CSJ - SP591-2019(51942)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP591-2019 Radicación N° 51942 (Aprobado Acta N° 52) Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos tanto por el procesado DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ y su defensor, como por la víctima Jaime Gonzales Patino contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, en la que aquél fue condenado por prevaricato por acción —conducta que le fue atribuida en su condición de fiscal-, y absuelto de los demás cargos de la acusación. Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO 1.1. Jaime Gonzales Patino -propietario de cincuenta y un (51) reses "cebú cruzado" de 20 meses de edadcelebró contrato de 'compañia ganadera" con Albeiro Antonio López Bustamante, suscrito el 6 de febrero de 2011, por cuyo objeto el primero entregó al segundo los semovientes mencionados —evaluados para efectos del negocio en "$838.800" cada uno y "$42.738.600" la totalidadcon destino a la "ceba" o engorde, por lapso de 12 meses, para que, cumplido ese tiempo, se realizara la venta

de común acuerdo y distribuyera las utilidades -en proporción del 50% para cada unoprevio reembolso del valor inicial a Gonzales Patino. El ganado debía permanecer durante el mencionado periodo en la hacienda Yerbabuena ubicada en el municipio de Patía por cuenta de López Bustamante, quien se obligó a suministrarle alimento, los medicamentos requeridos y el cuidado inherente a la ganadería, así como a no disponer del mismo "a su arbitrio" ni a 'enajenado, pignorado, etc., sin autorización escrita del propietario". 1.2. Jaime Gonzales Patino formuló querella por abuso de confianza en contra de López Bustamante el 17 de mayo de 2011, por cuanto éste vendió 49 reses -de las atrás referidasal señor Proceso Rojas Jiménez, las cuales ubicó en la hacienda Cerro de Oro, localizada frente al predio "Yerbabuena" antes mencionado. 2 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. La indagación fue adelantada tanto por el Fiscal Segundo Local de El Bordo -CaucaDIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, quien ejerció el cargo del 16 de diciembre de 2010 al 29 de noviembre de 2011 y del 1° de enero de 2013 "hasta la actualidad"; como por Rubiela alriiga Caicedo, quien ocupó el mismo empleo del 30 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2012. MUÑOZ VÉLEZ el día de la querella -17 de mayo de 2011ordenó la "incautación" del ganado como medida encaminada al restablecimiento del derecho, para cuyo efecto dispuso dejar los semovientes en "depósito provisional" del tercero comprador a través del mayordomo de la hacienda Cerro de Oro, con orden expresa de no enajenar los animales o sacarlos del lugar sin la autorización del ente investigador. Rubiela Zúriiga Caicedo, en calidad de Fiscal encargada del despacho 2° Local de El Bordo, el 22 de marzo de 2012 dispuso la entrega de los 49 semovientes a su propietario Jaime Gonzales Patino. Sin embargo la funcionaria antes del cumplimiento de su decisión, por petición de Proceso Rojas, quien adujo que la competencia para emitir la mencionada orden era del juez de control de garantías, solicitó el pronunciamiento del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Patla, El Bordo -Cauca-, cuyo titular -en audiencia preliminar adelantada el 4 de junio de 2012resolvió denegar "por improcedente la aplicación del articulo 22 del C. de P. P.", en consideración a que la determinación requerida correspondía a la Fiscalía General de la Nación. 3 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. Apelada la decisión, el Juzgado Penal del Circuito de Patía decretó la nulidad de lo actuado para que el juez de primer grado decidiera si es competente y en caso negativo impulsara el trámite de definición de competencias. El 22 de agosto de 2012 el Juez Promiscuo Municipal

de Patía se declaró sin competencia y remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la cual, el 1' de noviembre de 2012, decidió "declarar que la competencia para conocer de la solicitud de entrega en estas diligencias corresponde a la Fiscalía (...)". 1.3. DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ -tras reasumir el cargo de Fiscal Segundo Local de El Bordo-, frente a la solicitud de entrega definitiva formulada el 4 de enero de 2013 por Proceso Rojas, el 14 de enero ídem dispuso: (i) "revocar" la orden de restablecimiento del derecho impartida el 22 de marzo de 2012 por su antecesora -la Fiscal Local encargada Rubiela Ztifiiga Caicedoy (ii) "acceder" a que Proceso Rojas Jiménez constituya póliza judicial por valor de $41.607.606 a fin de que con esta se garantice el restablecimiento del derecho de la víctima, en sustitución de las 49 reses dejadas en depósito provisional. La precitada decisión es señalada en la acusación de (i) estar fundada en argumentos manifiestamente ilegales y (ii) ser contraria a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 161 de la Ley 906 de 2004 "en la medida que los fiscales 4 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. delegados (...) no profieren autos, sino órdenes y contra estas no procede ningún tipo de recurso". 1.4. Adicionalmente, el 10 de marzo de 2013 el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ a partir de establecer que no estaba acreditada la tipicidad objetiva del delito de abuso de

confianza y reconocer a Proceso Rojas la calidad de tercero comprador de buena fe, dispuso el levantamiento de la medida provisional de "incautación". La Fiscalía acusa este acto de estar fundado -de manera acomodadaen la premisa según la cual, entre el querellante y López Bustamante finalmente se celebró un contrato de compraventa respecto de las cincuenta y un (51) cabezas de ganado objeto del inicial contrato de "compañía ganadera", por lo cual negó terminantemente el restablecimiento del derecho reclamado por Gonzales Patino, "para en su lugar reconocer al señor Proceso Rojas Jiménez como tercero comprador de buena fe, disponiendo en su favor la entrega definitiva del lote de ganado y con ello el levantamiento de la medida de incautación decretada, resultando a todas luces tal decisión manifiestamente contraria a la Ley". 1.5. DIDIER ROBERTO MUÑOZ VgLEZ también fue acusado de "omitir" el cumplimiento de sus funciones, por cuanto no restableció el derecho de la víctima de manera inmediata ni dentro de los 6 meses subsiguientes a la querella, incumpliendo su deber de resolver este asunto de conformidad con los lineamientos señalados en los artículos 5 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. 228 de la Constitución Política, 22, 881, 99.12 138 — numerales 1 y 2y 156 de la Ley 906 de 2004, así como el Manual de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los Cargos de la Fiscalía General de la Nación

-"apartado HL Funciones Esenciales, numerales 93 y 104",

II. ACTUACIÓN RELEVANTE Por los anteriores hechos, en audiencia celebrada el 14 de mayo de 2015 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Popayán, la Fiscalía imputó cargos contra DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ como autor responsable del concurso de dos prevaricatos por acción (artículo 413 del Código Penal) y un prevaricato por omisión (artículo 414 ídem), a los cuales éste no se allanó. El ente acusador se abstuvo de solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

Surtida la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 4 de septiembre de 20155 y 1 "Articulo 88. Devolución de Bienes. <Apartes tachados inexequibles> Además de lo previsto en otras disposiciones de este código, antes de formularse la acusación y por orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin". 2 "Artículo 99. Medidas patrimoniales a favor de las víctimas. El fiscal, a solicitud del interesado, podrá: 1. Ordenar la restitución inmediata a la víctima de los bienes

objeto del delito que hubieren sido recuperados. 2. (...)" "Propender por el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los 3 afectados con el delito". 4 "Resolver o solicitar ante las autoridades competentes las medidas respecto de los bienes involucrados en el ejercicio de la acción penal". Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. formuló la acusación en audiencia del 30 de los mismos mes y ario ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, para cuyo efecto mantuvo la descripción láctica y calificación jurídica comunicadas en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 29 de febrero, 11 de marzo, 4 de abril, 14 y 15 de julio de 2016. El juicio tuvo lugar en sesiones adelantadas los días 10 de noviembre de 2016, 11 ídem, 18 de enero de 2017, 20 ídem, 14 de marzo y 14 de agosto del mismo ario, al final del cual el Tribunal emitió sentido de fallo condenatorio en relación con uno de los cargos de prevaricato por acción y absolutorio por las demás conductas atribuidas en la acusación. El Tribunal emitió la correspondiente sentencia el 16 de agosto de 2017, la cual fue oportunamente apelada tanto por el procesado MUÑOZ VÉLEZ y su defensor, como por la víctima Jaime Gonzales Patino. Vencido el término de traslado para los no recurrentes, la carpeta fue remitida a la Corte Suprema de Justicia.

III. DECISIÓN APELADA El Tribunal Superior de Popayán resolvió (i) condenar

a DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ a las penas principales de 48 meses de prisión -sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena-, multa de 66,6 salarios 5 Folio 24 del cuaderno No. 1. 7 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de 60 meses, como autor responsable de prevaricato por acción, en punto de la orden emitida el 14 de enero de 2013; (ii) absolver al acusado tanto del cargo por prevaricato por acción respecto de la orden emitida el 1° de marzo de 2013, como de prevaricato por omisión; (iii) negar "el subrogado penal"; (iv) conceder "la prisión domiciliaria (...) en los términos del artículo 38 del C. P. -Ley 1453 de 2011, (...)" y (iv) librar orden de captura, una vez ejecutoriada la sentencia. 3.1. En punto de la condena, el a quo consideró que la decisión adoptada el 14 de enero de 2013 por DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ en calidad de fiscal local -dentro de la investigación No. 201200037-, "es manifiestamente irregular porque no trasluce un por qué claro para entender revocada tácitamente la orden del 22 de marzo de 2012, tanto así que el propio Fiscal Segundo Local la concibió y halló vinculante, porque obviamente la representación oficial de la FGN no es personalizada, y en esas revocó en forma

expresiva y explícita la proyección hacia el derecho del señor Jaime Gonzales, reflexión que así lo entendió el aquí procesado, puesto que a través de la orden de 14 de enero de 2013 arguyó, en forma torticera, que su antecesora la había revocado tácitamente, al abstenerse de ejecutarla por acudir ante los jueces de control de garantías; cuando en esas élf ue quien finalmente y de modo expreso resolvió revocarla". Consideró que "en el evento era claro que -MUÑOZ VÉLEZdebió cumplir con la entrega de bienes al señor Jaime Gonzales Patino", porque los elementos materiales probatorios "sólo" evidenciaban la tipicidad del abuso de confianza del que éste fue víctima, la carencia de buena fe en el tercero y 8 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. emergían desvirtuadas las excusas de Albeiro Antonio López. 3.2. En relación con la decisión de MUÑOZ VÉLEZ adoptada en la misma orden del 14 de enero de 2013, consistente en acceder a la "caución sustituta", consideró que no hubo distorsión de la ley, porque el artículo 678 del Código Civil lo posibilita. 3.3. De la acusación por prevaricato por omisión fue absuelto el procesado toda vez que, si bien en su calidad de fiscal ordenó como medida provisional para garantizar el restablecimiento del derecho la "incautación" de los 49 semovientes objeto de la querella por abuso de confianza,

"ello no implicaba (...) que (...) -éste- 'ipso facto' los regresara al señor Jaime Gonzales por la letra del artículo 99.1 de la Ley 906 de 2004; puesto que aquellos actos de investigación dieron asomo de un tercero comprador del dicho número de reses", tal como el mismo querellante lo había puesto de presente el 17 de mayo de 2011, por lo cual "era razonable" el que entonces procediera con las 'medidas patrimoniales" provisionales (artículo 99.2 ídem) y 'ordenara (19 de mayo) otros actos de investigación" para esclarecer la situación, lo cual "no carecía de fundamento objetivo" ni respondía al "capricho" del fiscal acusado. Pese a que desde la fecha de la querella (17 de mayo de 2011) hasta el último día que el acusado ejerció inicialmente el cargo de Fiscal Segundo Local de El Bordo 9 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. (29 de noviembre de 2011) transcurrieron 6 meses y 12 6 días, sin que se hubiese dispuesto la "devolución de bienes" en el plazo de 6 meses señalado en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal de 2004; el tiempo transcurrido encuentra justificación en los actos de investigación que para su esclarecimiento debieron adelantarse debido tanto a lo actuado por el tercero "con posibles derechos sobre los 49 vacunos", como a la existencia de dos versiones contrapuestas; sumado "al trabajo ordinario del -funcionarioen los demás asuntos de su competencia". 3.4. Respecto de la orden emitida el 10 de marzo de 2013, observó el Tribunal que no se estructuró la conducta

de prevaricato por acción, por cuanto el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ "hizo relación con motivación de todos los EMP", en cuyo análisis de adecuación típica de los hechos no halló "fundamento de ilicitud por abuso de confianza", y la valoración no fue 'manifiestamente irrazonable". Precisó que el acusado sin poner en duda el 'contrato de compañía ganadera", del cual dijo 'perdió vigencia por el nuevo contrato de compraventa", restó valor probatorio a las manifestaciones de Jaime Gonzales, teniendo (...) como fundamento (i)."l as entrevistas a los dependientes del señor Proceso Rojas"; (ii) "la solicitud de pesaje del ganando en El Estrecho para darse cuenta si había aumentado o no de peso, puesto que el señor Albeiro Antonio propuso compra de los 51 novillos al señor Jaime Gonzales y éste diligenció la colilla del cheque N° 401679 pagadero el 7 de mayo de 2011 con su nombre y fecha", quien (iii) "no concurrió a la 6 A Partir del 30 de noviembre pasó a desempeñarse como Fiscal Seccional de Bolívar. l0 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. conciliación para encarar al señor Albeiro", y (1.17) "un cheque faltante está dentro del margen de fechas en que ocurrió la negociación del ganado". Contexto dentro del cual no estableció el abuso de confianza y, por lo mismo, "no hizo 'restablecimiento del derecho' al denunciante", al tiempo que concluyó "la propiedad del ganado estaba en cabeza del comprador Proceso Rojas".

IV. SÍNTESIS DE LAS APELACIONES 4.1. Sustentación del defensor.

En farragoso memorial de impugnación solicita la revocatoria de la decisión condenatoria por prevaricato por acción impuesta contra DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, para que en su lugar se disponga su absolución. Las inconformidades y razones de disenso expresadas contra la sentencia, son las que a continuación se relacionan: 4.1.1. Cuestiona la premisa acogida por el Tribunal según la cual, la decisión emitida el 14 de enero de 2013 por el Fiscal MUÑOZ VÉLEZ -consistente en revocar la orden proferida el 22 de marzo de 2012 por su antecesora Rubiela Znriiga Caicedo, en la que había dispuesto restablecer el derecho a favor de Jaime Gonzales Patino-, es "manifiestamente contraria a la ley, porque esta última (...) era vinculante". 4.1.1.1. Señala que la anterior consideración de la sentencia carece "de sustento legal, en cuanto los funcionarios judiciales dentro de una actuación pueden cambiar de criterio, o al Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. asumir el conocimiento de un asunto por entrar a reemplazar a otro, perfectamente pueden tener un criterio diferente, sin que ello comporte un comportamiento (sic) irregular o indebido o reñido con la ley", porque respecto de las órdenes la ley no consagra su "ejecutoria o firmeza". Esto, toda vez que 'la Ley procesal penal -en los artículos 161 y 162no dice que las órdenes sean inmodificables o preclusivas

(...) o que adquieran firmeza o ejecutoria que las torne en irrevocables; lo cual queda, por tanto, a estimación del intérprete dadas las circunstancias del proceso en el que se profieren y los resultados del avance de la actuación. "Sobre el particular la sentencia impugnada cita dos precedentes que admiten que el funcionario que llega a un despacho 'no queda comprometido con los criterios sostenidos por su antecesor' y que si advierte un error, no está en la obligación de persistir en él (...)" [D]e tal suerte que (...) si el fiscal advierte que una orden (...) de un antecesor no es correcta, bien puede modificarla o dejarla sin efectos, que fue justamente lo que ocurrió en el presente caso si atendemos el testimonio —deDIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, (...) no (...) tenido en consideración en el análisis del Tribunal, que se limita a decir que el precedente judicial no es aplicable en este caso, en cuanto el acusado no valoró unos elementos materiales probatorios, -cuando ésteen su narración nos dice que (i) encontró múltiples elementos materiales probatorios que se referían a los derechos de un tercero comprador de buena fe, el señor Proceso Rojas", entre los que se cuentan la entrevista a José Antonio Valencia, la declaración extra juicio de Jhon Félix Urbano Pérez y la entrevista a Luciano Mellizo, quienes hicieron referencia al negocio entre Albeiro López y Jaime Gonzales; "y (ii) que la orden proferida por la Dra. Rubiela Zútliga no había hecho ningún 12 Segunda instancia No. 51942

Didier Roberto Muñoz Vélez. pronunciamiento sobre esos derechos, es decir, no se había referido para nada a los derechos que le asistían al señor Proceso Rojas en relación con las 49 cabezas de ganado que había comprado al señor Albeiro López". 4.1.1.2. Afirma que "el fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ —encontró- que su antecesora emitió la orden de entregar los semovientes a Gonzales Patita), pero no la ejecutó y si acudió ante un juez de control de garantías a efectos de que decidiera sobre el particular"; e "interpretó" ese proceder como una revocatoria tácita de la decisión de la entonces fiscal; interpretación que se advierte 'razonable", porque si ésta hubiese considerado que su orden era "procedente", pues "la hubiera ejecutado". El acto de la funcionaria de acudir al juez podía "interpretarse como una reconsideración de su determinación", máxime cuando, después de que la Corte Suprema de Justicia asignó la competencia a la Fiscalía, tampoco la "ejecutó", lo cual fue "indicativo de que no estaba segura de la resolución que había ordenado". Además el procesado acudió a consultar a sus compañeros de la Fiscalía y jueces civiles, quienes le hicieron énfasis en que debía ser cuidadoso con el respeto de los derechos de buena fe, como concretamente así lo atestiguó "el señor Fiscal Seccional de El Bordo para la época de los hechos, Dr. Diego Felipe Fernández Córdoba", en audiencia del 18 de enero de 2017. 4.1.1.3. Aduce que el Tribunal consideró irregular el

proceder del Fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ 13fr Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez porque, a partir de los elementos materiales probatorios, habían razones "para descartar la buena fe del comprador"; sin embargo, todo indica que sólo se trata de "una diferencia de criterios entre el Tribunal y el acusado, -puestanto uno como otro tienen razones para sustentar sus puntos de vista", lo cual "no da lugar a derivar responsabilidad por el delito de prevaricato". Asegura que DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ "no fue arbitrario ni caprichoso (...) cuando consideró que el tercero era un comprador de buena fe, ya que puso de presente en la misma orden las razones que lo llevaron a esa conclusión, afirmando que lo considera tal (sic) 'no solo por la admisión directa de las partes involucradas en la compraventa, sino con documentos y entrevistas y/o declaraciones de personas que indican sobre la legítima negociación, así como por el hecho inequívoco de la posesión de los semovientes con ejercicios de actos de señor y dueño, (...) circunstancia que pone de manifiesto la adquisición trasparente y de buena fe del ganado, mantenida además durante el tiempo en que se ha desarrollado la investigación'. Además, en su testimonio explica con claridad que consideró comprador de buena fe al señor Proceso Rojas 'porque fue un aspecto que nunca fue controvertido. (...) no ofreció ninguna duda, (...) porque así lo indicó (...) el propio denunciado, (...) lo manifestó el mismo comprador; -y lomanifiestan diversas personas que estuvieron haciendo parte de la negociación de Albeiro y Proceso Rojas; Proceso Rojas lo pagó (...) en la misma finca donde pastaba el ganado y lo puso alf rente de esaf inca y en esta fue incautado'. Además, conforme con los artículos 83 de la Constitución Política y 769 del Código Civil, la buena fe se presume, principio que irradia las relaciones jurídicas entre particulares, así como con el Estado, de modo que en una actuación procesal 'quien desee controvertirla debe desvirtuarla. Y resulta que en la investigación que adelantó DIDIER ROBERTO MUÑOZ 14 tr,fr Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. VÉLEZ -insiste el defensornunca se cuestionó la conducta del señor Proceso Rojas como para endilgarle la categoría de comprador de mala fe; y esa circunstancia también lo llevó a considerar al señor Rojas como un tercero comprador de buena fe a quien había que salvaguardarle su derecho (...)", máxime cuando 'debía garantizar los derechos adquiridos de acuerdo con las leyes civiles". El procesado en su testimonio también indicó que había duda respecto de "la existencia del tipo objetivo de abuso de confianza" debido a que "existen dos versiones contrapuestas que indican que Albeiro López vendió el ganado a Proceso Rojas una vez lo negoció con Jaime Gonzales Patino y, la otra, sostenida por éste, según la cual, tal negociación entre él y Albeiro López no existió"; circunstancia en la que "no era procedente el restablecimiento del

derecho". Concluyó que el acusado no emitió orden manifiestamente ilegal, máxime que la emitida por "la Fiscal Rubiela Zuftiga no tenía en cuenta los derechos del tercero de buena fe". 4.1.1.4. De otra parte se pregunta ¿Cuáles son las normas de derecho llamadas a gobernar la orden señalada de prevaricadora, de las que el procesado se distanció? A lo cual responde, que "no lo dijo la acusación ni lo expresó la providencia recurrida. En cambio sí hay precedentes judiciales de obligatorio acatamiento que autorizan al funcionario a cambiar de criterio en razón de las decisiones por él adoptadas o por su antecesor. Luego por este aspecto tampoco se estructura el tipo de prevaricato por acción". 15 Segunda instancia No. 51942 Dither Roberto Muñoz Vélez. 4.1.1.5. El Tribunal cuestionó la "falta de análisis probatorio en la orden del 14 de enero de 2013". Sin embargo, - alega el apelante - en la misma no se trató de tomar una decisión definitiva respecto de los derechos sobre el ganado, sino "de aceptar una póliza de garantía (...) con miras a garantizar una posterior decisión sobre el particular". Por tanto, «no era necesaria una valoración probatoria", pues MUÑOZ VÉLEZ, se fundó «en la controversia -relacionada conla configuración del delito de abuso de confianza, o sea, la presencia en el proceso de dos versiones y en la no consideración de los derechos de un tercero de buenaf e". Además, contario a lo estimado en la sentencia, "la

revocatoria de la orden resulta compatible con la decisión de constituir la póliza por el valor del ganado, porque ella tenía como finalidad garantizar el restablecimiento del derecho a quien la justicia determinara posteriormente". 4.1.1.6. El Tribunal al señalar "que en la orden del 14 de enero de 2013 el encausado debió reconocer el restablecimiento del derecho a Jaime Gonzales Patino de acuerdo con los elementos materiales probatorios que analiza, y que violó la ley porque se apartó de la realidad probatoria (...), hace su propia valoración y en la medida que no la encuentra en la orden proferida por el Fiscal DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ, concluye que se apartó de los elementos materiales probatorios existentes en el proceso. Pero si hubiera hecho un análisis de contexto y considerado el análisis plasmado por el doctor DIDIER MUÑOZ VÉLEZ en la orden del 10 de marzo de 2013, tendría que haber concluido que allí se encuentra el análisis de los elementos de los cuales afirma se apartó. Y que, compártanse o no las conclusiones a que llegó el señor Fiscal Segundo Local de El Bordo, hay 16 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. un análisis razonado que indica que no obró de manera arbitraria o caprichosa". Si se analiza conjuntamente "el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de la conducta" el , restablecimiento del derecho no era procedente, porque existían "dos versiones encontradas". 4.1.1.7. Agrega que el acusado no violó el artículo 22 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que el

restablecimiento del derecho tiene cabida "cuando sea procedente" adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior "si ello fuere posible", y DIDIER ROBERTO MUÑOZ VÉLEZ consideró que el restablecimiento del derecho no era procedente por cuanto no se hallaba probado el tipo objetivo de abuso de confianza dado que, insiste, habían dos versiones encontradas, al tiempo que Proceso Rojas argumentaba "ser comprador de buena fe", lo cual hacía imposible que las cosas volvieran a su estado anterior. Tampoco quebrantó las normas contenidas en los artículos 88 y 99 de la Ley 906 de 2004, pues la primera no es aplicable en el presente caso, porque, conforme lo aclaró la sentencia C-591 de 2014, hace referencia a los bienes sujetos a comiso, lo cual no era el caso. Y la segunda "indica que para el fiscal es facultativo, más no imperativo, tomar las medidas que allí se indican, porque obviamente deben analizarse circunstancias que se presenten en la actuación, como puede ser la presencia de 17 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. terceros de buena fe, haciendo valer sus derechos, que fue justamente lo que se presentó desde el inicio de la investigación (...)". 4.1.2. Propone el defensor que la conducta de MUÑOZ VÉLEZ no puede calificarse de dolosa, dado que no tuvo voluntad de violar conscientemente la ley", pues se basó en precedentes jurisprudenciales. "Además hay circunstancias que indican que el acusado actuó

inspirado en el ánimo de acertar (...) ", por cuanto éste atestiguó cómo (i) cuando se separó temporalmente del cargo "nunca insinuó a su reemplazante el sentido de las decisiones a tomar en el caso (...)»; (ii) "consultó a otros fiscales sobre los elementos a tener en cuenta para decidir sobre bienes dentro del proceso penar e hizo averiguaciones en los juzgados civiles sobre el tema; y (iii) 'no se notó que tuviera el propósito de favorecer a alguna de las partes del proceso", tal como lo declararon el Fiscal Ary López Valencia y su homólogo Diego Fernández Córdoba, último de los cuales advirtió que MUÑOZ VÉLEZ «estuvo como muy cauteloso en la decisión que debía tomar, (...) muy atento a ilustrarse sobre el particular". Hechos que "analizados en su conjunto develan ánimo desprevenido de cualquier injerencia indebida en el caso (...), - ysu ánimo de proceder con acierto y rectitud, lo que descarta cualquier actuación dolosa". Máxime que la situación presentada en el proceso era compleja y, "si bien MUÑOZ VÉLEZ tenía experiencia como fiscal, no se ha acreditado que la tuviera en materia de conocimiento y aplicación de las normas sobre bienes en el proceso penal, tan es así que se vio en la necesidad de buscar asesoría en otros fiscales de mayor experiencia (...) —y enlos jueces civiles", los cuales "le mandaron tener mucha precaución con los derechos de los terceros de buena fe; el fiscal en el 18 Segunda instancia No. 51942 Didier Roberto Muñoz Vélez. desarrollo de la actuación ordenó recoger elementos materiales

probatorios encaminados a esclarecer la verdad (...)". Además, hay que tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia en sentencia penal 14499-2014, radicado No. 39538 'sostuvo que para la configuración del delito de prevaricato el sujeto activo tenía que estar encaminado a cometer un acto de corrupción, el cual no se evidencia en el presente caso". 4.1.3. Acusa la providencia impugnada de estar • incursa en violación al debido proceso por desconocimiento del precedente edificado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 28 de noviembre de 2012, 23 de octubre de 2014 y 1° de marzo de • 2017, las cuales en su orden señalan que: (i) para la procedencia del restablecimiento del derecho a favor de la víctima del injusto es necesario que esté demostrado el tipo objetivo, "en este caso el del presunto abuso de confianza, situación que