CSJ - SP605-2024(61976)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP605-2024 Radicado 61976 Acta 064 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de casación presentado por los defensores de David Enrique Pacheco Delgado y Armenio Eliécer Salcedo Barreto, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Barranquilla el 30 de septiembre de 2021, mediante la cual confirmó la condena a 66 meses de prisión impuesta en primera instancia, como autores del delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico.

HECHOS: La fiscalía los concibió en los siguientes términos que, tal como fueron expuestos en la acusación, se transcriben a

continuación: Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 “La investigación surge por la entrevista de fuente humana no formal, fechada 28 de febrero de 2014, la cual es recibida por la Policía Judicial DIJIN. En esa entrevista se pone en conocimiento de las autoridades que en la zona norte del país existe un grupo de personas que están dedicadas a la comercialización, distribución y venta de medicamentos alterados o fraudulentos. En el contenido de la denuncia de fuente humana no formal se mencionan personas, tales como Alfredo Stefannel Barraza, Omar Duarte, Jorge Eliécer Corrales Ramos, Juan Francisco Suárez Solano y otros, indicando que se ubican en ciudades como Barranquilla, Santa Marta, Montería y Sincelejo. Igualmente se

hace referencia en esa denuncia que estas personas emplean nombres de empresas o establecimientos de comercio para moverse en la comercialización de los medicamentos fraudulentos o alterados. No obstante, se determinó que las empresas referidas fueron liquidadas, disueltas o canceladas. A partir de esta información suministrada por la fuente humana no formal, se llevó a cabo el programa metodológico y se dieron órdenes a la policía judicial para adelantar la indagación, empezando por verificar el contenido de la noticia criminal. En primer lugar se estableció que algunas de esas empresas o establecimientos fueron liquidadas por parte de las personas indiciadas o en algunos eventos las cancelaron o disolvieron en atención a los operativos que la policía nacional ha adelantado en esa zona del país. Como se hizo necesario complementar la información que se tenía, la policía judicial contactó nuevamente a la fuente humana no formal, quien dijo que las personas que hacen parte de la organización se reúnen en la carrera 43 con calle 76 y que allí es donde comercializan los medicamentos; además informó que tienen bodegas y establecimientos dedicados a la distribución de esos medicamentos e incluso tienen una litografía con la que trabajan, la cual está ubicada en el centro de Barranquilla. En cuanto a teléfonos celulares, indicó esa fuente humana que, constantemente están cambiando de números de teléfono y de sitios de reunión debido a que la policía les ha hecho varios operativos, no obstante ello, siguen ejecutando esa actividad ilegal. Se refiere en la entrevista que las personas hacen medicamentos "bomba" o sea falsificado, que los fabrican con rayado de yuca y que Ricardo hace las pastas de Dolex, el blíster

y las cajas. Con base en esta información se dio inicio a la labor de vigilancia y seguimiento de personas y cosas y adicional a ello se adelantaron órdenes de Interceptación, las que empezaron con los abonados de Mario Andrés de la Marck Pacheco y posteriormente se fueron vinculando a dicha labor los abonados celulares de Ramiro Cartagena, alias Armenio, alias Carlos Ochoa, alias Polaco, 2 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 alias “Chuky” y dos personas más de sexo masculino que emplean las líneas 3008470312 y 3016429876, 3012673948. Se informa que Marlon de la Marck Pacheco entabla conversaciones con estas personas, siempre relacionadas con la comercialización y distribución de medicamentos, los precios de los mismos, cantidades que se necesitan y cómo es que se cambian las cajas, empaques, fechas y stickers. El 18 de marzo de 2015 se ordenó realizar compras en labores de verificación de medicamentos de aquellos que comercializan las personas vinculadas con la organización criminal. Adquiridos los productos, concretamente el medicamento Meronem en la distribuidora Punto descuento, se determinó que esos medicamentos eran falsificados, según dictamen de fecha 8 de mayo de 2015. El 14 de abril de 2015 la policía judicial allegó entrevista tomada a la fuente humana no formal, con la cual amplía la información, por cierto importante, sobre la ubicación de algunas de las personas que están vinculadas con esta indagación, pues indica que esas personas se encuentran comercializando medicamentos de manera ilegal, ya que son falsificados, de

contrabando o alterados. Se allega el reporte dado por la fuente humana y se aporta copia de las tarjetas decadactilares de las personas referidas en la entrevista de fuente humana no formal. Se emite orden de vigilancia y seguimiento respecto de Alfredo Samuel Barraza; David Enrique Pacheco Delgado; Ramiro Antonio Díaz Serpa, C.C. No. 6.869.167 residente en la calle 30 No. 57-90 de la ciudad de Cartagena; Robinson Orlando Salgado Vidal, C.C. No. 8.695.348 quien vive en la calle 24 No. 4521 barrio Mundo Feliz en Galapa (Atlántico); Fernando José Terán, C.C. No. 72.174.044, residente en la carrera 4 A No. 48-33 y 48-21 de Barranquilla y Oscar Parada Castro, C.C. No. 72.181.572; lo mismo que a los Inmuebles a donde residen Lucho Navarro Castro Calle 59 No. 21 B85, barrio los Andes de Barranquilla y Carlos Ochoa, carrera 8 A No. 42 B-52 barrio Alboraya de Barranquilla, personas que se tiene establecido, hacen parte del grupo que en las ciudades mencionadas, comercializan y falsifican medicamentos objeto de esta Indagación. Con Informe final fechado 2 de junio de 2015, la policía judicial DUIN, reportó la labor Investigativa relacionada con el cumplimiento de las órdenes de Interceptación y de vigilancia y seguimiento a personas y cosas emitidas por esta delegada fiscal. En dicho Informe además, la policía judicial solicita se tramite ante juez penal municipal de garantías, petición de orden de captura para algunas personas (10) y se emita orden de

allanamiento y registro para diez (10) Inmuebles y cuatro (4) muebles (vehículos). Se puede colegir con claridad que estamos en presencia de una organización delincuencial con vocación de 3 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 duración en el tiempo. Debido a que desde febrero de 2014 hasta el día 9 de junio de 2015 las personas aquí presentes se han concertado para cometer delitos, tanto así que trabajaron de manera mancomunada en la adquisición de medicamentos alterados, vencidos y traídos de los países vecinos de Ecuador y Venezuela, sin los cuidados propios para garantizar su idoneidad y eficacia y omitiendo los canales oficiales de distribución, una vez Ingresaban los mismos a Colombia eran transportados a Barranquilla, Soledad y Cartagena en estas ciudades se encargaban de cambiarle las cajas, stickers e Insertos presentes en los empaques primarlos, secundarlos y terciarlos. Además los medicamentos se modifican actualizando fechas de vencimiento e Incluso cambiando el contenido, que en el caso del medicamento Meronem, le colocaban un antibiótico de menor calidad, todo esto con el fin de comercializarlos. Del mismo modo se adquirían medicamentos de uso Institucional y muestra médica, los cuales eran en algunos casos comercializados por precio y/o remuneración económica; y en otros alterados con el fin de encubrir su origen el cual es un obstáculo para su libre comercialización. Frente a esta organización criminal entonces podemos estructurar el concurso heterogéneo de delitos, art. 31 del C.P. de Usurpación de derechos de propiedad industrial,

artículo 306, concierto para delinquir, artículo 340, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, artículo 372 y la ilícita explotación comercial, prevista en el art. 303 del C.P.”

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 11 de junio y 13 de julio de 2015, ante los jueces 3 y 16 Penal Municipal de Barranquilla con Función de Control de Garantías, la fiscalía les imputó a varios indiciados, entre ellos a David Enrique Pacheco, y a Armenio Eliécer Salcedo Barreto, respectivamente, la comisión de los delitos de ilícita explotación comercial, usurpación de derechos de propiedad industrial, concierto para delinquir y corrupción de alimentos, productos médicos y material profiláctico, descritos en los artículos 303, 306, 340 y 372 del Código Penal.

4 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 Excepto los nombrados, los demás aceptaron cargos.

2. El 11 de julio de 2016, el juzgado realizó la audiencia de acusación. La preparatoria se inició el 30 de enero de 2017 y concluyó el 1 de agosto del mismo año.

3. El juicio se instaló el 4 de diciembre de 2017 y concluyó el 5 de febrero de 2021, fecha en la que se leyó la sentencia de primera instancia.

El Juzgado de conocimiento condenó a los acusados como autores del delito descrito en el inciso 1 del artículo 372 del Código Penal a 66 meses de prisión, multa de 200 s.m.l.m.v., a la inhabilitación para el ejercicio del comercio y

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en ambos casos por el mismo periodo de la pena principal. Declaró la prescripción de la acción penal en relación con los delitos de ilícita explotación comercial y usurpación de derechos de propiedad industrial y derecho de obtentores de variedades vegetales, y concierto para delinquir (artículos 303, 306 y 340 del Código Penal).

4. En decisión aprobada el 30 de septiembre de 2021, leída el 9 de noviembre del mismo año, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, confirmó en su integridad la dictada por el Juzgado 8 Penal del Circuito de

Conocimiento de Barranquilla. 5 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 Contra esta, la defensa de los acusados interpuso el recurso extraordinario de casación.

5. La Sala admitió las demandas de casación el 1° de diciembre de 2022.

6. La audiencia de sustentación se llevó a cabo el 3 de febrero de 2023. Los recurrentes no asistieron a esa diligencia, entendiéndose ratificadas sus demandas.

El Ministerio Público y la Fiscalía solicitaron, de manera unánime, casar la sentencia de segunda instancia ante la configuración de la prescripción de la acción penal.

DEMANDAS DE CASACIÓN: Las demandas proponen el mismo cargo y aducen las mismas consecuencias. Por tanto, se resumirán sus argumentos en un solo texto.

Los demandantes formulan un cargo con fundamento en la causal segunda de casación, numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por falta de aplicación de “los principios

de estricta tipicidad y congruencia” definidos en los artículos 13 y 29 de la Constitución, y falta de aplicación de los artículos 83 y 86 del Código Penal. Explican que el artículo 83 del Código Penal señala que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena señalada en la ley, sin que pueda ser inferior a 5 años 6 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 ni exceder de 20, y advierten que según el artículo 86 de la misma legislación, la formulación de imputación interrumpe el término de prescripción de la acción penal, el cual se comienza a contar nuevamente por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del mismo código, sin que en este caso pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10 años. Señalan que sus clientes fueron condenados por el delito de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, conducta tipificada en el inciso 1 del artículo 372 del Código Penal, que tiene fijada una pena de 5 a 12 años de prisión. Al haberse realizado la audiencia de imputación el «12 de junio de 2015», concluyen que la acción penal prescribió el «13 de junio de 2021», fecha en que se cumplieron 6 años que corresponden a la mitad de la pena máxima prevista en la ley para el delito por el cual fueron condenados. Desde ese punto de vista, como la sentencia de segunda instancia se dictó el 30 de septiembre de 2021, es claro, en su entender, que la acción penal prescribió antes de que se dictara esta decisión.

Como consecuencia, solicitan que se case la sentencia, se anule el fallo y se decrete la preclusión de la acción penal. 7 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Primero. De acuerdo con el sistema de casación, la inaplicación de las normas que regulan la prescripción de la acción penal pueden propiciar la nulidad de la actuación, si como consecuencia de ese juicio equivocado de orden sustancial, se dicta una sentencia en una actuación penal que no podía proseguirse, debido al tiempo transcurrido entre la audiencia de imputación y la fecha en que se dicta el fallo definitivo.

Por esa razón, la dogmática del recurso de casación enseña que la causal que se debe alegar es la segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, es decir, “por el desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, al tiempo que su correspondiente sustentación debe realizarse por vía de la causal primera, esto es, por violación directa de la ley sustancial, como en este caso lo plantean los recurrentes. Incluso, en el presente asunto, también podría desarrollarse por la causal tercera con sustento en alguna falencia en la valoración de las pruebas. Segundo. En las demandas se pide anular la sentencia por haber desconocido la prescripción de la acción penal por el delito de “corrupción de alimentos, productos médicos y material profiláctico”, conducta descrita en el numeral 1 del artículo 372 del Código Penal. 8 Casación 61976

David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 Para empezar, se debe señalar que el artículo 372 describe la conducta objeto de examen en los siguientes términos: “El que envenene, contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o suministre, incurrirá en prisión de cinco (5) a doce (12) años, multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad. En las mismas penas incurrirá el que suministre, comercialice o distribuya producto, o sustancia o material de los mencionados en este artículo, encontrándose deteriorados, caducados o incumpliendo las exigencias técnicas relativas a su composición, estabilidad y eficacia. Las penas se aumentarán hasta en la mitad, si el que suministre o comercialice fuere el mismo que la elaboró, envenenó, contaminó o alteró. Si la conducta se realiza con fines terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a quince (15) años y multa de doscientos (200) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de la profesión, arte, oficio, industria o comercio por el mismo término de la pena privativa de la libertad.” Según la anterior descripción, la pena asignada al tipo

básico (inciso 1 del artículo 372 del Código Penal), es de entre 5 a 12 años de prisión. Si quien la suministra o comercializa es el mismo que la elabora, envenena, contamina o altera, la pena se aumenta hasta en la mitad (inciso 3 del artículo 372 citado) y, si se realiza con fines terroristas, la pena máxima es de 15 años de prisión. 9 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 Tercero. La acusación no es clara. En todo caso, no menciona que los acusados fuesen comercializadores o suministradores y a la vez que hubiesen elaborado los medicamentos. Por esa razón el juzgado los condenó adecuando la conducta a la primera parte del artículo 372 del Código Penal, que prevé una pena máxima de 12 años de prisión. En tal sentido, al graduar la pena, el juzgado argumentó lo siguiente: “La pena imponible por el delito que se condena a los procesados, es decir, el de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, va de 5 a 12 años de prisión…” El tribunal, al referirse al supuesto fáctico, con miras a realizar el juicio de adecuación típica, recordó las razones expuestas por el Juzgado de conocimiento acerca de la intervención de los acusados. Según el juzgado, “los procesados dentro de esta cuerda procesal, sabían de la organización, participaban activamente en ella, se lucraban de las actividades que desplegaban cada uno de los integrantes del andamiaje criminal, concierto por el que se

imputó y acusó como coautores impropios, ya que, cada uno de ellos tienen un papel o trabajo asignado previamente, es así como por ejemplo, el señor Armenio, al margen del ánimo exculpatorio de la defensa, era el encargado de negociar o promocionar el medicamento falsificado a cambio de lo que recibía dinero en cifras altísimas. Mientras que el señor Pacheco, además de lo que viene dicho, también se supo que, tomaba los pedidos y los entregaba. Ambos fueron objeto de seguimiento y vigilancia.” El Tribunal aclaró que el juzgado no tuvo en cuenta la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 372 del 10 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 Código Penal, la cual fue anunciada jurídicamente en la audiencia de imputación, pero consideró que dado que solo la defensa impugnó la decisión, no podía hacer correcciones que implicarían un trato más gravoso para los únicos apelantes, salvo a riesgo de desconocer el principio de no reforma en peor.

Así se expresó el tribunal: Por último, pero no menos importante, a los coprocesados se les enrostró el reato de corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico agravado (Art. 372.3 del Código Penal), tanto en imputación, como en acusación (escrita y verbal), empero, se profirió condena, sin ese agravante, dejando de lado las pruebas aducidas como lo hizo ver el mismo Juzgado de instancia en la sentencia que se revisa.

(…)

Siendo así las cosas, se desconoce por qué el Juzgado de instancia no hizo el proceso dosimétrico como le fue enrostrados a los procesados, aquel primer cuarto en que se ubicó habría sido de sesenta (60) a noventa y nueve (99) meses, lo que, en gracia de discusión se desconoce si variaría aquella imposición que viene de sesenta y seis (66) meses de prisión, ya que, está dentro de ese ámbito de movilidad, pero sea como fuere, siempre hay que observar derroteros como los principios de legalidad, debido proceso, etc., sin embargo, como viene de ser apelante sólo la defensa, la Sala, entiende que a voces del inciso segundo del artículo 20 de la Ley 906/04 que dispone que “el superior no podrá agravar la situación del apelante único”, que se traduce en el principio de no reformatio in pejus.” Cuarto. Conforme a la jurisprudencia de la Sala, desde la perspectiva del proceso casacional, la prescripción de la acción penal se puede presentar: “a) antes de la sentencia de segunda instancia; 11 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el

transcurso del tiempo.” 1 De otra parte, la calificación definitiva de la conducta que se plasma en la sentencia (el tipo penal, la pena y las circunstancias modificadoras en abstracto de la punibilidad), determina los plazos definitivos de prescripción de la acción penal.

Así lo ha expresado la Sala: 2 “Ahora bien, tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que la calificación asumida en la sentencia, aun no estando ejecutoriada, tiene calidad definitoria, para todos los efectos legales, incluida la prescripción: De allí se deriva, entonces, como lo ha sostenido la Corte, que las variaciones a la calificación jurídica de la conducta imputada, introducidas a través del proceso, deben considerarse para los cómputos propios de la prescripción y produciendo efectos que se han asimilado a los de la retroactividad...

Esto no puede ser sino así, si se repara en que la acción penal que prescribe es la generada por el delito respectivo y que éste por su parte, adquiere su identificación plena y definitiva en el acto de sentencia.” 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 30 de junio 2004, radicación No.

18368. En igual sentido, providencias del 4 de mayo de 2006, 7 y 29 de julio y 9 de noviembre de 2009, radicados 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente, entre otras. 2 CSJ AP, 28 abr. 2004, rad. 22058. En igual sentido, providencias del 21 de enero y 27 de octubre de 2008, 20 de mayo de 2009 y 29 de septiembre de 2010, radicaciones números 22660, 30641, 31171 y

34613, respectivamente, entre otras. 12 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 La cuestión, por lo expuesto, es clara: el juzgado condenó a los procesados por la conducta de “corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico agravado”, bajo la consideración de que se adecuaba al inciso 1 del artículo 372 del Código Penal, que prevé una pena máxima de 12 años de prisión. El Tribunal no podía desconocer ese juicio al tratarse de un recurso interpuesto únicamente por los defensores de los acusados. En consecuencia, la norma que se debe analizar, para verificar si la acción penal prescribió antes de dictar la sentencia de segunda instancia, es la señalada en el inciso 1 del artículo 372 del Código Penal. Quinto. Según el inciso 1 del artículo 372 del Código Penal, el delito de “corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico agravado” se sanciona con pena máxima de 12 años de prisión. De otra parte, de acuerdo con la primera parte del artículo 83 del Código Penal, la acción penal, por regla general, prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena señalada en la respectiva disposición penal, sin exceder de 20 años. Ahora, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Código Penal, la formulación de imputación interrumpe el término de prescripción de la acción penal, el cual se comienza a contar nuevamente, pero esta vez por la mitad de la pena máxima señalada en la respectiva disposición penal. 13 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro

CUI 11001600009020140002801 Eso significa que, en este caso, el término máximo para dictar la sentencia de segunda instancia, con la que se interrumpe de nuevo el fenómeno extintivo, es de 6 años. Como la formulación de imputación a David Enrique Pacheco y Armenio Eliécer Salcedo se realizó el 11 de junio y 13 de julio de 2015, respectivamente, la sentencia de segunda instancia debía dictarse a más tardar el 13 de julio de 2021. Sin embargo, esa determinación se aprobó el 30 de septiembre de 2021, cuando ya la acción penal no podía proseguirse. La Corte, por lo tanto, casará la sentencia y dispondrá la prescripción de la acción penal para David Enrique Pacheco y Armenio Eliécer Salcedo por el delito de “corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico agravado”, por el cual fueron condenados. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar la sentencia aprobada el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Superior de Barranquilla, por medio de la cual condenó a David Enrique Pacheco y Armenio Eliécer Salcedo como autores del delito de “corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico agravado”. 14 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 Como consecuencia, se decreta la prescripción de la acción penal por cuenta de dicha conducta en favor de David Enrique Pacheco y Armenio Eliécer Salcedo.

El tribunal cancelará las órdenes que se hayan dictado y que limitan los derechos de los implicados con ocasión de esta actuación. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

15 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801 16 Casación 61976 David Enrique Pacheco y otro CUI 11001600009020140002801

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17