medicamentos; cuando lo cierto es que “en ningún momento la fiscalía consideró que la omisión se debía por

no pagar, o por no liquidar los contratos (…)”.