CSJ - SP5696-2021(52483)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP5696-2021 Segunda No.52483 (Aprobado Acta No.326) Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de la Dra. AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual la condenó como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ se desempeñaba como Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, cargo en cuyo ejercicio profirió diez (10) C.U.I: 13001220400020150023501 Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ sentencias en procesos laborales ordinarios que le ameritaron ser investigada por la Fiscalía General de la Nación. De ellas siete sentencias permitieron la apropiación indebida a favor de los demandantes de sumas de dinero a cargo del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en adelante –FONCOLPUERTOS––, los fallos cuestionados fueron:

1. Sentencia del 11 de agosto de 1995. Demandante: José

Ignacio Llamas Jimeno.

2. Sentencia del 12 de diciembre de 1995. Demandante:

Gil Armando Orozco Rodríguez.

3. Sentencia de 19 de enero de 1996. Demandante: Lucía

Carvajal Mangones.

4. Sentencia del 18 de marzo de 1996. Demandante:

Gustavo Román Moreno.

5. Sentencia del 14 de junio de 1996. Demandante:

Arístides Ramos Torres.

6. Sentencia del 21 de junio de 1996. Demandante: Pedro

Pablo Martínez Barreto.

7. Sentencia del 2 de agosto de 1996. Demandante:

Guillermo Martínez Carrillo.

8. Sentencia del 8 de noviembre de 1996. Demandante:

William Wong Schotborgh.

9. Sentencia del 11 de octubre de 1996. Demandante:

Jesner Antonio Mosquera Mosquera.

10. Sentencia del 18 de octubre de 1996.

Demandante: Jaime Enrique Herrera Ochoa.

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ En cumplimiento de los citados fallos, FONCOLPUERTOS emitió actos administrativos para el desembolso de los dineros reconocidos a los extrabajadores en el desarrollo del proceso laboral, los cuales fueron efectivamente pagados. Dichas decisiones fueron sometidas al grado jurisdiccional de consulta1, las cuales fueron revocadas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, al considerarlas contrarias al orden jurídico, para en su lugar, absolver a la entidad oficial demandada de las pretensiones invocadas.

ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Con base en diferentes compulsas de copias, se iniciaron diferentes investigaciones en contra de la entonces Juez, AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ2, advirtiéndose como procesos principales, los radicados 15490 y 15541. 2.- Se dio inicio a la investigación, bajo el radicado número 15490, en la que se abrió instrucción el 26 de julio de 2005 y el 13 de febrero de 2006 por parte de la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá se dispusó la conexidad procesal con los procesos 15492, 15495, 15535, 15739, 15835, 15508 y 160403, mismo en el que se escuchó en diligencia de indagatoria a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ el 30 de noviembre de 20074, y se le definió situación jurídica el 10 de febrero de 20095 por parte 1 Acuerdo número 1433 del 21 de mayo de 2002 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Radicados 15490, 15492, 15508, 15535, 15739, 15835, 16040, 15541, 15495 y 15911 3 Fls. 56 ss. c.o.1-15490. 4 Fls. 90 ss. c.o.1-15490 5 Fls. 109 ss. c.o.1-15490 3

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ de la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal de Bogotá,

absteniéndose de imponer medida de aseguramiento y declarando la prescripción de los delitos de prevaricato por acción. 3.- Por su parte dentro del radicado 15541, se adelantó instrucción desde el 8 de septiembre de 2006. El 24 de noviembre de 2006 la Fiscalía 20 Delegada ordenó la conexidad procesal con el radicado 159116; los días 3, 4 y 5 de marzo de 20107 fue escuchada en diligencia de indagatoria AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ y el 14 de mayo de 20108 en ampliación de la misma. El 20 de junio de 2013 la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de prevaricato por acción derivados de las sentencias proferidas por AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ.9 4.- El 6 de marzo de 2014 la Fiscalía 38 Delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, ordenó la conexidad procesal del radicado 15541 al radicado 15490 principal,10 con el fin de adelantarlos por una sola cuerda procesal. 5.- El 31 de octubre de 201411, la Fiscalía 38 profirió resolución de acusación contra la procesada como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía, en concurso homogéneo y sucesivo (artículo 133 Decreto Ley 100 de 1980, modf. artículo 9 de la 6 Fls. 53 ss. c.o.1-15541

7 Fls. 271 y ss c.o.2-15541 8 Fls. 9 ss. c.o.3-15541 9 Fls. 47 ss. c.o.4-15541 10 Fls 23 ss. c.o. 2-15490 11 Fls. 99-132, C.2 Original 4

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ ley 190 de 1995). Decisión que fue recurrida por la defensa y confirmada el 27 de abril de 2015 por la Fiscalía 2ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia12. 6.- Iniciada la etapa del juicio se corrió traslado a los sujetos procesales del término señalado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena llevó a cabo audiencia preparatoria el 5 de abril de 201613 y celebró audiencia pública de juzgamiento los días 24 de mayo y 21 de junio de 201614. 7.- El 30 de junio de 2017, se emitió fallo de carácter condenatorio por parte del Tribunal Superior de Cartagena por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado, en los casos de los ciudadanos, Jaime Herrera Ochoa, William Wong Schotborgh, Arístides Ramos Torres, Guillermo Martínez Carrillo, Jesner Antonio Mosquera Mosquera, Gustavo Román Moreno, Gil Armando Orozco Rodríguez en la cuantía de $ 391.446.585 y se absolvió, en los casos de Pedro Pablo Martínez, Lucía

Carvajal Mangonez y José Ignacio Llamas Jimeno. SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior de Cartagena en sentencia del 30 de junio de 2017, desestimó la petición de prescripción de la acción penal elevada por la defensa, luego de realizar el análisis del término prescriptivo a partir de la fecha de suscripción de las providencias, atendiendo al monto de lo apropiado, para determinar la pena imponible. 12 Fls. 19-96, C. Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia 13 Fl. 71, C.1 Tribunal Superior de Cartagena 14 Fls. 105-106 C.1 Tribunal Superior de Cartagena 5

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ Para ello realizó el análisis, a partir de la providencia más antigua, esto es la sentencia de fecha 11 de agosto de 1995, correspondiente al ciudadano José Ignacio Llamas Jimeno y luego de establecer el quantum de lo apropiado, a partir de la suma de todos los conceptos ordenados a pagar a Foncolpuertos, se consideró por el Tribunal de Instancia que la cuantía de lo apropiado no superaba los 200 smlmv, conducta que se adecuaba al inciso 1 del entonces art. 133 del Decreto 100 de 1980, que señalaba como pena máxima la de prisión de 15 años, siendo este el término de prescripción de la acción penal. Ese lapso, en atención a la condición de servidora pública, debía ser aumentado en una tercera parte, conforme al artículo 82 del Decreto 100 de 1980, equivalentes a cinco

años, por lo que el término prescriptivo de la acción penal sería de 20 años, tiempo que, al momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, no se había superado, concluyendo que en ninguno de ellos operaba la prescripción. En los procesos laborales de los ciudadanos José Ignacio Llamas Jimeno, Lucía Carvajal Mangonez y Pedro Pablo Martínez, el Tribunal consideró absolver a la procesada, por las siguientes razones: José Ignacio Llamas Jimeno, señaló que la Fiscalía en resolución de acusación de fecha 31 de octubre de 2014, omitió formular el juicio de reproche en contra de la acusada, por estos cargos, sin que exista imputación fáctica o jurídica que indique su responsabilidad; ausencia de marco fáctico y jurídico ante el cual deviene la absolución. 6

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ En el proceso ordinario de Lucía Carvajal Mangonez, se absolvió, bajo el argumento que los documentos allegados sin constancia de autenticación, sí tenían la aptitud de ser apreciados por el Juez para decidir, según el Artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 vigente para la época de los hechos, salvo las convenciones colectivas que según el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo se deben encontrar debidamente autenticadas y depositadas para que produzcan efectos jurídicos, por lo que no encontró mérito para condenar a la acusada, por estos hechos.

En el caso del señor Pedro Pablo Martínez, el Tribunal absolvió a la procesada, por considerar que la Fiscalía fue confusa en los hechos de la acusación, quien basó su pretensión acusatoria en argumentos vagos y abstractos; concluyendo que contrario a lo afirmado por la Fiscalía, la decisión de la Juez consistente en reconocer la prestación reclamada no fue arbitraria ni caprichosa, misma que en su sentir no alcanza el grado de contrariedad con la norma. Frente a las demandas laborales de los señores Jaime Enrique Herrera Ochoa, Arístides Ramos Torres y Jesner Antonio Mosquera Mosquera, decidió condenar a la procesada, por considerar que las sentencias laborales, fueron proferidas sin que existieran las convenciones colectivas de trabajo, dentro de la actuación, elemento necesario para el reconocimiento de los derechos reclamados por los demandantes. Su ausencia en el acervo probatorio constituía un defecto fáctico, ya que sin ese texto normativo el Juez carecía del apoyo probatorio suficiente para reconocer lo contenido en el contrato colectivo. 7

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ Enfatizó que las explicaciones brindadas, sobre la ausencia de las convenciones en el expediente, no son de recibo para la Corporación, pues no se entiende como la principal prueba sobre la que se afincaban los derechos laborales de los demandantes, no fue legajada en el cuaderno principal de la actuación, sin información solvente sobre las razones por las cuales desaparecieron de los procesos, el

principal anclaje probatorio de las decisiones adoptadas. Más aún cuando, las decisiones cuestionadas hacen mención del contenido normativo de las convenciones colectivas y en las actas de audiencia respectivas se dejó constancia de su incorporación, cuándo en realidad nunca fueron incorporadas a la actuación. En ese sentido consideró que era carga de la Defensa acreditar que las convenciones fueron aportadas al proceso y que desaparecieron luego de producidos los fallos, actividad que no se realizó, encontrando típica la conducta de la procesada. En cuanto a los procesos laborales de los señores William Wong Schotborgh, Jesner Antonio Mosquera, y Gil Armando Orozco Rodríguez, el Tribunal consideró que no se relacionaron los extremos de la relación laboral en las demandas, aspectos fácticos sin los cuales era imposible establecer el tiempo total de servicio y la convención laboral aplicable, de tal manera que al omitir este aspecto y fundar una sentencia condenatoria en hechos no afirmados, ni debatidos, la acusada excedió sus facultades al declarar prestaciones basadas en hechos no invocados; decisiones fundadas en la mera liberalidad o voluntad de la Juez, convirtiendo su decisión en un medio expedito para que el 8

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ Estado desembolsará cuantiosas sumas en favor de quienes no tenían derecho. En el caso del señor Gil Armando Orozco Rodríguez, concluyó que la funcionaria abusó de las facultades ultra y

extra petita consagradas en el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, al reconocer la reliquidación de una prima de antigüedad para incrementar el valor de la pensión de jubilación, sin que este factor fuera incluido en el petitum de la demanda. Actuación en la que la además fueron recaudados documentos con fechas de creación posterior a las diligencias, que no correspondían a los inicialmente anexados en la demanda, por lo que la Juez no contaba con certeza para fallar, ante lo equivoco de las pruebas. En el caso del ciudadano Gustavo Román Moreno, el Tribunal de instancia consideró, que, si bien la Juez condenó a FONCOLPUERTOS, a una indemnización por pérdida de capacidad laboral, basada en un dictamen que contradecía una experticia anterior; dicha decisión se basó en un medio de convicción allegado oportunamente y “aunque le dio un alcance suasorio indebido,” esa circunstancia por si sola a juicio del Tribunal no puede entenderse como una decisión manifiestamente contraria a Derecho. En relación con la sentencia proferida dentro del proceso de Guillermo Martínez Carrillo, argumentó, que la procesada ordenó una reclasificación improcedente, como quiera que el cargo ocupado por el exportuario no figuraba como pasible de ser reclasificado, en las convenciones colectivas de trabajo de los años 1989–1990 y 1991–1993, por lo que la decisión que condenó a Foncolpuertos a pagar 9

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una reclasificación, sin fundamento en una norma convencional, incurre en defecto sustantivo como quiera que la Juez decidió con base en una norma inexistente, comportamiento que adquiere plena relevancia penal. Así del análisis global realizado a cada caso, se consideró por el Tribunal de Instancia, que las decisiones de la procesada no fueron simples divergencias de opinión con la comunidad jurídica, sino que sistemáticamente se dictaron sentencias con ostensibles defectos fácticos y sustanciales con la única finalidad de conceder derechos patrimoniales a terceros, denotándose el interés de condenar a FONCOLPUERTOS pese a no tener pruebas para ello o normas que justifiquen una prestación laboral a favor de los demandante, resolviendo: (a) negar la prescripción de la acción penal, (b) absolver a AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRIGUEZ por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en los casos de Pedro Pablo Martínez, Lucía Carvajal Mangones y José Ignacio Llamas Jimeno y condenar por la misma conducta en los casos de Jaime Enrique Herrera Ochoa, William Wong Schotborgh, Arístides Ramos Torres, Guillermo Martínez Carrillo, Jesner Antonio Mosquera Mosquera, Gustavo Román Moreno y Gil Armando Orozco Rodríguez, (c) Imponer como pena principal, 7 años y 3 meses de prisión, multa de $10.000.000, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo que la pena principal, (d) Negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria15, (e) condenar

a pagar por perjuicios materiales la suma de $539.248.779. 15 Fls.168-260, C. 2 Tribunal Superior de Cartagena. 10

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ RECURSO DE APELACIÓN Por su parte la defensa de AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ interpuso recurso de apelación en contra de la decisión condenatoria, basado en los siguientes argumentos:

1. Afirmó que la Fiscalía debió probar la actividad desplegada por su defendida en la organización a la que dijo pertenecer, pues si era un grupo con los mismos objetivos criminales, debía demostrarse el consenso entre sus miembros.

2. Aseguró que el delito de peculado por apropiación exige prueba de su intencionalidad, ya que solo se comete bajo la modalidad dolosa, “con división del trabajo para la persona que se beneficia, al producirse de forma intencional un beneficio a su favor”; considerando que el dolo debe probarse, el cual, en interpretación de la defensa, nace de una grosera discrepancia de criterios entre las instancias16.

3. Indicó que el reconocimiento de algunas prestaciones sociales que no fueron solicitadas por los demandantes, acogía la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia frente al tema de los fallos ultra y extra petita, en radicados 25580 y 37865, donde se estableció que la imposibilidad de establecer los extremos temporales de la relación laboral, no impide al Juez que los fije, siempre

y cuando tenga certeza de la prestación laboral durante un tiempo determinado. 16 C 52483, fol. 295. 11

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ Para ello citó, “el principio de congruencia laboral no implicaba que las condenas impuestas fueran idénticas a las pretensiones invocadas en la demanda, pues puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta del demandante”. (CSJ SL, Rad 13507 27 de julio de 2000).

4. Señaló que, en las actas de las audiencias celebradas en los procesos laborales, se incorporaron las convenciones colectivas base de los fallos emitidos, que, si no estaban físicamente en los expedientes, ello no significaba su ausencia al momento de expedir las sentencias, y si no se encontraron en las inspecciones judiciales realizadas en las actuaciones penales, pudo deberse a que fueron anexadas en cuaderno separado, lo que generó su extravío.

Destacó que a la Fiscalía le correspondía la carga de probar que las convenciones colectivas de trabajo no habían sido aportadas al expediente y que las actas que daban cuenta de ello eran falsas, invirtiendo el Tribunal la carga de la prueba, para que la defensa se viera obligada a demostrar la veracidad de las actas, lo que era innecesario porque eran documentos públicos que se tenían por auténticos.

5. Frente a la prescripción de la acción penal, consideró que la fecha a tener en cuenta es la del proferimiento de la sentencia, no su acción ejecutiva, con lo cual asegura hay prescripción de las acciones penales, con excepción de una, sin señalar a que acción se refiere.

6. En cuanto a la dosificación punitiva, la defensa afirmó que el Tribunal incurrió en un error en la individualización de la pena impuesta a su representada,

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ pues se sumó al concurso de conductas punibles, el peculado por apropiación por el que había sido absuelta, concretamente el proceso laboral en que era demandante Gustavo Román Moreno.

7. Sostuvo, además, que se debió reconocer la circunstancia de atenuación punitiva contemplada en el artículo 139 de la Ley 100 de 1980, por haberse reintegrado las sumas que fueron pagadas y que se debe dar aplicación al artículo 365, numeral 8 de la ley 600 de 2000, que consagra la procedencia de la libertad garantizada mediante caución en los procesos por peculado, siempre que el reintegro de lo apropiado, se haga antes de que se dicte sentencia de primera instancia; situación que según la defensa, ocurrió cuando las resoluciones que ordenaron el reconocimiento del derecho, fueron revocadas y deducidos los valores pagados.

8. Subsidiariamente, requirió, en el evento de no prosperar la petición absolutoria, se conceda a favor de su representada el subrogado de la suspensión condicional de

la ejecución de la pena, por ser una persona cabeza de hogar y superar los 65 años.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES

1. Por su parte el apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP– sostuvo, que la procesada reconoció a terceros sumas de dinero que correspondían al Estado, sobre los cuales tenía disposición jurídica, con ocasión de su administración, tenencia y custodia, la cual le fue confiada por razón de su cargo, quien, al momento de

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ dictar sentencia, tuvo una relación directa con los bienes públicos administrados por FONCOLPUERTOS. Afirmó que no era necesario acreditar la relación entre la funcionaria y los demás participes de la defraudación, pues la manifiesta contrariedad de los fallos a la ley, fundamentada en la ausencia de pruebas y el abuso de las facultades ultra y extra petita, fueron suficientes para edificar el dolo del tipo penal. Indicó que la conducta punible no estaba prescrita para cuando se profirió la resolución de acusación y que no es procedente la rebaja de pena reclamada por la apoderada basada en el reintegro del dinero apropiado por parte de los empleados de Puertos de Colombia, pues no se solicitó en los alegatos de conclusión por ser una circunstancia excepcional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia de la Sala.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia, es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Dra. Amparo Del Socorro Ochoa De Rodríguez, contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 numeral 3 de la Ley 600 de 2000. 14

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ De conformidad con lo previsto en el artículo 204 de la misma disposición normativa, la Sala se pronunciará con observancia del principio de limitación y analizará los aspectos a los que se contrae el objeto del disenso y los que le resulten inescindiblemente vinculados. En virtud del principio de prioridad, la Sala abordará el estudio de la prescripción de la acción penal, y de ser descartada, continuará con los restantes puntos planteados por la recurrente.

2. Prescripción de la acción penal.

El artículo 80 del anterior estatuto penal –Decreto Ley 100 de 1980– (hoy Artículo 83 de la Ley 599 de 2000), norma aplicable, señalaba “que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero, en ningún caso será inferior a cinco años ni excederá de veinte.” En los casos en que la conducta punible, fuere cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, el artículo 82 del Decreto 100 de 1980, aumentaba el término prescriptivo en una tercera

(1/3) parte, sin exceder el máximo fijado en el artículo 82, ley favorable aplicable, ya que la modificación traída por el Artículo 83 del actual Código Penal de 2000, (ley 1474 de 2011 artículo 14) incrementó a la mitad, el aumento del termino de prescripción de los delitos cometidos por servidor público. 15

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ El delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, para la época de los hechos, se encontraba tipificado en el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980, Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, norma aplicable, como quiera que las sentencias reprochadas se profirieron con posterioridad a la entrada de vigencia de la citada ley17; el cual contempla una pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, pena que se aumentaba o disminuía, según el monto de lo apropiado “… Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2). La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”18. Sin embargo, como quiera que el artículo 80 señalado,

indicaba que el término de prescripción de la acción penal no excederá los veinte (20) años, contados desde el día en que se consumo el delito, si es de ejecución instantánea o desde la realización del último acto, si es de ejecución permanente o tentado; deberá verificarse si en la etapa de instrucción se perdió la potestad punitiva del Estado para acusar, en virtud del fenómeno objetivo de la prescripción. Para ello deberá emprenderse el análisis de cada caso en particular, atendiendo al monto de lo apropiado, estimado a partir del valor del salario mínimo legal mensual vigente establecido para la fecha de las sentencias, esto es para los 17 Ley 190 de 1995, vigencia 6 de junio de 1995. 18 Artículo 133.- Decreto 100 de 1980, Modificado ley 190 de 1995 16

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ años 1995 y 1996 respectivamente; mismo que según el Departamento Nacional de Estadística –DANE–19, correspondía a la suma de ciento dieciocho mil novecientos treinta y cuatro pesos ($118.934) año 1995, y de ciento cuarenta y dos mil ciento veinticinco pesos ($142.125) año 1996; cifra que multiplicada por doscientos (200), equivale a veintitrés millones setecientos ochenta y seis mil ochocientos pesos ($23.786.800) para el año 1995 y veintiocho millones cuatrocientos veinticinco mil pesos ($28.425.000) para el año

1996. De lo que se establece, que en aquellos eventos en los que el monto de lo apropiado superó 200 SMLMV -inciso 3 del artículo 133–, la pena máxima para el peculado por apropiación, en razón del valor de lo apropiado, debe aumentarse hasta en la mitad (1/2), lo que arroja un quantum punitivo de veintidós años, cinco meses (22 años 5 meses) 20, mismo que en aplicación del artículo 80 del Decreto Ley 100 de 1980, debe reducirse a veinte (20) años. Límite punitivo, sobre el cual a su vez debe aplicarse el incremento de una tercera parte (1/3), por tratarse de una conducta realizada por servidor público en ejercicio de sus funciones (Artículo 82 del Decreto 100 de 1980), lo que arroja un límite máximo de 26 años 8 meses, para todos los eventos en que se superó el monto de 200 smlmv. Si bien el entonces artículo 82 del Decreto 100 de 1980 –hoy 84 de la ley 599 de 2000–, señalaba que dicha pena no podía exceder el máximo de veinte (20) años contemplado en el 19www.dane.gov.co 20 “Si la pena se aumenta hasta en una proporción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica”. 17

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Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ artículo 80 del Decreto 100 de 1980, la Jurisprudencia de la Sala, frente a la prescripción para servidores públicos

pacíficamente ha sostenido: “… Un ejercicio de esta naturaleza conduce a concluir que a pesar de las categóricas expresiones utilizadas en los artículos 80 y 82 del Código Penal de 1980 para referirse al límite máximo de la prescripción de la acción penal («en ningún caso…excederá de veinte» y «sin exceder el máximo allí fijado»), esta regla general tiene como excepción la prescripción del delito cometido por servidor público (art. 82 ídem), cuando el máximo de la pena fijada en la ley para la conducta punible sea de veinte (20) años de prisión o superior a ese monto, hipótesis en la cual dicho lapso se aumentará en una tercera parte. De no entenderse así la disposición, se estaría contrariando el sentido de la ley, que propende por derivar consecuencias más graves para los delitos cometidos por los servidores públicos, en comparación con los ejecutados por quienes no tienen esa condición, atendiendo –como ya se indicó- razones de orden constitucional y de política criminal que justifican el tratamiento jurídico diferente en uno y otro evento...”21 Adicionalmente debe tenerse en cuenta el momento consumativo de la conducta, mismo que, tratándose del delito de peculado por apropiación, demanda distinguir aquellos eventos en los que la apropiación de los recursos públicos se da por vía de la disponibilidad material que sobre estos tiene el agente de la conducta, de las situaciones en que ello ocurre por razón de la disponibilidad jurídica que sobre los bienes tiene el funcionario; supuestos, en los cuales dicha conducta se perfecciona solo cuando se produce la

21 CSJ AP Rad 35592 7/10/2015, CSJ AP2976 4/11/2020, CSJ SP, 15 Jul 2015, Rad. 43839, CSJ SP, 25 Ago. 2004, Rad. 20673, Corte Constitucional SC-345 de 1995. 18

C.U.I: 13001220400020150023501

Segunda Instancia Número Interno 52483 AMPARO DEL SOCORRO OCHOA DE RODRÍGUEZ apropiación patrimonial22, como consecuencia de la decisión judicial ilícita. Si bien el delito de peculado por apropiación, es una conducta de carácter instantáneo, de tal manera que se consuma cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero23; en su ejecución pueden advertirse diferentes momentos consumativos, bien que concurran la orden de disposición de los recursos con su apropiación “como cuando esta por sí sola sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado con el ánimo de hacerlos propios o de que un tercero lo haga”24 o que su ejecución se desarrolle en varios actos, todos ellos orientados hacía la obtención del resultado típico, de tal manera que la conducta inicia con la emisión de la sentencia ilegítima y continua con el cumplimiento de la decisión. En estas circunstancias, su consumación se actualiza con la realización del primer acto externo de apropiación, pero sí la naturaleza de la decisión consiste en la realización de pagos periódicos, sus efectos antijurídicos se difieren el

tiempo25, hasta que cese el pago de la pr