CSJ - SP606-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP606-2017 Radicación n° 44950 (Aprobado Acta n° 17) Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ en contra del fallo proferido el 27 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales. El fallador de segundo grado revocó la sentencia absolutoria emitida el 17 de octubre de 2012 por 1 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá, y condenó al procesado en los términos que serán indicados más adelante. HECHOS El Tribunal declaró probado lo siguiente: La señora María Luisa Ayala decidió asumir la crianza de su nieta Kelly Johana Isaza, quien tiene discapacidad auditiva. Para el año 2010 tenían su residencia en el municipio de Puerto Boyacá. Para esa época, la señora Ayala le había arrendado a EDGAR ALBERTO RODRÍGUEZ SÁNCHEZ una habitación o apartamento. Por las características del inmueble, el inquilino debía utilizar el baño y la zona de ropas de la casa donde residían Kelly Johana y su abuela. En el segundo semestre de ese año, el procesado se

aprovechó de la cercanía derivada de su condición de inquilino y de la limitación auditiva de Kelly Isaza para accederla carnalmente en varias ocasiones, “unas mediante el empleo de la fuerza física (…) y otras consentidas porque seguramente le había creado ya el violento abusador a la indefensa e ingenua joven el deseo natural de las relaciones sexuales e inclusive un obvio sentimiento hacía él”. 2 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez Producto de esas relaciones sexuales, Kelly, quien para ese entonces tenía 21 años de edad, quedó embarazada. ACTUACIÓN RELEVANTE El 2 de mayo de 2011 la Fiscalía le imputó a RODRÍGUEZ SÁNCHEZ el delito de acceso carnal violento, consagrado en el artículo 205 del Código Penal. 15 días después adicionó la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 211, numeral 6º, ídem, en atención a que Kelly Johana quedó embarazada a raíz de sus encuentros sexuales con el procesado. El 18 de julio del mismo año formuló acusación bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 17 de octubre de 2012 el Juzgado Penal del Circuito de Puerto Boyacá emitió sentencia absolutoria. El fallo fue apelado por la Fiscalía, y a la postre revocado por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Manizales, mediante proveído del 27 de mayo de 2014, que condenó al procesado a la pena de 19 años de

prisión, tras hallarlo penalmente responsable del delito de acceso carnal violento, previsto en los artículos 205 y 2011, numeral 6º, del Código Penal. 3 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez El fallador de segundo grado consideró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El defensor del procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. La demanda fue admitida el 28 de abril del presente año. La audiencia de sustentación se llevó a cabo el pasado 29 de agosto. LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, el apoderado judicial de RODRÍGUEZ SÁNCHEZ plantea que la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal es producto de un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia por omisión.

Sostiene que el Tribunal: (i) no valoró lo que manifestó Kelly Johana Isaza en el juicio oral, en el sentido de que todas las relaciones sexuales que tuvo con el procesado fueron consentidas; (ii) fundamentó el fallo en una declaración anterior de la joven Isaza, que tiene el carácter de prueba de referencia y fue incorporada de manera irregular, como quiera que no se hizo a través de la testigo sino de terceros; (iii) no tuvo en cuenta que en el juicio oral la testigo no se retractó de lo expuesto con antelación, sino que aclaró lo que quiso expresar en esa oportunidad; (iv) confundió los conceptos de traducción e interpretación, y

4 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez dejó de considerar que sólo en el juicio oral Kelly Johana estuvo asistida por intérpretes verdaderamente calificados; (v) omitió valorar que las dificultades de Kelly para entender y hacerse entender refuerzan la idea de que su declaración anterior sólo podía incorporarse a través de ella; y (vi) desconoció la prohibición de fundamentar la condena exclusivamente en prueba de referencia, consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. Igualmente, ordenar la cancelación de la orden de captura emitida en contra de su representado. SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación únicamente intervinieron el defensor del procesado y la representante del Ministerio Público. El delegado de la Fiscalía y el representante de la víctima fueron debidamente citados, pero decidieron no comparecer por diversas razones. Lo mismo sucedió con el procesado y con la ciudadana Kelly Johana Isaza. El defensor de Rodríguez Sánchez reiteró lo expuesto en la demanda de casación. Por su parte, la delegada del Ministerio Público solicitó a la Sala no casar la demanda, por las siguientes razones: 5 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez En Kelly Johana Isaza concurren dos circunstancias que activan para el Estado la obligación de brindarle una protección reforzada, en los términos del artículo 13 de la Constitución Política: (i) es mujer víctima de violencia

sexual, y (ii) tiene una discapacidad auditiva. Aunque no se trata de un delito cometido en desarrollo del conflicto armado, deben aplicarse las reglas desarrolladas por la Corte Penal Internacional sobre la imposibilidad de inferir el consentimiento para la relación sexual del silencio o de algún gesto, palabra o conducta de la víctima que no hayan sido expresados libremente. El cargo no está llamado a prosperar, porque en este caso sí hubo retractación de la víctima, toda vez que las personas que la asistieron en su declaración inicial aclararon que en esa oportunidad ésta indicó que el procesado la amenazó con un cuchillo y la haló del pelo para lograr someterla y accederla carnalmente. Las personas con limitaciones auditivas se pueden expresar a través de su lenguaje natural, que tiene gramática propia. No en todos los casos estas personas requieren de un intérprete, toda vez que pueden representar su realidad de otra manera. Durante el juicio oral la víctima suministró datos que permiten corroborar su declaración inicial. Por ejemplo, se refirió a que el acusado ponía el cuchillo en la cama, la 6 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez halaba del cabello y a que en una oportunidad ella le propinó una cachetada. Aun si se admitiera que Kelly sentía amor o cariño por el procesado, y que le escribió una nota invitándolo a bailar, ello no descarta la existencia del acceso carnal violento, pues incluso en el ámbito de relaciones sentimentales estables pueden ocurrir eventos de abuso sexual. El Tribunal sí consideró lo que la víctima dijo en el juicio oral. Lo que se presenta en este caso es una

disparidad de criterios sobre la valoración que debe dársele a las declaraciones rendidas por la víctima antes y durante el debate probatorio ante el juez de conocimiento. CONSIDERACIONES En este caso es evidente que las partes, los intervinientes y el juez le dieron un tratamiento inadecuado a las declaraciones anteriores al juicio oral, lo que hizo que el proceso fuera caótico, al punto que, por ejemplo, la Fiscalía optó por no presentar en el juicio oral a la testigo de cargo (Kelly Isaza), a pesar de que estaba disponible, y a cambio decidió incluir como “elemento material probatorio” la declaración que ésta rindió por fuera del juicio oral, sin que mediara una causal excepcional de admisión de prueba de referencia. Sumado a ello, la defensa presentó como testigo a la joven Isaza, lo que dio lugar a que la Fiscalía se 7 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez limitara a contrainterrogar a la testigo en cuya declaración fundamentó la acusación. A estas irregularidades se sumaron otras, que serán analizadas en otro apartado. Basta por ahora resaltar que prácticamente todas las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral fueron incorporadas como prueba, en contravía de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal. Ante este panorama procesal, para la solución de este asunto resulta imperioso hacer un recuento de la jurisprudencia atinente a los posibles usos de las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral. Igualmente, se harán algunas aclaraciones sobre varios de esos precedentes. De otro lado, la Sala analizará la incidencia de la

discapacidad auditiva en el ámbito del proceso penal.

1. El uso de declaraciones anteriores al juicio oral Por resultar trascendente para la solución de este caso, la Sala establecerá la diferencia entre la utilización de declaraciones anteriores para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos (refrescamiento de memoria e impugnación de la credibilidad de los testigos), y los usos de esas declaraciones como medio de prueba (prueba de

8 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez referencia y declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio). Previamente, se hace necesario recordar tres ideas centrales para el entendimiento de esta temática. En primer término, en el sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, las declaraciones anteriores al juicio oral no son prueba. Sólo en casos excepcionales podrán ser incorporadas en esa calidad en el juicio oral, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. Las entrevistas y declaraciones juradas que obtienen las partes son actos preparatorios del debate. Para esos efectos, el artículo 347 faculta al fiscal para tomar declaraciones juradas si ello “resultare conveniente para la preparación del juicio”, y los artículos 271 y 272 le otorgan una posibilidad equivalente al defensor. En esa misma línea, el artículo 16 (norma rectora) establece que “en el juico únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación1 y contradicción…”. 1 Según se indicará más adelante, el derecho a la confrontación puede verse total o

parcialmente afectado cuando la presencia del testigo en el juicio oral es reemplazada por las declaraciones rendidas por fuera de ese escenario. 9 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez La misma orientación tiene el artículo 402, en cuanto establece que el testigo “únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”, y el artículo 403, que regula los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos. Ello en consonancia con lo establecido en los artículos 392 y siguientes sobre el interrogatorio cruzado de testigos, especialmente en lo que atañe al contrainterrogatorio, como elemento estructural de derecho a la confrontación. De otro lado, debe tenerse presente que una declaración anterior no pierde su carácter (testimonial), porque haya sido documentada de cualquier manera (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), ni, obviamente, porque las partes o el juez la denominen “prueba documental”, “elemento material probatorio” o de cualquier otra forma. Cuando se pretende ingresar una declaración anterior al juicio oral, como medio de prueba, deben considerarse todos los aspectos constitucionales y legales que resulten relevantes: la afectación del derecho a controlar el interrogatorio e interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (como elementos estructurales del derecho a la confrontación), las reglas sobre admisión de prueba de referencia, entre otros. 10 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez En todo caso, estos temas no pueden eludirse, bajo el

sofisma de que no se trata de una declaración sino de un medio de conocimiento de diversa naturaleza, como si el cambio de denominación fuera suficiente para superar los aspectos constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial. Finalmente, esta Corporación ha resaltado que en materia de prueba testimonial tiene especial relevancia el derecho a la confrontación, que tiene entre sus elementos estructurales: (i) la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; (ii) la oportunidad de controlar el interrogatorio (por ejemplo, a través de las oposiciones a las preguntas y/o las respuestas); (iii) el derecho a lograr la comparecencia de los testigos al juicio, incluso por medios coercitivos; y (iv) la posibilidad de estar frente a frente con los testigos de cargo (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667, CSJ SP, 31 Agost. 2016, Rad.43916, entre otras). Igualmente, se ha resaltado la importancia del derecho a la confrontación para establecer si una declaración anterior al juicio oral constituye o no prueba de referencia (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SP, 16 Mar. 2016, Radicado 43866, entre otras). 1.1. La utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para facilitar el interrogatorio cruzado de testigos 11 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez El ordenamiento procesal penal consagra expresamente la posibilidad de utilizar las declaraciones

anteriores al juicio oral, bien para refrescar la memoria del testigo, ora para impugnar su credibilidad. 1.1.1. Refrescamiento de memoria El artículo 392 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el interrogatorio, dispone que “el juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio se permitirá a las demás partes el examen de los mismos”. En el mismo sentido, el artículo 399, que trata del testimonio de policía judicial, establece que “el juez podrá autorizarlo para consultar su informe y notas relativas al mismo, como recurso para recordar”. . La misma lógica gobierna lo establecido en el artículo 417, numeral 8, en cuanto establece que “el perito tiene, en todo caso, derecho de consultar documentos, notas escritas y publicaciones con la finalidad de fundamentar y aclarar su respuesta”. Mirado a la luz de las garantías judiciales del acusado, el uso de declaraciones anteriores para el refrescamiento de memoria no resulta problemático porque 12 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez (i) la declaración anterior se utiliza exclusivamente con la finalidad de refrescar la memoria del testigo, y, por tanto, no es incorporada como prueba, ni físicamente ni a través de lectura (debe ser mental); (ii) la defensa (y la Fiscalía, cuando sea el caso) tiene derecho a examinar los documentos utilizados para refrescar la memoria del testigo, y (iii) el juez debe constatar que se cumplan los requisitos básicos para utilizar un documento con el fin de refrescar la memoria del testigo. El análisis sistemático de las normas que regulan la

prueba testimonial, permite concluir que el uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo está sometido a reglas como las siguientes (i) debe verificarse que el testigo tiene conocimiento personal y directo del hecho o circunstancia sobre el que se le indaga (Art. 402); (ii) a través del interrogatorio debe establecerse que el testigo tiene dificultad para rememorar (Art. 392); (iii) una vez establecido que con un determinado documento puede favorecerse su rememoración, se le debe poner de presente para su reconocimiento y posterior lectura u observación (que debe ser mental), no sin antes ponerlo de presente a la contraparte (ídem); y (iv) la necesidad de refrescar la memoria del testigo puede surgir durante el interrogatorio en el juicio oral, por lo que no puede exigirse que una solicitud en tal sentido se haya realizado 13 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez en la audiencia preparatoria, además que es una posibilidad que opera por ministerio de la ley. Son varios los aspectos que atañen al uso de documentos para el refrescamiento de la memoria del testigo, que serán desarrollados por la jurisprudencia en la medida en que la casuística haga necesario un pronunciamiento. Por ahora, basta con considerar que en esta forma de utilización de declaraciones anteriores al juicio, “la presentación del escrito en corte no es para probar la verdad de las declaraciones contenidas en el escrito. Eso sería prueba de referencia cuya admisión habría que considerarla bajo la regla (…), el escrito se presenta para ser examinado por la parte adversa, para inspeccionarlo y

usarlo en el contrainterrogatorio del testigo…”2. Según lo expuesto en precedencia, es claro que el escrito utilizado para refrescar la memoria del testigo le debe ser exhibido a la otra parte para que tenga conocimiento y control de las herramientas utilizadas para facilitar los procesos de rememoración del declarante, pero también para brindarle la oportunidad de que lo utilice durante el contrainterrogatorio, según las reglas de impugnación de la credibilidad que serán analizadas en el siguiente numeral. 2 Chiesa Aponte, Luis. Reglas de Evidencia de Puerto Rico. Luiggi Abraham Ed. San Juan: 2009. 14 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez 1.1.2. Impugnación de la credibilidad del testigo Recientemente esta Corporación analizó la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con el propósito de impugnar la credibilidad de los testigos (CSJ SP, 31 Agost. 2016, Rad. 43916). Se aclaró que esta posibilidad constituye una de las principales herramientas para ejercer el derecho a la confrontación. Desde esta perspectiva, se le diferenció con la admisión de declaraciones anteriores a título de prueba de referencia: La utilización de una declaración anterior al juicio como prueba (de referencia), entraña la limitación del derecho a la confrontación, precisamente porque la parte contra la que se aduce no puede ejercer a plenitud el derecho a interrogar al testigo (con las prerrogativas inherentes al contrainterrogatorio), ni, generalmente, tiene la posibilidad de controlar el interrogatorio, sin perjuicio del derecho a estar cara

a cara con los testigos de cargo. De ahí que la parte que pretende utilizar una declaración anterior al juicio oral como prueba de referencia debe demostrar la causal excepcional de admisión, según lo reglado en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y agotar los trámites a que se hizo alusión en la decisión CSJ SP, 28 Sep. 2015, Rad. 44056. Por el contrario, la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación constituye una de las herramientas que el ordenamiento jurídico le brinda a las partes para cuestionar la credibilidad de los testigos 15 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez presentados por su antagonista y/o para restarle credibilidad al relato. Así, antes que limitar el derecho a la confrontación (como sí sucede con la prueba de referencia), la utilización de declaraciones anteriores al juicio oral para fines de impugnación facilita el ejercicio de este derecho. Siendo así, es evidente que los requisitos para utilizar declaraciones anteriores al juicio oral en uno u otro sentido son sustancialmente diferentes. Además, se hizo alusión a la reglamentación legal del uso de declaraciones anteriores al juicio oral con fines de impugnación: El artículo 393 de la Ley 906 de 2004, que consagra las reglas sobre el contrainterrogatorio, dispone que para su ejecución “se puede utilizar cualquier declaración que hubiese hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración jurada durante la investigación o en la propia audiencia de juicio oral”. Por su parte, el artículo 403 ídem establece que la credibilidad

del testigo se puede impugnar, entre otras cosas frente a “manifestaciones anteriores (…) incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías”. En el mismo sentido, el artículo 347 establece que las partes pueden aducir al proceso declaraciones juradas de cualquiera de los testigos, y que para hacerlas valer en el juicio como impugnación “deberán ser leídas durante el contrainterrogatorio”. Allí se aclara que esas declaraciones no 16 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez podrán “tomarse como prueba por no haber sido practicadas con sujeción al contrainterrogatorio de las partes”. Igualmente, se resaltó que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria: Contrario a lo que sucede con la utilización de una declaración anterior como prueba (puede ser de referencia), el uso de declaraciones anteriores con fines de impugnación no tiene que ser solicitada en la audiencia preparatoria, precisamente porque la necesidad de acudir a este mecanismo surge durante el interrogatorio y está consagrada expresamente en la ley como mecanismo para ejercer los derechos de confrontación y contradicción. De otro lado, se establecieron algunos parámetros para evitar que la utilización de declaraciones anteriores con fines de impugnación se traduzca en la incorporación de las mismas para otros fines, lo que podría afectar el debido proceso probatorio: Por tanto, la parte que pretende utilizar una declaración anterior con el propósito de impugnar la credibilidad del testigo debe

demostrar que ese uso resulta legítimo en cuanto necesario para los fines previstos en los artículos 391 y 403 atrás referidos, lo que en el argot judicial suele ser denominado como “sentar las bases”3. 3 En varios apartados de este fallo se hace alusión a este concepto, pero en diferentes contextos. 17 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez En la práctica judicial se observa que las declaraciones anteriores al juicio oral generalmente son utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones o de omisiones frente a aspectos trascendentes del relato, con lo que las partes pretenden afectar la verosimilitud del mismo y/o la credibilidad del testigo. Para evitar que bajo el ropaje de la impugnación de credibilidad, intencionalmente o por error, las partes utilicen las declaraciones anteriores para fines diferentes, por fuera de la reglamentación dispuesta para tales efectos (verbigracia, para la admisibilidad de prueba de referencia), para el ejercicio de la prerrogativa regulada en los artículos 393 y 403 atrás citados la parte debe: (i) a través del contrainterrogatorio, mostrar la existencia de la contradicción u omisión (sin perjuicio de otras formas de impugnación); (ii) darle la oportunidad al testigo de que acepte la existencia de la contradicción u omisión (si el testigo lo acepta, se habrá demostrado el punto de impugnación, por lo que no será necesario incorporar el punto concreto de la declaración anterior), (iii) si el testigo no acepta el aspecto concreto de impugnación, la parte podrá pedirle que lea en voz alta el apartado respectivo de la declaración, previa

identificación de la misma4, sin perjuicio de que esa lectura la pueda realizar el fiscal o el defensor, según el caso; y (iv) la incorporación del apartado de la declaración sobre el que recayó la impugnación se hace mediante la lectura, mas no con la incorporación del documento (cuando se trate de declaraciones documentadas), para evitar que ingresen al juicio oral declaraciones anteriores, por fuera de la reglamentación prevista para cada uno de los usos posibles de las mismas. 4 Esto es, que la reconozca como la declaración que rindió antes del juicio, bien porque allí esta su firma, ora por cualquier otra razón que le permita identificarla. 18 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez 1.2. Eventos en que las declaraciones anteriores al juicio oral pueden ser incorporadas como medios de prueba 1.2.1. Aspectos generales Según lo indicado en precedencia, el sistema procesal penal regulado en la Ley 906 de 2004 se estructura sobre la idea de que sólo pueden ser valoradas las pruebas practicadas en el juicio oral, con inmediación, contradicción, confrontación y publicidad (art. 16). Los usos de declaraciones anteriores, orientados a refrescar la memoria del testigo o a impugnar su credibilidad, no constituyen excepciones a esta regla, por las razones indicadas en el acápite anterior: son herramientas para facilitar el interrogatorio y/o la impugnación de la credibilidad del testigo o de su relato. Las verdaderas excepciones a la regla general consagrada en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004 están materializadas en los eventos de admisión de declaraciones

anteriores como medios de prueba (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153), como es el caso de la prueba anticipada, la prueba de referencia y las declaraciones anteriores inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio. Por resultar pertinente para la solución de este caso, sólo se analizarán las últimas dos modalidades de incorporación de 19 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez declaraciones anteriores al juicio oral como medios de prueba. 1.2.2. Prueba de referencia Esta Corporación ha emitido un sinnúmero de pronunciamientos sobre esta temática. Sobre el concepto de prueba de referencia, según lo reglado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, ha resaltado que se trata de: (i) declaraciones, (ii) rendidas por fuera del juicio oral, (iii) presentadas en este escenario como medio de prueba, (iv) de uno o varios aspectos del tema de prueba, (iv) cuando no es posible su práctica en el juicio (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 6 Mar. 2008, Rad. 27477; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). También ha hecho hincapié en la estrecha relación entre el concepto de prueba de referencia y el ejercicio del derecho a la confrontación (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJ SP, 16 Mar. 2016, Rad. 43866, entre otras), al punto que la posibilidad o no de su ejercicio constituye uno de los principales parámetros para establecer en qué eventos una declaración anterior al juicio oral encaja en la definición del

artículo 437. En los pronunciamientos atrás citados se estableció la necesidad de diferenciar la prueba de referencia (la declaración rendida por fuera del juicio oral, que se 20 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez presenta en este escenario como medio de prueba…), de los medios de conocimiento utilizados para demostrar la existencia y contenido de la declaración anterior. A manera de ejemplo, se dejó sentado que si una persona rindió una entrevista ante los funcionarios de policía judicial, la existencia y el contenido de esa declaración puede demostrarse con el documento donde fue plasmada o registrada (audio, video, escrito, etcétera) y/o con la declaración de quien la haya escuchado y, en general, de quien tenga “conocimiento personal y directo” de esa situación. En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de

prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo 21 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente. Además, se han establecido otras reglas en esta materia. Por ejemplo, se dejó sentado que las “declaraciones anónimas” no son admisibles como prueba de referencia (CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41.667), y se han delimitado las reglas especiales de admisibilidad de declaraciones anteriores de niños que comparecen a la actuación penal en calidad de víctimas (CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468; CSJ SP, 28 de octubre de 2015, Rad. 44056; CSJ SP, 16 Marz. 2016, Rad. 43866, entre otras). A lo anterior debe sumarse que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 dispone que la admisión de la prueba de referencia es excepcional y sólo procede en los eventos allí regulados. Frente a este tema, la Sala ha emitido varios pronunciamientos, principalmente sobre la interpretación del literal b de dicha norma, concretamente sobre los eventos que pueden catalogarse como “similares” a los allí previstos (CSJ AP, 22 May. 2013, Rad. 41106; CSJ SP, 14 Dic. 2011, Rad. 34703; CSJ AP, 27 Jun. 2012, Rad. 34867; CSJ AP, 18

Abr. 2012, Rad. 38051, entre otras). A la luz de lo anterior, para la solución del presente caso la Sala debe resolver cuáles son las consecuencias jurídicas de que la Fiscalía opte por no presentar en el 22 Casación No. 44950 Edgar Alberto Rodríguez Sánchez juicio oral al testigo de cargo (en el que se soporta en buena medida la ac