CSJ - SP567-2022(52207)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP567-2022 Radicación No. 52207 Aprobado acta No.43 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2.022) La Sala decide el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA, condenado en ambas instancias como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. HECHOS En la noche del 15 de junio de 2013, JOHN JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA, hombre adulto que para entonces tenía 23 años y se dedicaba a la panadería, concurrió a la tienda “la caleta estanco bar”, ubicada en Ocaña, donde se encontraba también José Mauricio Figueroa Suárez, de 25 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA años, quien padece síndrome de Down y tiene marcadas dificultades en el uso del lenguaje verbal. El primero, tras comprar dos cervezas, llamó al segundo (con quien interactuaba ocasionalmente porque residían en el mismo barrio y sus familias se conocían) y se comunicó con él brevemente mediante gestos. Luego, uno y otro salieron del local con pocos segundos de separación. De lo sucedido se percató María Eugenia Barbosa, prima de Figueroa Suárez, quien, por considerar sospechosa la situación, resolvió seguirlo. En tal virtud, se dio cuenta de que ingresó a una casa de tres plantas que estaba en obra

negra y pertenecía a la madre de SÁNCHEZ BARBOSA. Al frente de la edificación vio parqueada la motocicleta en la que este último solía transportarse. Alertada, buscó a Clemencia Figueroa Carrascal, hermana del ofendido, y le contó lo observado. Ésta, consecuentemente, se dirigió al inmueble y tocó la puerta. Tras algunos minutos abrió JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA. Estaba sin camisa y con la cremallera del pantalón abierta. En el tercer piso, y totalmente desnudo, se hallaba José Mauricio Figueroa Suárez, quien había sido sometido por el procesado a actos sexuales distintos del acceso carnal. 2 CUI54001610611320138037301

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ANTECEDENTES

1. El 1° de mayo de 2014, en audiencia dirigida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Río de Oro, la Fiscalía legalizó la captura de JHON JAIRO SÁNCHEZ BARBOSA y le comunicó cargos como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, definido en el artículo 210 del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo1. En la misma diligencia se le afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario.

2. La formulación de la acusación, luego de radicado el escrito que la contiene2, se llevó a cabo en los mismos términos de la imputación el 16 de julio de 2014 ante el

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña3.

3. Agotado el restante trámite ordinario, el despacho profirió la sentencia de 8 de junio de 2017, mediante la cual condenó a SÁNCHEZ BARBOSA por un único acto sexual abusivo con incapaz de resistir (es decir, descartando la modalidad concursal imputada) a la pena principal de 96 meses de prisión. Ese fallo fue apelado por la defensa y confirmado sin modificaciones por el Tribunal Superior de Cúcuta el 16 de noviembre de 2017. 1 Segundo corte, récord 26:00 y ss. 2 Fs. 2 y ss., c. 1. 3 Récord 6:50 y ss.

3 CUI54001610611320138037301

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4. La defensa recurrió en casación y la demanda fue admitida, superando los defectos formales y de técnica que en ella se advierten, para estudiar de fondo los problemas jurídicos formulados y los que subyacen al proceso.

LA DEMANDA Presenta dos cargos (uno principal y uno subsidiario) con fundamento en los cuales pide que se case la sentencia de segundo grado y se absuelva a SÁNCHEZ BARBOSA.

1. En el primero, que formula con apoyo en la causal tercera, aduce que el ad quem cometió distintos errores de hecho que lo llevaron a dar por satisfechos – sin estarlo – los requisitos para proferir condena.

Inicialmente, afirma que el Tribunal incurrió en «falso juicio de identidad» al tener por demostrado, con base en el testimonio de María Eugenia Barbosa, que SÁNCHEZ BARBOSA se comunicó con José Mauricio Figueroa Suárez,

pues está acreditado que este último tiene dificultades para «emitir comunicación». En tal virtud, otorgó a dicho testimonio «un alcance… que no comporta». Además, al dar por cierto que entre ellos existió interlocución elaboró una falsa regla de la experiencia según la cual «siempre o casi siempre que en un vecindario exista una persona con síndrome de Down… por 4 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA esa sola circunstancia de ser vecinos… necesariamente pueden llegar a entenderse y entablar una comunicación por señas». En esas condiciones, no puede concluirse razonablemente que la presencia del ofendido en el lugar de los hechos «se relaciona con la interacción que tuvieron». También critica que el Tribunal haya tenido como indicio de la ocurrencia del delito el hecho de que «después del suceso, José Mauricio ha mostrado un cambio en su orientación sexual». De ello dio cuenta Clemencia Figueroa Carrascal, pero se trata apenas de una apreciación personal sin fundamento técnico y, en cualquier caso, ninguna regla de la experiencia indica que siempre o casi siempre que una persona tiene relaciones homosexuales «cambia su orientación sexual». Finalmente, cuestiona la inferencia efectuada por el ad quem en el sentido de que JHON JAIRO SÁNCHEZ estaba realizando actividades sexuales con José Mauricio Figueroa Suárez cuando fue abordado por Clemencia Figueroa Carrascal. Tal conclusión, dice, se fundamenta en otra falsa regla de la experiencia, en concreto, que «toda persona que se encuentre en su casa, sin camisa, desabrochado el pantalón,

está en actividad erótica». Lo cierto es que no existe ninguna evidencia de que los supuestos tocamientos en realidad hayan ocurrido, máxime que el ofendido, aunque concurrió al juicio, no pudo rendir un testimonio comprensible, y a la nombrada nada le consta al respecto. 5 CUI54001610611320138037301

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2. En el cargo subsidiario – también formulado por la vía de la causal tercera – dice que la sentencia de condena se apoya únicamente en la declaración de Clemencia Figueroa Carrascal, de manera que exhibe «motivación sofística o aparente derivada de errores de hecho» y comporta la violación de la garantía de duda favorable al reo.

Reitera que «hay ausencia de pruebas sobre los besos, caricias en el cuerpo, tocamientos de genitales y masturbación», pero, a pesar de ello, el ad quem emitió condena «violando el principio de necesidad de la prueba».

SUSTENTACIÓN E INTERVENCIÓN DE LOS NO

RECURRNTES

1. El demandante, en esencia, reiteró los planteamientos consignados en la demanda e insistió en su pretensión.

2. La apoderada judicial de la víctima pidió que no se case el fallo impugnado. Básicamente adujo que «las pruebas que se practicaron en el juicio oral» demuestran la ocurrencia del delito investigado.

3. También el delegado de la Fiscalía solicitó que se mantenga la sentencia de segundo grado. Luego de disertar

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA sobre las particularidades probatorias de los casos adelantados por delitos sexuales y la importancia del razonamiento indiciario en su esclarecimiento, expuso que en este caso se demostró más allá de toda duda la responsabilidad de SÁNCHEZ BARBOSA. En su entender, los testimonios de María Eugenia Barbosa y Clemencia Figueroa Carrascal dan cuenta de varios hechos indicadores de los cuales se puede inferir razonablemente, conforme «las reglas de la sana crítica, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica», que el hecho investigado sucedió, esto es, que el ofendido «fue llevado de forma engañosa hasta un inmueble deshabitado, oscuro, quien es despojado totalmente de su ropa por parte del acusado… para cometer el fin perseguido, cual era satisfacer su apetito sexual».

4. En cambio, el representante de la Procuraduría pidió que se case la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, se absuelva a SÁNCHEZ BARBOSA, pues «la actividad probatoria desplegada por el ente acusador es escaza (sic) y las que fueron practicadas en el juicio no derrotan la presunción de inocencia».

Tras señalar que no existe ninguna prueba directa del abuso investigado, estimó imposible deducir razonablemente, a partir de los hechos probados en la vista 7 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA pública, que «el procesado haya agredido a sexualmente a

José Mauricio». Lo acreditado, dijo, es que el acusado y el ofendido ingresaron juntos a una vivienda, que el primero estaba sin camisa y el segundo, desnudo. Ello, en su entender, «no es suficiente para inferir que JHON JAIRO SÁNCHEZ haya realizado los actos». CONSIDERACIONES Precisiones iniciales.

1. Como la demanda fue admitida, corresponde a la Sala examinar los problemas jurídicos presentados por el actor sin atención a las patentes deficiencias técnicas advertidas en ella.

2. Aunque en el cargo subsidiario se afirma que el fallo impugnado exhibe «motivación sofística o aparente» - con lo cual el defensor parece denunciar un vicio de validez de la providencia – tal aserción no pasa de un simple enunciado desprovisto de contenido que no puede tenerse por una verdadera censura, pues sus argumentos, lejos de desarrollarla, en realidad refieren a la posible configuración de yerros de apreciación o valoración probatoria. En efecto, lo que sustancialmente aduce es que «hay ausencia de pruebas sobre los besos, caricias en el cuerpo, tocamientos de genitales y masturbación», es decir, que la Fiscalía no

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA demostró la ocurrencia del delito en el grado suficiente para proferir condena. En esas condiciones, y más allá de la invocación puramente nominal de un posible vicio de motivación, es claro que el cargo principal y el subsidiario coinciden en su sentido y alcance y, en tal virtud, serán abordados

conjuntamente.

3. Visto lo anterior, habrá de establecerse si, como lo plantean el censor y el Procurador, debe absolverse a SÁNCHEZ BARBOSA, ora si, por el contrario y según lo aducen las demás partes e intervinientes, se encuentran satisfechas las condiciones para proferir condena. Con ese fin, la Corte reseñará el fundamento de la sentencia de segunda instancia y abordará el caso concreto. Previamente, sin embargo, se referirá al delito de que trata esta actuación y la manera en que las instancias lo comprendieron.

2. La conducta punible investigada. 2.1 El delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, definido en el artículo 210 del Código Penal, se configura cuando el agente realiza alguno de esos dos comportamientos sobre una persona en estado de

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA inconciencia o incapacidad de resistir (supuestos sobre los cuales nada interesa considerar ahora), o bien, sobre un individuo que adolece de «trastorno mental». La Sala tiene dicho, con apoyo en jurisprudencia constitucional, que el trastorno mental es «una disfunción o anomalía mental» que generalmente «se sustenta en un diagnóstico clínico de acuerdo a los parámetros y criterios de clasificaciones internacionales vigentes como la CIE o el DSM»4, así: «… (los trastornos mentales permanentes) “son aquellas afectaciones mentales graves, perfectamente instauradas, de evolución crónica y difícil recuperación, que al momento de los

hechos investigados alteran de manera significativa las capacidades cognoscitivas y volitivas. Requieren tratamiento médico especializado, de manera inicial en un centro hospitalario y por definición son incurables. Sin embargo, con tratamiento se puede lograr una remisión de la sintomatología aguda que le permita a la persona reintegrarse a la sociedad.” De igual manera, el trastorno mental puede ser transitorio y tener o no base patológica, el transitorio con base patológica consiste en “la alteración mental severa que se genera en una disfunción biológica o de personalidad, de presentación aguda o crónica episódica (como en los casos de patología dual), que recidiva si no se somete a tratamiento y que, durante la ocurrencia de los hechos investigados, altera de manera significativa las capacidades cognoscitivas y volitivas. Requiere tratamiento psiquiátrico que, de acuerdo al caso, puede ser hospitalario o ambulatorio”5»6. Desde luego, tales apreciaciones han sido elaboradas por la Sala en alusión directa al artículo 33 del Código Penal, 4 Sentencia C – 107 de 2018. 5 Ibídem. 6 CSJ SP, 28 jul. 2021, rad. 47063; así mismo, CSJ SP, 9 sep. 2020, rad. 54497. 10 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA esto es, al concepto de trastorno mental pertinente para la comprensión de la inimputabilidad. Con todo, también ha precisado esta Corporación que tal noción tiene idéntico contenido cuando se refiere a la calificación especial del sujeto pasivo del ilícito mencionado:

«De la simple lectura del precepto, es obvio colegir que el tipo en comento requiere una calidad especial en el sujeto pasivo de la conducta, que puede obedecer (i) al estado de inconsciencia en el momento en que ocurre el acceso o acto de índole sexual; (ii) al trastorno mental que de manera transitoria o permanente ostente la víctima, siempre y cuando le represente un detrimento en las facultades intelectivas que le impida otorgar el respectivo consentimiento en la misma; o (iii) a una situación en la que la voluntad de la persona está completamente doblegada por el infractor. (…) En este orden de ideas, es viable colegir que, frente a la segunda situación prevista por el tipo (es decir, trastorno mental), la condición especial del sujeto pasivo se asemeja a la figura de la inimputabilidad del procesado en sede de la categoría de la culpabilidad, es decir, tiene que ver con la capacidad psíquica por parte de la víctima de comprender las implicaciones del acceso carnal o del acto sexual cometido, así como de determinarse de acuerdo con esa comprensión (en analogía con la facultades mentales que alrededor de la realización del injusto consagra el artículo 33 de la ley 599 de 2000)»7. De lo expuesto se sigue que la simple constatación del padecimiento de un trastorno mental no permite concluir, sin más, que quien lo sufre se encuentra en el supuesto calificante del sujeto pasivo exigido para la configuración del delito objeto de análisis. 7 CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 49926. 11 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA Y ello es así, de una parte, porque los elementos del delito y las categorías del derecho penal, en tanto sistema regido por el principio de lesividad cuyo objeto es la tutela de intereses jurídicos, deben entenderse en términos sustanciales, no simplemente formales o nominales. En tal virtud, el padecimiento de un trastorno mental por quien participa de un intercambio sexual no puede provocar respuesta punitiva si esa afectación no significó que el mismo fue abusivo. Piénsese, por ejemplo, en quien sufre de trastorno bipolar y sostiene una relación erótica durante la eutimia. En tal evento mal podría tenérsele como sujeto pasivo de la conducta punible ya referida, pues el trastorno, a pesar de estar comprobado, no habría incidido de ninguna manera en su capacidad de acceder libre e inteligentemente a la relación. De otra, y desde una perspectiva constitucional, porque aceptar que la constatación objetiva de un trastorno mental determina fatalmente la ilicitud de cualquier interacción erótica de quien lo sobrelleva supondría la negación de su dimensión sexual, lo cual implica nada menos que su deshumanización. Es que para la comprensión del delito de que trata el artículo 210 del Código Penal debe partirse de la premisa, irrebatible en un Estado constitucional liberal, laico y respetuoso de la dignidad humana, de que, en principio, todas las personas son libres y autónomas para disponer de su sexualidad como a bien lo tengan – o de no hacerlo – y en

12 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA ello no pueden, por regla general, interferir los poderes públicos. La criminalización de las interacciones eróticas sólo es legítima cuando en aquellas hay ausencia absoluta de consentimiento (como sucede con las agresiones violentas o las perpetradas contra personas inconscientes o incapaces de resistir) o cuando, existiendo el consentimiento, éste no resulta válido, bien sea por la edad de quien lo emite (según ocurre con los delitos abusivos o con la explotación sexual de menores de dieciocho años), por las condiciones contextuales en que lo profiere (esto es, en entornos de coacción o similares, de acuerdo con el artículo 212A de Código Penal) o por la incapacidad intelectiva de consentir en un caso determinado. En todo caso, debe resaltarse que, contrario a lo que sucede con los menores de catorce años y con las personas que se encuentran en contextos de coacción – respecto de los cuales la ley presume de derecho la invalidez de cualquier acto de disposición sexual -, el orden jurídico no presume, ni podría presumir, que la existencia de un trastorno mental conlleve la invalidez del consentimiento sobre el propio erotismo. De ahí que la Sala haya mantenido que «asumir a priori que cualquier discapacidad mental impide tomar decisiones en el ámbito sexual trasgrede los lineamientos de la Ley Estatutaria 1618 de 2013… claramente orientada a la inclusión y al desarrollo integral de quienes tienen dicha condición» y, por ello mismo, que en asuntos como el presente «el Estado debe obrar con especial cuidado, para lograr un

punto de equilibrio entre la protección que debe brindársele a las personas vulnerables y la evitación de intromisiones 13 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA inadecuadas en su vida privada»8. Es que «la esencia del injusto… reposa… en la trasgresión de las condiciones normales en las que (el sujeto pasivo) puede dar su aquiescencia para la (interacción sexual)»9. Esa línea de pensamiento tiene sólido apoyo en distintos instrumentos internacionales. El artículo 3° de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (incorporada al orden interno mediante Ley 1346 de 2009) establece como principio que quienes la padecen tienen «la libertad de tomar (sus) propias decisiones»; el artículo 22 prohíbe las «injerencias arbitrarias… en su vida privada» y el canon siguiente establece que «[l]os Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de

hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos; 8 CSJ SP, 2 jun. 2021, rad. 54660. 9 CSJ AP, 25 nov 2008, rad. 30546, citado 14 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás». En similar sentido, y de acuerdo con el artículo 9° de la Resolución 48/96 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, «las personas con discapacidad no deben ser privadas de la oportunidad de experimentar su sexualidad, tener relaciones sexuales o tener hijos». La Corte Constitucional, por su parte, tiene sentado lo siguiente: «La perspectiva actual a partir de la cual el constitucionalismo colombiano aborda los derechos de las personas con discapacidad parte, al menos, de cuatro postulados inamovibles. El primero es que los seres humanos son iguales en dignidad y derechos y que las condiciones y funcionamiento de sus órganos y facultades no tienen ninguna incidencia en ello ni pueden servir de excusa para dejar de garantizar íntegramente sus derechos. En segundo lugar, la discapacidad es ante todo el fruto de las barreras que la sociedad y el Estado imponen a ciertas personas con diversidad orgánica o funcional y que impiden el disfrute y ejercicio de sus

derechos en condiciones de igualdad. En tercer lugar, es deber del Estado y de la sociedad, no solo abstenerse de imponer barreras sino adelantar todos los ajustes razonables para que las personas con diversidad orgánica o funcional puedan alcanzar, en la mayor medida posible, el goce y ejercicio pleno de sus derechos. En cuarto lugar, se debe respetar la autonomía de la voluntad de las personas en situación de discapacidad intelectual o mental, presumir su capacidad para tomar decisiones sobre los asuntos que les competan y excluir al máximo la sustitución de la voluntad para dar paso a los apoyos y ajustes razonables que permitan el ejercicio autónomo de su voluntad»10. De acuerdo con los lineamientos esbozados, debe insistirse en que la simple comprobación de un trastorno mental no puede dar lugar a afirmar que quien lo sufre no 10 Sentencia T – 231 de 2019. En igual sentido, sentencia T – 573 de 2016. 15 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA puede disponer válidamente de su propia sexualidad. En tal virtud, la comprensión de fenómenos delictivos como el acá investigado debe partir de tal reconocimiento y, desde luego, efectuarse con sustracción de estereotipos persistentes sobre la dimensión erótica de las personas con discapacidad, por ejemplo, que «son siempre objeto de abuso» porque no pueden «entablar una genuina relación de atracción y respeto mutuo»11, o bien, que «son como niños», con lo cual se les niega «la condición de personas sexuadas (y) se visualiza como

perverso cualquier acercamiento a la sexualidad».

Resta una precisión adicional: según quedó visto, y como lo ha sostenido en el pasado la Sala, el concepto de trastorno mental contenido en el artículo 210 del Código Penal corresponde en todo al que, en vinculación con el concepto de inimputabilidad, establece el artículo 33 ibídem.

Se trata de una noción transveral al sistema jurídico penal que no puede interpretarse disímilmente en uno y otro caso. Con todo, ello no significa que la limitación a las opiniones periciales sobre insanidad mental establecida en el artículo 421 de la Ley 906 de 2004 se extienda a la comprobación probatoria sobre la incapacidad de consentir por parte de la víctima de ese delito. Se explica: El último precepto mencionado dispone que «las declaraciones de los peritos no podrán referirse a la 11 Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Sexualidad sin barreras. En https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/sexualidad-sin-barreras.pdf. 16 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA inimputabilidad del acusado» y, en consecuencia, que «no se admitirán preguntas para establecer si, a su juicio, el acusado es imputable o inimputable». Es al funcionario judicial a quien corresponde, al evaluar la capacidad de culpabilidad del procesado, esclarecer si éste, no obstante sufrir de un trastorno mental, pudo, al momento de los hechos, comprender la ilicitud de su comportamiento y, de ser así,

guiarse por esa comprensión. En tales condiciones, la prueba pericial debe estar limitada a la acreditación de la existencia del trastorno y no puede extenderse, por virtud del expreso mandato legal reseñado, al juicio normativo de inimputabilidad, el cual es competencia exclusiva del juez. En similar sentido, se ha afirmado que la simple constatación de un trastorno mental no basta para afirmar que quien lo adolece está en incapacidad de emitir consentimiento válido sobre su sexualidad; se requiere, se itera, la verificación de que el padecimiento incidió sustancialmente en dicha facultad en el caso concreto. Es decir, para establecer si un individuo reúne la cualificación especial del sujeto pasivo señalada en el artículo 210 del Código Penal debe agotarse un análisis análogo al de la inimputabilidad: por una parte, ha de constatarse la existencia del trastorno mental; por otra, que ese trastorno le impidió efectiva o materialmente emitir un consentimiento válido al intercambio sexual. 17 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA En esas condiciones, podría en principio sostenerse que, en aplicación analógica del artículo 421 de la Ley 906 de 2004, el perito tampoco puede pronunciarse sobre la capacidad de la víctima para consentir, y que su participación en el juzgamiento debe estar limitada a la comprobación técnica del trastorno mental que padece. Tal postura, sin embargo, no puede admitirse. La razón de la proscripción que tienen los peritos de conceptuar sobre la capacidad de culpabilidad del procesado

es que, en tanto ello constituye un elemento de la responsabilidad penal, su afirmación o negación únicamente le está permitida a quien administra justicia. En palabras de la Sala, «la inimputabilidad es una categoría jurídica que le corresponde determinarla al juez encargado de decidir el asunto y no a los especialistas traídos al juicio por las partes»12. Igual sucede con la tipicidad y la antijuridicidad. Los hechos jurídicamente relevantes son, obviamente, tema de prueba y sobre su ocurrencia o no ocurrencia pueden y deben pronunciarse los medios de prueba, pero el juicio de tipicidad, es decir, la valoración normativa de si esos hechos se subsumen o no en una descripción típica, compete exclusivamente al juez y ningún perito podría opinar en uno u otro sentido. A su vez, los presupuestos fácticos de la antijuridicidad han de demostrarse, pero el discernimiento de si el hecho típico menoscabó o amenazó el bien jurídico, 12 CSJ SP, 23 ene. 2019, rad. 49047. 18 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA en tanto juicio normativo sobre uno de los elementos de la responsabilidad, sólo puede adelantarlo el funcionario judicial. En cambio, la incapacidad de consentir al intercambio sexual derivada de un trastorno mental es un hecho - no un elemento de la responsabilidad penal - que integra una descripción típica como circunstancia calificadora del sujeto pasivo y, en tal virtud, es tema de prueba en los procesos

adelantados por la posible comisión del delito analizado. Nada obsta, pues, para que el perito conceptúe al respecto. Desde luego, ello no significa que el juez quede necesariamente vinculado por lo que sobre el particular dictaminen los expertos o deba acoger su dicho irreflexivamente. Como sucede con cualquier otra prueba, le corresponderá establecer su mérito conforme los criterios de valoración individual y conjunta fijados en el Código de Procedimiento Penal. 2.2 En el asunto examinado, las instancias dieron por cierto que José Mauricio Figueroa Suárez reúne las características del sujeto pasivo calificado del tipo penal definido en el artículo 210 del Código Penal apoyadas exclusivamente en el diagnóstico de trisomía veintiuno. A ese respecto, el a quo señaló en un escueto párrafo que «la víctima sufre del síndrome de Down» y que ello «la 19 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA imposibilitaba para resistir a su agresor»13 (con lo cual, por demás, confundió las conductas de abusar sexualmente de una persona incapaz de resistir y la de hacerlo sobre un individuo con un trastorno mental que le impide consentir válidamente). El Tribunal, por su parte, afirmó que José Mauricio Figueroa Suárez «es una persona mayor de edad con un detrimento en las facultades intelectivas» y de ello dedujo, sin más, que no puede «comprender la naturaleza de la relación u otorgar el respectivo consentimiento en la misma»14. La precariedad del

análisis, de acuerdo con lo explicado (§ 2.1), surge ostensible. Dicho problema pasó desapercibido a quienes intervinieron en esta sede, pero de todas maneras la Sala, en ejercicio de la función de control constitucional que le asiste, tiene la obligación de examinarlo, no sólo por cuanto, como se verá a continuación, en el juicio se recabó información técnica contradictoria sobre el particular, sino también porque, según se comprobó en la vista pública, el impacto del síndrome de Down en las facultades intelectivas de quien lo padece no siempre es de la misma intensidad, sino que puede ser de distintos grados15. En esas condiciones, y antes de abordar el examen de los cargos formulados por el actor – los cuales giran en torno a la cuestión de si el hecho investigado ocurrió o no – la Corporación verificará si el trastorno mental padecido por 13 F. 366. 14 F. 20, c. del Tribunal. 15 Sesión de 25 de julio de 2016, récord 8:00 y ss. 20 CUI54001610611320138037301

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JHON JAIRO SANCHEZ BARBOSA José Mauricio Figueroa Suárez le impidió emitir un consentimiento válido en el caso concreto. 2.3 A la vista pública concurrieron dos profesionales de la salud que conceptuaron, a instancias de la Fiscalía, sobre las facultades cognitivas de José Mauricio Figueroa Suárez. (i) En primer lugar, declaró Fernanda Pacheco Pacheco, médico general que atendió al nombrado una vez en consulta

externa. Con ella se introdujo su historia clínica, en la que se consigna sin asomo de duda que efectivamente padece síndrome de Down16. La profesional corroboró ese diagnóstico y agregó que Figueroa Suárez también sufre de hipoacusia bilateral y dificultades en la comunicación verbal. Explicó que éste tiene pulsiones sexuales normales y su «es