CSJ - SP574-2018(49552)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP574-2018 Radicación No. 49552 (Aprobado acta No. 072) Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Se pronuncia la Corte de fondo sobre la demanda de casación presentada a nombre del procesado ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el nueve de septiembre de dos mil dieciséis por el Tribunal Superior Militar.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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2 1.- ANTECEDENTES 1.1.- La cuestión fáctica, referida a dos procesos distintos seguidos en contra del procesado, los cuales se acumularon en la etapa de juicio, fue declarada por el Tribunal de la manera siguiente: «En cuanto al delito de abandono del servicio: …El patrullero ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, perteneciente a la primera sección del Escuadrón Móvil de Carabineros número 20 del Departamento de Arauca, debió presentarse el día 14 de enero de 2011, después de que disfrutó 10 días de permiso autorizados por la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural y 6 días otorgados por la Dirección General para un total de 16 días, regresando sólo hasta el 1 de febrero de 2011…

Dirección de Carabineros y Seguridad Rural y 6 días otorgados por la Dirección General para un total de 16 días, regresando sólo hasta el 1 de febrero de 2011… «Respecto al delito de peculado culposo: …Surgen por el informe suscrito por el señor Subteniente ARLEX JULIÁN SAAVEDRA VEGA, donde informa la novedad ocurrida el día 14 de abril de 2011, cuando el PT. ARIZA MARTÍNEZ CARLOS ENRIQUE Jefe del armerillo EMAR-No. 20 DEARA pasó revista física a los binoculares STAYNER 10X30 y a las brújulas americanas Camenga, los cuales se encuentran asignados mediante actas individuales al personal, encontró como novedad que el señor Patrullero CANO ARTETA solo presentó la brújula americana Camenga y al preguntarle por los binoculares STAYNER manifestó que ya los traía, pero nunca se acercó para la respectiva revista, posteriormente manifestó habérselos dado en parte de pago a un taxista que abordó en el Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá (los empeñó) porque se encontraba sin plata para pagar la carrera…». 1.2.- Con total apego a la objetividad que el expediente evidencia, el Tribunal reseñó la actuación llevada a cabo, de la manera siguiente:CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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evidencia, el Tribunal reseñó la actuación llevada a cabo, de la manera siguiente:CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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El Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar con auto del 01 de marzo de 20111 inició investigación formal por el delito de abandono del servicio contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ, a quien escuchó en injurada el 30 de mayo de 20112, resolviéndosele su situación jurídica provisional más de un año después, el 30 de agosto de 20123, en la que el instructor se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento. El Juzgado Instructor envió la actuación a la Fiscalía 160 Penal Militar por término de instrucción el 28 de septiembre de 2012 4, Despacho que con proveído del 5 de octubre del mismo año se declaró incompetente y dispuso el envío del expediente a la Fiscalía 142 de la Inspección General de la Policía Nacional 5, la cual avocó conocimiento del sumario. En este Despacho con auto del 21 de marzo de 2013 se declaró cerrada la investigación 6, y más adelante con providencia del 17 de junio de 2013 profirió resolución de acusación contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ7, y procedió al envío de las diligencias al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional8. En cuanto al delito de Peculado culposo, se tiene en la foliatura que

Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional8. En cuanto al delito de Peculado culposo, se tiene en la foliatura que con proveído del 9 de mayo de 2011 el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar aperturó investigación preliminar contra el policial incriminado9, a quien escuchó en versión libre el 30 de mayo de 201110, para luego con auto del 4 de noviembre de 2011 disponer la apertura de investigación formal contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ por el delito de Peculado sobre bienes de dotación11, a quien recibió injurada el 27 de febrero de 201212 y posterior ampliación de la misma el 11 de mayo de 201213, resolviéndole la situación jurídica provisional el 24 de mayo de 2012 con medida de aseguramiento de caución juratoria14. El Juzgado instructor envió la actuación a la Fiscalía 160 Penal Militar por término de instrucción el 28 de septiembre de 2012 15, Despacho que con proveído del 5 de octubre del mismo año se declaró incompetente y dispuso su remisión a la Fiscalía 144 Penal

1 Folios 11 – 12 CO1 – Abandono del servicio 2 Folios 49 – 53 CO1 – Abandono del servicio 3 Folios 207 – 218 CO2 – Abandono del servicio 4 Folios 245 – 246 CO2 – Abandono del servicio 5 Folios 248 – 249 CO2 – Abandono del servicio 6 Folio 251 CO2 – Abandono del servicio 7 Folios 280 – 292 CO2 – Abandono del servicio

4 Folios 245 – 246 CO2 – Abandono del servicio 5 Folios 248 – 249 CO2 – Abandono del servicio 6 Folio 251 CO2 – Abandono del servicio 7 Folios 280 – 292 CO2 – Abandono del servicio 8 Folios 320 – 321 CO2 – Abandono del servicio 9 Folios 15 – 17 CO1 – Peculado culposo 10 Folios 41 – 44 CO1 – Peculado culposo 11 Folio 58 CO1 – Peculado culposo 12 Folios 90 – 91 CO1 – Peculado culposo 13 Folios 189 – 191 CO1 – Peculado culposo 14 Folios 204 – 219 CO2 – Peculado culposo 15 Folios 364 – 365 CO2 – Peculado culposoCASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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4 Militar16, la cual avocó conocimiento del sumario y con auto del 30 de octubre de 2013 declaró cerrada la investigación17. Más adelante, con providencia del 27 de mayo de 2013 profirió resolución de acusación contra el Patrullero CANO ARTETA ANDERSON RENÉ por el delito de peculado culposo18, procediendo al envío de las diligencias, por competencia, al Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional19. 1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, autoridad que mediante providencia de 23 de

1.3.- La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, autoridad que mediante providencia de 23 de diciembre de 2013 decretó la acumulación jurídica de las dos actuaciones. Posteriormente, con auto del 6 de mayo de 2015 dispuso el inicio de la fase de juzgamiento en la cual, después de varias suspensiones, finalmente el 16 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de corte marcial y el 17 de mayo siguiente se puso fin a la instancia condenando al procesado a las penas principales de 12 meses más 1 día de prisión y multa en cuantía de $5.356.000.00, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Esto como consecuencia de encontrarlo autor penalmente responsable del concurso de delitos de abandono del servicio y peculado culposo, entre otras determinaciones 20. 1.4.- Recurrida esta decisión por la defensa21, el Tribunal Superior Militar por medio del fallo de segunda instancia

16 Folios 367 – 369 CO2 – Peculado culposo 17 Folio 370 CO2 – Peculado culposo 18 Folios 379 – 398 CO2 – Peculado culposo 19 Folio 426 CO3 20 Fls. 533 - 615 Cuadernos originales 3 y 4 21 Fls. 632 y ss. CO 4CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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19 Folio 426 CO3 20 Fls. 533 - 615 Cuadernos originales 3 y 4 21 Fls. 632 y ss. CO 4CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 5 proferido el 9 de septiembre de 2016, le impartió íntegra confirmación al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 1.5.- Contra la sentencia de segunda instancia, la defensa elevó recurso extraordinario de casación22, y oportunamente presentó la respectiva demanda23, siendo admitida por la Corte por la vía discrecional24. 2.- LA DEMANDA En el correspondiente libelo, el defensor comienza por identificar los sujetos procesales y la providencia materia de impugnación, así como resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, y seguidamente, con apoyo en la causal segunda de casación, prevista en el artículo 344 de la Ley 1407 de 2010, un cargo formula contra el fallo del Tribunal, en el que denuncia el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Después de sostener que a su representado le fueron conculcadas las garantías constitucionales previstas en el artículo 29 de la Carta Política que consagra el principio fundamental del debido proceso y sus efectos en el derecho de defensa, con la pretensión de demostrar el reparo

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artículo 29 de la Carta Política que consagra el principio fundamental del debido proceso y sus efectos en el derecho de defensa, con la pretensión de demostrar el reparo

22 Fls. 701 CO 4. 23 Fls. 710 y ss. CO4. 24 Fls. 7 y ss. Cno. Corte.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 6 manifiesta que desde la apertura misma de la investigación se hizo evidente la transgresión de las garantías fundamentales de su representado, situación que se agudizó cuando el Juzgado de primera instancia decretó la acumulación jurídica de los dos sumarios y el inicio del juicio sin que se cumplieran los requisitos para ello. Anota que dentro las normas rectoras de la ley penal militar el artículo 14 de la Ley 1407 de 2010 establece el principio de integración como garantía de los sujetos procesales, de suerte tal que «frente al formalismo de la actuación debe prevalecer el derecho material de defensa». En este sentido el defensor destaca que cuando fue convocado a la corte marcial el 18 de febrero de 2016 y al momento de la instalación, solicitó un aplazamiento prudencial de la audiencia con el fin de completar las copias del instructivo lo cual fue atendido de manera favorable, y se fijó como nueva fecha el 22 de febrero siguiente, día en el cual presentó una incapacidad médica por padecer una enfermedad tropical que le impidió trasladarse a la Capital de la República.

fijó como nueva fecha el 22 de febrero siguiente, día en el cual presentó una incapacidad médica por padecer una enfermedad tropical que le impidió trasladarse a la Capital de la República. A partir de allí, dice, y pese a que su dirección electrónica aparecía registrada en el proceso como defensor contractual del Patrullero Cano Arteta, nunca fue requerido ni informado por parte del Despacho sobre las fechas en que se continuaría la audiencia de corte marcial. No obstante, el juez de primera instancia, soslayando el derecho fundamental de defensa del acusado, procedió a designarleCASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 7 un defensor de oficio con quien se adelantó la corte marcial con lo cual se violó la garantía fundamental del derecho de defensa pues la designación del defensor público o de oficio se supedita a los eventos en que el procesado carece de un abogado de confianza. De esta suerte, considera que si el procesado cuenta con un apoderado judicial designado por él, se le debe informar del desplazamiento del defensor de confianza por uno de oficio para que decida si lo acepta o no, o si designa un nuevo defensor contractual. En este caso, sin un motivo real el Juzgado desplazó al defensor contractual del sentenciado y a espaldas de éste, que no reside en la Capital de la República, le designó un abogado de oficio lo que generó que no se le diera

defensor contractual del sentenciado y a espaldas de éste, que no reside en la Capital de la República, le designó un abogado de oficio lo que generó que no se le diera oportunidad de defenderse frente a los cargos que se le formulaban. Afirma que de conformidad con la forma como sucedieron los hechos y la manera como se desarrolló la defensa técnica, se puede constatar que los juzgadores le cercenaron la posibilidad de acreditar la ausencia de responsabilidad penal en los cargos que le fueron formulados y que además se acumularon indebidamente. Considera el recurrente que si la defensa del procesado hubiere sido activa conforme a los lineamientos de la relación procesado-abogado, los resultados del proceso habrían sido totalmente diferentes a los que son materia de censura.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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8 Solicita, por tanto, casar la sentencia recurrida y dictar fallo de reemplazo en que se restablezcan las garantías fundamentales del Patrullero CANO ARTETA. 3.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en relación con el único cargo incluido en la demanda, considera que el derecho de defensa es una garantía de carácter fundamental que se encuentra prevista en la Constitución, la ley y diversos pactos internacionales, y hace parte de del núcleo esencial del debido proceso.

carácter fundamental que se encuentra prevista en la Constitución, la ley y diversos pactos internacionales, y hace parte de del núcleo esencial del debido proceso. Después de aludir a las disposiciones constitucionales y legales que recogen la mencionada garantía, así como a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que la refieren, y de mencionar jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de la Corte Suprema de Justicia en relación con el aludido tema, sostiene que en la sesión de audiencia pública celebrada el 9 de marzo de 2016, ante la no comparecencia del defensor de confianza del procesado, el Juez procedió a designarle defensor de oficio, pero en dicha diligencia el Fiscal advirtió, además, que no se había notificado de manera adecuada al procesado para su comparecencia a la audiencia, aspecto éste también advertido en el fallo del Tribunal, cuando sostuvo que tal situación constituía una irregularidad.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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9 Lo anterior le permite concluir a la Agencia del Ministerio Público que efectivamente hubo infracción a las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa del procesado, no sólo por razón del cambio arbitrario de su defensor de confianza por uno de oficio, sino por no haber notificado legalmente al encartado para la continuación de la audiencia de corte marcial programada por el Juez de Primera Instancia. Con fundamento en lo expuesto, la Procuradora Tercera

notificado legalmente al encartado para la continuación de la audiencia de corte marcial programada por el Juez de Primera Instancia. Con fundamento en lo expuesto, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita a la Corte, «CASAR DE MANERA OFICIOSA, las providencias del Tribunal Superior Militar y del Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional, proferidas el 9 de septiembre de 2016 y 17 de mayo del mismo año, en tanto se acreditó la vulneración al derecho fundamental al debido proceso y el derecho de defensa del procesado»25.

SE CONSIDERA: 1.- Aclaración previa Tal cual fue precisado por la Corte en la providencia por cuyo medio calificó la idoneidad formal y sustancial de la demanda presentada, en esta ocasión ha de recordar que los procesos acumulados que se siguieron en contra de ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, fueron tramitados siguiendo los lineamientos del Código Penal Militar de que trata la Ley 522 de 1999 y no del Código Penal Militar de

25 Fls. 27 y ss. Cno. Corte.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 10 2010, toda vez que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1º del Decreto 314 de 2014 y las previsiones del artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, ésta última sólo

Artículo 1º del Decreto 314 de 2014 y las previsiones del artículo 628 de la Ley 1407 de 2010, ésta última sólo empezaría a regir en el Departamento de Arauca, lugar donde ocurrieron los hechos materia de investigación y juzgamiento, en el año 2018. Siendo ello así, ninguna irregularidad advierte la Corte en torno a la decisión de acumular jurídicamente los procesos seguidos en contra del Patrullero ANDERSON RENÉ CANO ARTETA, conforme se dispuso por el Juzgado de Primera Instancia ante la Inspección General de la Policía Nacional26, en auto de 23 de diciembre de 2013, toda vez que, como allí fue indicado, se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 285 de la Ley 522 de 1999, en la medida en que se trata de dos procesos que se siguen contra un mismo sujeto en los cuales se profirió resolución de acusación debidamente ejecutoriada. Entonces, pese a que la defensa no formuló un cargo específico sobre dicho particular, limitándose a sugerir la presunta transgresión de garantías fundamentales de su representado, lo que impondría a la Corte en sede de casación desechar de plano un eventual reparo en tales condiciones postulado, es lo cierto que de la revisión de lo actuado se observa que la actuación del juzgador de primer grado al disponer la tramitación conjunta de ambos juicios

casación desechar de plano un eventual reparo en tales condiciones postulado, es lo cierto que de la revisión de lo actuado se observa que la actuación del juzgador de primer grado al disponer la tramitación conjunta de ambos juicios seguidos en contra del Patrullero CANO ARTETA, se realizó

26 Fls. 322 y ss. Cno. Original No. 2 Trib. Sup. Mil..CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 11 de conformidad con lo que las normas de procedimiento penal disponen sobre dicho particular. Lo anterior no es óbice para que la Sala advierta sobre la necesidad de ocuparse en responder primero el cargo formulado por el casacionista y al cual se refirió la Procuradora Delegada en el Concepto y, de ser el caso, abordará la necesidad de producir un pronunciamiento oficioso respecto de la posible transgresión del derecho de defensa técnica, pero esta vez respecto de la fase instructiva de uno de los dos procesos acumulados. 2.- Respuesta a la demanda. 2.1.- Como se recuerda en el resumen que se hizo del libelo sustentatorio de la impugnación, el censor pone de presente la posibilidad de que la sentencia hubiese sido proferida en juicio viciado de nulidad por la transgresión de la garantía fundamental de la defensa técnica, al haber sido sustituido el defensor de confianza por uno de oficio, con quien se adelantó la fase de juzgamiento pese a los reclamos tanto del acusado como del profesional del derecho que aquél había

defensor de confianza por uno de oficio, con quien se adelantó la fase de juzgamiento pese a los reclamos tanto del acusado como del profesional del derecho que aquél había designado para que lo representase en el proceso seguido en su contra. 2.2.- Sobre dicho particular la Corte debe comenzar por precisar que en un Estado Social y Democrático de Derecho, de la naturaleza que en nuestro medio se halla en proceso de construcción, el ejercicio de la acción penal en contra de susCASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 12 nacionales se halla condicionado a que los ciudadanos puedan ejercer a plenitud el derecho a defenderse contra el poder punitivo del Estado, a través de la posibilidad real de controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra, allegar medios de conocimiento que hablen a su favor e impugnar las decisiones judiciales que le resultaren adversas. De ahí surge el derecho de defensa en su doble dimensión de material y técnica, entendida aquella, como la posibilidad que la legislación otorga a la persona indiciada, sindicada, imputada o acusada, según la terminología que cada uno de los modelos procesales utiliza y el estadio en que la actuación se encuentre, para que pueda ofrecer de manera directa y personal al aparato de justicia su versión sobre los hechos que se le atribuyen, solicite o aduzca pruebas de respaldo o que den lugar a controvertir los hechos que se le endilgan, pudiendo incluso impugnar directamente, salvo el caso de la casación si no ostenta la condición de abogado, las

que den lugar a controvertir los hechos que se le endilgan, pudiendo incluso impugnar directamente, salvo el caso de la casación si no ostenta la condición de abogado, las decisiones que le resulten desfavorables.

El derecho de defensa técnica, por su parte, es una garantía fundamental reconocida como tal en la Carta Política, tratados internacionales sobre derechos humanos y los estatutos de procedimiento penal, que comporta la posibilidad de que al interior de la actuación procesal el sujeto pasivo de la acción penal del Estado cuente con la asistencia de un profesional del derecho que ponga a su servicio los conocimientos jurídicos para enfrentar la imputaciones de trascendencia penal que se formulan en su contra.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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13 En este sentido el artículo 29 de la Carta Política establece que quien sea sindicado de una conducta punible tiene derecho a la defensa y a contar con la asistencia de un abogado de confianza o designado por el Estado, garantía ésta que aparece recogida en el artículo 8 de la Ley 600 de 2.000 -en donde se precisa que debe ser integral, ininterrumpida,

técnica y material-; el artículo 8º de la Ley 906 de 2004 –con un más amplio desarrollo que el anterior-; el artículo 196 de la Ley 522 de 1999 y; el artículo 179 de la Ley 1407 de 2010, entre otros. Asimismo, conforme es puesto de presente por la Procuradora Delegada en su concepto, dicha garantía normativamente establecida, no comporta nada distinto al cumplimiento de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia y que integran el denominado Bloque de Constitucionalidad, pues se halla prevista y desarrollada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 10 y 11), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (art. 8º); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3) y en la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo 26). En cuanto hace a la defensa técnica, jurídica o cualificada, durante las fases de investigación y juzgamiento en que se divide el proceso penal, la cual puede ser escogida libremente por el procesado mediante la designación de un defensor de confianza o provista por el Estado de oficio o a través delCASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552 ANDERSON RENÉ CANO ARTETA 14 servicio de Defensoría Pública, la Corte27 ha precisado que se trata de una garantía de rango superior, de carácter autónomo e independiente, cuya eficacia no depende del libre

14 servicio de Defensoría Pública, la Corte27 ha precisado que se trata de una garantía de rango superior, de carácter autónomo e independiente, cuya eficacia no depende del libre albedrío de quien de manera oficiosa ha sido designado por el funcionario para atender los intereses del acusado, o del defensor público o contractual que le asista, ni se reduce a su designación supletoria y nominal cuando el procesado carece de un abogado de confianza, sino que se prolonga en el tiempo y a lo largo de la actuación, hasta la vigilancia de la gestión por parte del funcionario judicial, a fin que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se ajuste a la voluntad del constituyente, y se enmarque en los parámetros de diligencia debida, en defensa de los intereses del sujeto pasivo de la acción penal estatal. En ese sentido la Jurisprudencia de esta Corte 28 ha precisado que la garantía constitucional de la defensa técnica debe ser controlada por el funcionario judicial encargado de dirigir el proceso, a fin de que no se reduzca a una actuación meramente formal, sino que se concrete en verdaderos actos de controversia jurídica y probatoria, ya que sólo de esa manera se puede afirmar de manera cierta e indiscutible el cumplimiento de las previsiones sobre dicho particular. 2.3.- A este respecto, en el pronunciamiento que ahora se evoca, la Sala consignó lo siguiente:

27 Cfr. Sentencias de 11 de julio y 6 de septiembre de 2007, Radicaciones 26827 y 16958, respectivamente. .

evoca, la Sala consignó lo siguiente:

27 Cfr. Sentencias de 11 de julio y 6 de septiembre de 2007, Radicaciones 26827 y 16958, respectivamente. . 28 CSJ SP abr. 28 de 2010 Rad. 32966CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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15 Tiene dicho la Corte 29 que el derecho a la defensa técnica, como garantía constitucional, posee tres características sustanciales: debe ser intangible, real o material, y permanente. La intangibilidad está relacionada con la condición de irrenunciable, por lo tanto, en el evento de que el imputado no designe su propio defensor, el Estado debe procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo; el carácter material o real implica que no puede entenderse garantizada por la sola existencia nominal de un profesional del derecho, sino que se requieren actos positivos de gestión defensiva, y finalmente, la permanencia conlleva a que su ejercicio debe ser garantizado en todo el trámite procesal sin ninguna clase de excepciones ni limitaciones. La no satisfacción de cualquiera de esos atributos, por ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido, e impone la declaratoria de su nulidad, una vez comprobada su trascendencia. El Estado, mediante el aparato judicial, ejerce la potestad punitiva que le es inherente respecto de comportamientos que han vulnerado o puesto en peligro real y efectivo bienes jurídicamente tutelados, actividad que, de acuerdo con la doctrina,

puede, “…ser refutada de dos maneras diferentes y paralelas: una, mediante la denominada defensa material, que es la que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. (…) Paralelamente a esa defensa, se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica , que es la ejercida por abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad.”30 Empero, ese carácter obligatorio de la defensa técnica no es suficiente para que en el proceso penal pueda reputarse como cabalmente satisfecha la respectiva garantía constitucional, pues además debe ser efectiva, es decir, no basta con que al imputado se le dé la oportunidad de contar con un abogado que lo asista y lo represente en la investigación y en el juicio, sino que se exige que sea real o material, esto es, traducida y perceptible en actos de gestión que la vivifiquen, tal y como lo ha precisado la jurisprudencia, y lo entiende la doctrina al indicar que, “Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote pormenorizadamente

una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido (…). “Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. (…) La imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional (son) su necesariedad, obligatoriedad, realización efectiva y con contenido fundado

29 Cfr. Sentencia de 19 de octubre de 2006. Proceso Nº 22432 30 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado . Rubinzal-Culzoni Editores. 2005. Pág. 154 y 155.CASACIÓN. RADICACIÓN No. 49.552

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16 en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso”31 2.2. En cuanto al derecho de defensa desde su arista material, no concita discusión que el ejercicio directo por parte del imputado de esa garantía resulta importante con el fin de vigilar el desarrollo regular del procedimiento, ofrecer pruebas, controlar la producción de pruebas de cargo, de ser oído para expresar en sus descargos todas las explicaciones que estime pertinentes, de alegar personalmente o por medio de su abogado, o ambos, efectuando las críticas de hecho (o incluso de derecho) contra los argumentos acusatorios y acerca de la valoración de las pruebas, y de recurrir las decisiones adversas a sus intereses, en especial, la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad32. En cualquier sistema procesal, es carga del Estado garantizar las condiciones para que la persona señalada de ser autora o partícipe de una conducta punible pueda hacer cabal ejercicio de su facultad de defensa material, esto es, para que disponga como a bien tenga de esa que es una garantía renunciable —más no la concerniente a su expresión técnica—, de manera que una vez el Estado Jurisdicción le ha ofrecido la posibilidad cierta de activar su defensa material, pueda el procesado resolver cómo la desarrollará. Desde la perspectiva de la jurisprudencia internacional, acerca de la necesidad de

ofrecer al procesado la oportunidad rea