CSJ - SP6420-2016(43809)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNANDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP6420-2016 Radicación N° 43809 A p r o b a do A c ta N°153 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016). D e c i de la S a la el r e c u r so de casación p r e s e n t a do en n o m b re de ÁLVARO H E R R E RA H E R R E R A, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da en el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, la c u al confirmó la e m i t i da en el J u z g a do Dieciséis P e n al del C i r c u i to (Adjunto de Descongestión) de e s ta c i u d ad en la q ue fue c o n d e n a do c on J u an N e p o m u c e no L u na G u e r r e ro c o mo c o a u t or de los delitos de f r a u de procesal y obtención de d o c u m e n to público falso agravado p or el u s o. Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. El i n m u e b le u b i c a do en la calle 84 N° 1 4 - 00 de

Bogotá, propiedad de S a n t a n d er Eliecer Mafioly Cantillo, se h a l l a ba e m b a r g a do en un a s u n to civil y el 11 de j u n io de 2 0 04 sobrevino la o r d en j u d i c i al p a ra cancelar esa m e d i d a; sin embargo, c o mo la secuestre, M a r t ha Martínez Buendía, entrabó la entrega del b i en a su dueño, éste el 27 de j u l io siguiente solicitó un certificado de libertad y tradición en el que observó u na anotación (la N° 18) según la c u al el 10 de j u n io a n t e r i or él habría vendido el predio a ÁLVARO H E R R E RA H E R R E RA m e d i a n te la E s c r i t u ra Pública N° 1 4 71 de la N o t a r la 11 del Círculo de Bogotá. El señor M a f i o ly C a n t i l lo se dirigió e n s e g u i da a t al oficina y t r as o b t e n er copia del acto notaurial observó q ue la tradición de su i n m u e b le se hizo m e d i a n te un p o d er general conferido a J u an N e p o m u c e no L u na G u e r r e ro a través de la E s c r i t u ra Pública N° 3 5 69 de 26 de d i c i e m b re de 2 0 03 de la Notaría 56 d el Círculo de Bogotá, d e s p a c ho en el q ue

constató q ue p a ra ese trámite fue e m p l e a da u na copia de su a n t e r i or cédula de ciudadanía pero a d u l t e r a d a ^.

2. T r as u na dilatada indagación previa, el 20 de enero de 2 0 09 fue abierta la investigación f o r m al y se ordenó recibir indagatoria a J u an N e p o m u c e no L u na G u e r r e ro y ÁLVARO H E R R E RA HERRERA, empero c o mo éstos no f u e r on ubicados, su vinculación se materializó el 29 de octubre de 2 0 10 m e d i a n te declaración de persona ausente, tras lo cual, s in que se les 1 Cuaderno # 1, folios 1-28, 29, 33, 66-68 y 73-83.

Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero hubiese definido previamente la situación jurídica, el 9 de m a yo de 2 0 11 el i n s t r u c t or clausuró el ciclo instructivo y el 18 de j u l io siguiente precluyó la investigación por el delito de estafa por prescripción y profirió c o n t ra aquéllos resolución de acusación c o mo coautores de l os delitos de obtención de d o c u m e n to público falso, agravado, y fraude procesal (Ley 599 de 2000, artículos 288, 290 y 453), pliego de cargos que alcanzó ejecutoria el 3 de agosto de 2 0 1 P.

3. La fase de la c a u sa correspondió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, oficina en la que el 29 de m a r zo de 2 0 12 se profirió c o n t ra los acusados fallo condenatorio, y en t al v i r t ud a cada u no les fue i m p u e s ta p e na principal de sesenta (60) meses de prisión y la accesoria de i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso; además, no les f u e r on concedidos los subrogados penales^.

4. U na v ez cobró ejecutoria la reseñada decisión, el expediente fue r e m i t i do al Juzgado Once Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, cuyo titular al constatar que en el trámite procesal n u n ca se solicitó la c a p t u ra de los implicados, el 24 de septiembre de 2 0 12 envió las respectivas órdenes p a ra la ejecución de la condena, c on base en las cuales el 29 de enero de 2 0 13 se hizo efectiva la de J u an N e p o m u c e no L u na G u e r r e r o, en t a n to que la de ÁLVARO H E R R E RA H E R R E RA se concretó el 5 de agosto siguiente^.

5. Luego, a raíz de la acción de tutela p r o m o v i da por el últimamente citado a través de un abogado de confianza, m e d i a n te decisión de 6 de septiembre de 2 0 13 el T r i b u n al

2 Cuaderno # 1, folios 195, 219, 220, 240 y 246-253. 3 Cuaderno # 2, folios 2 y 36-51. 4 Cuaderno de Ejecución de Penas, folios 21-28, 30-34, 35-38 y 191-194\ Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero Superior del Distrito J u d i c i al de Bogotá amparó la garantía f u n d a m e n t al del debido proceso al e n c o n t r ar que en efecto el fallo de p r i m er grado no fue notificado en debida f o r m a. En consecuencia, invalidó parcialmente la actuación p a ra que c on sujeción a la ley se rehiciera el trámite correspondiente, y dispuso la libertad i n m e d i a ta de H E R R E RA H E R R E R A, m e d i da que el J u ez de Ejecución de Penas hizo extensiva también a L u na Guerrero^.

6. Corregida la actuación invalidada, el fallo condenatorio de p r i m e ra i n s t a n c ia fue apelado por el defensor de H E R R E RA H E R R E R A, y el 19 de diciembre de 2 0 13 el T r i b u n al S u p e r i or del Distrito J u d i c i al de Bogotá resolvió la impugnación en el sentido de c o n f i r m ar la decisión cuestionada. C o n t ra e sa sentencia de segundo grado el m i s mo sujeto procesal formuló el recurso de casación, c u ya d e m a n da la Corte admitió^.

II. LA DEMANDA

7. La asistencia técnica de ÁLVARO H E R R E RA H E R R E RA p r o p u so tres reproches, dos c on apoyo en la c a u s al tercera de casación, y otro, subsidiario de los anteriores, c on s u s t e n to en la c a u s al p r i m e r a, cuerpo segundo, cuyos f u n d a m e n t os son: 7.1. C o mo p r i m er cargo y c on carácter principal refiere el censor que l as sentencias f u e r on emitidas en un proceso 5 Cuaderno de Ejecución de Penas, folios 200, 2 0 1, 205-214, 284-295 y 296-299. 6 Cuaderno # 2, folios 84-95, 96, 104, 105 y 108-114. Cuaderno del Tribunal, folios 4-13, 21 y 26-64. » ¿-^

Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero viciado de n u l i d ad por ausencia a b s o l u ta de defensa técnica, t a n to en la fase de instrucción c o mo en la de juzgamiento. Luego de explicar la i m p o r t a n c ia de la garantía v u l n e r a da y de r e m e m o r ar decisiones de esta Corporación acerca de la m i s m a, señala que en el presente a s u n to pese a que desde un principio se s u po el n o m b re de los e v e n t u a l m e n te partícipes en los sucesos, entre ellos su representado, respecto de éstos

n u n ca se desplegó labor p a ra enterarlos de la indagación previa, la c u al se extendió por más de cuatro años (entre el 23 de agosto de 2004 y el 20 de enero de 2009), tiempo en el que la Fiscalía recaudó la p r u e ba concerniente a la materialidad de los delitos, pero en el m i s mo lapso no adoptó m e d i da a l g u na p a ra asegurar el derecho a la defensa de su prohijado. Precisa que tras la a p e r t u ra f o r m al de la investigación (el 20 de enero de 2009), t a m p o co se efectuó acto concreto por parte del instructor p a ra lograr que los sindicados comparecieran a rendir indagatoria, sino que los declaró personas ausentes y les designó un defensor común a a m b o s, s in considerar la eventual incompatibilidad de intereses, además q ue el respectivo profesional no concurrió a posesionarse del encargo, y éste fue reemplazado el 11 m a r zo de 2 0 11 por otro abogado que a un c u a n do aceptó la designación, no desplegó gestión en beneficio de los intereses confiados. En relación con esto último destaca que al aludido profesional no le mereció reparo el ostensible desbordamiento de los términos procesales, n a da dijo por la ausencia de labores concretas p a ra u b i c ar a su representado, lo que condujo a la declaración de ausencia, ni por la omisión de resolverle la Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera

J u an Nepomuceno L u na Guerrero situación jurídica, no se notificó del cierre de investigación, y apenas se limitó a notificarse de la resolución de acusación c o n t ra la que no ejerció m e c a n i s mo de impugnación. Explica que la inercia y falta de interés del abogado que fungía c o mo defensor de los acusados fue también evidente en la causa, ya que aquél no elevó soHcitud a l g u na en el término dispuesto p a ra alistar el juicio, dejó de asistir a la audiencia preparatoria, y su intervención en el debate oral, aduce el censor, permite advertir cómo ese letrado ni siquiera se ocupó de actualizar su conocimiento acerca de los delitos i m p u t a d o s, y de ahí la intervención descontextualizada y abstracta que plasmó en la c l a u s u ra de e se acto público, a b a n d o no que también constata en el hecho de q ue t a m p o co asistió a notificarse del fallo de p r i m er grado. En r e s u m e n, p u n t u a l i za que el ejercicio de la acción penal estatal en s us dos etapas fue adelantado en el presente a s u n to sin control ni oposición por parte de un abogado que a s u m i e ra con un mínimo de solvencia la defensa de su representado. C on base en lo anterior solicita casar el fallo i m p u g n a d o, p a ra en su lugar declarar la n u l i d ad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la providencia m e d i a n te la c u al su prohijado fué

vinculado m e d i a n te declaración de p e r s o na ausente. 7.2. C o mo subsidiario del anterior reproche, pero también por vía de la n u l i d a d, refiere la vulneración del debido proceso en aspectos sustanciales, por c u a n to el funcionario i n s t r u c t or no atendió la obligación de definir la situación jurídica de los implicados, con sujeción al rito fijado en la Ley 6 00 de 2 0 0 0. Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero Resalta cómo de acuerdo c on el artículo 3 54 del citado o r d e n a m i e n to penal adjetivo, la situación jurídica debe s er definida en todos aquellos eventos en los que se procede por delitos en los que es posible i m p o n er detención preventiva, y dado que en el a s u n to estudiado al declarar persona ausente a su defendido se indicó que era, entre otros, por los de estafa y fraude procesal, a m b os susceptibles de t al m e d i da cautelar, era u na obligación y no un simple acto discrecional adoptar el p r o n u n c i a m i e n to que echa de m e n o s. P u n t u a l i za que la irregularidad destacada q u e b r a n ta de m a n e ra irreparable el artículo 29 de la Constitución Política por desconocer la garantía f u n d a m e n t al de observancia de la p l e n i t ud de las f o r m as de cada juicio, además que el vicio es

trascendente por c u a n to se privó al sujeto pasivo de la acción penal de conocer el mérito dado por el funcionario a l as p r u e b as de cargo frente a las conductas punibles i m p u t a d a s, y en ese m e d i da también se le cercenó el derecho a i m p u g n ar esa calificación jurídica, o exponer t e m p r a n a m e n te irregularidades relevantes c o mo en este caso lo fue la orfandad de defensa. Apoyado en los anteriores p l a n t e a m i e n t os el actor pide declarar la n u l i d ad a partir de la c l a u s u ra de la investigación. 7.3, Por último, c o mo cargo subsidiario de los anteriores, el d e m a n d a n t e, c on apoyo en la c a u s al p r i m e r a, cuerpo segundo, asevera que las instancias i n c u r r i e r on en violación indirecta de la ley s u s t a n c i al debido a falsos raciocinios en la ponderación y mérito persuasivo de l as p r u e b as técnicas practicadas en la indagación p r e l i m i n a r. \¿ Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero Precisa q ue el j u i c io de responsabilidad c o n s t r u i do por los falladores a p a r t ir de lo que en concreto d e m u e s t r an el d i c t a m en de grafología y el de lofoscopia, se basó en múltiples indicios c u ya característica es h a b er sido c o n s t r u i d os sobre

h e c h os indicadores equívocos de l os cuales se p u e d en extractar múltiples conclusiones, todas insuficientes p a ra arribar al grado de certeza exigido p a ra e m i t ir condena. Al respecto destaca que la condición e s p u r ia p r o b a da frente la E s c r i t u ra Pública N° 3 5 69 de 26 de diciembre de 2 0 03 (presunto poder general otorgado por el denunciante a L u na Guerrero) no p e r m i te hacer inferencia acerca de la participación delictiva de su defendido, sencillamente p o r q ue no h ay evidencia de que él h u b i e se i n t e r v e n i do en la consecución de tal d o c u m e n to falso. I g u a l m e n te señala que a un c u a n do el n o m b re de su defendido aparece en la E s c r i t u ra Pública N° 1 4 71 de 10 de j u n io de 2 0 04 c o mo c o m p r a d o r, la participación m a t e r i al de él en la v e n ta f r a u d u l e n ta a q ue se refiere ese i n s t r u m e n to los juzgadores la infirieron al enlazar ese acto c on el poder falso que hizo posible la tradición, siendo claro p a ra el d e m a n d a n te que el a d - q u em conjeturó la c o a u t o r ia de su representado s in s u s t e n to en algún p o s t u l a do concreto de la s a na critica.

Advierte que c o mo según la E s c r i t u ra Pública N° 1 5 16 de 17 de j u n io de 2 0 0 4, q u i en figura en calidad de c o m p r a d or en el i n s t r u m e n to a n t es a l u d i do otorgó poder general a u na tercera p e r s o na p a ra la administración de s us bienes, el T r i b u n al concluyó que según las reglas de experiencia t al acto era p a ra proceder a u na c a d e na indefinida de enajenaciones. Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero análisis q ue p a ra el HbeHsta es errado, p u es en este a s u n to no existe o no se dio la a d u c i da sucesión de tradiciones, es decir que la lógica d el a d - q u em se sustentó en u na p r e m i sa falsa. Por lo anterior solicita casar la c o n d e na e m i t i da c o n t ra su prohijado, y en su lugar proferir fallo absolutorio, h a b i da c u e n ta q ue del análisis objetivo de la p r u e ba de cargo no se infiere la participación activa o pasiva de su prohijado en los hechos de los q ue se ocupó el presente proceso.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

8. La P r o c u r a d o ra Tercera Delegada p a ra la Casación P e n al en relación c on los cargos f o r m u l a d os rindió concepto en

los siguientes térmmos: 8.1. Acerca d el reproche principal p or violación d el derecho a contar de m a n e ra efectiva c on defensa técnica, la agente d el M i n i s t e r io Público asegura q ue no tiene vocación de prosperidad p u es entiende q ue no obstante "las múltiples comunicaciones" q ue se hizo a los condenados, de su desatención "se colige sin dificultad la ausencia total de interés por parte de los procesados por comparecer al proceso", de suerte q ue c o mo "el principio de comunicación, al no constituir una garantía absoluta, no puede obligar a la administración de justicia a ejecutar lo imposible". Y agrega q ue "frente a la evidencia probatoria, ningún planteamiento novedoso podía esgrimir la defensa técnica o material, en atención a que el ente investigador recogió todos los elementos materiales y Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero evidencia c on l os cuales se d e m u e s t ra la c o n d u c ta p u n i b l e, m o t i vo p or el que, asegura, al abogado q ue representó l os intereses de l os a c u s a d os "no podría exigírsele una actividad diversa a la ejecutada en el presente evento o la realización de otras actuaciones que minimizaran la ausencia de los procesados en esta actuación". 8.2. F r e n te al segundo cargo por vía de la n u l i d a d, en el que se postuló la violación d el debido proceso p or c u a n to el

i n s t r u c t or incumplió la obligación legal de resolver la situación jurídica de l os entonces investigados, la representante de la Procuraduría señala q ue no obstante s er cierto q ue el acto o m i t i do es en efecto sustancial, también es v e r d ad q u e, contrario a lo alegado por el censor, e ra m e n e s t er d e m o s t r ar la trascendencia de esa pretermisión. A ese respecto indica que esta Corporación "ha reiterado" que la tutela del aludido derecho f u n d a m e n t al por omisión del p r o n u n c i a m i e n to echado de m e n os "tiene signijicativa importancia cuando va aparejada al principio de lealtad, lo cual supone la presencia activa del procesado y el ejercicio del derecho a la defensa tanto material como técnica", c u a n do a pesar de e sa "activa participación" "el operador jurídico se abstiene de manera injustificada de informarle que la administración de justicia ha encontrado en su comportamiento elementos de los cuales se desprende la posible comisión de una conducta que en apariencia va en contra del régimen jurídico". Luego de t r a n s c r i b ir un f r a g m e n to de la decisión de esta Sala (AP 24 oct. 2007, rad. N° 25981) de la c u al habría extractado el a n t e r i or e n t e n d i m i e n t o, el M i n i s t e r io Público sostiene q ue c o mo en este a s u n to no se concretó e sa "activa participación" de

los procesados, sino q ue éstos, p or el contrario, "eludieron en Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero forma sistemática su presencia a través de toda la instrucción y la causa", la alegada vulneración de garantías carece de f u n d a m e n to dado q ue "fue evidente su total despreocupación por asistir al proceso y dar una explicación sobre la ejecución de los hechos investigados". 8.3. F i n a l m e n t e, en c u a n to a la tercera c e n s u ra p or violación indirecta de la l ey s u s t a n c i al debido a errores de valoración probatoria, la P r o c u r a d o ra sostiene q u e: i) l os resultados de l as labores desplegadas por la Policía J u d i c i al que hicieron ostensible "el ocultamiento del procesado [recurrente] y su sistemática negativa a concurrir al proceso"; ii) la acreditación de "anotaciones por el delito de hurto en la ciudad de Bogotá, así como una solicitud de antecedentes proveniente de Ibagué" respecto de aquél; y iü) la a u s e n c ia de a l g u na reacción d el procesado frente a la cancelación d el registro de la v e n ta realizada m e d i a n te la E s c r i t u ra Publica 1 4 71 de 10 de j u n io de 2 0 0 4, lo c u al era de esperarse si en verdad hubiese obrado c o mo un c o m p r a d or legítimo, p e r m i t i e r on a los juzgadores deducir c on acierto la

participación del acusado en el e n t r a m a do delictivo, razón por la que las críticas sobre la estimación de las p r u e b as no están U a m a d as a prosperar.

IV. CONSIDERACIONES

9. C o mo la d e m a n da p r e s e n t a da p or el apoderado de ÁLVARO H E R R E RA H E R R E RA fue declarada a j u s t a da a derecho, la S a la tiene el deber de resolver de fondo l os p r o b l e m as jurídicos planteados en el escrito, en armonía c on los fines de este m e c a n i s mo e x t r a o r d i n a r i o, orientados a: la eficacia d el

Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero derecho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de quienes i n t e r v i e n en en la actuación, r e p a r ar los agravios inferidos a las partes, y u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c i a, t al c o mo lo e s t i p u la el artículo 2 06 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. P a ra ello, la Corte debe desentrañar, en aras d el eficaz desarrollo de la comunicación establecida, lo correcto de l as diversas aserciones empleadas p or s us interlocutores, p a ra referirse a c a da p o s t u ra desde la perspectiva jurídica más

coherente y racional posible. Por lo t a n t o, en atención al principio de prioridad q ue gobierna este recurso extraordinario, la Sala se ocupará de los dos p r i m e r os cargos por n u l i d a d, p u es observa, al contrario de lo sostenido por la Delegada de la Procuraduría, que c o mo lo propone el censor, d u r a n te la fase i n s t r u c t i va se configuraron de m a n e ra i n s u b s a n a b le l os vicios q ue denuncia, l os cuales lesionaron de m a n e ra grave y trascendente l as garantías f u n d a m e n t a l es del derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la que, en consecuencia, la Corte q u e da relevada de estudiar el reproche acerca de la violación indirecta de la ley.

10. La Constitución Política prevé en su artículo 29 que q u i en sea sindicado de u na c o n d u c ta p u n i b le tiene derecho a la defensa, garantía superior erigida c o mo n o r ma rectora en el artículo 8 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, Código de Procedimiento Penal que gobernó el presente a s u n t o.

El derecho de defensa también está consagrado y desarrollado en diversos Tratados Internacionales, c o mo en el Pacto I n t e r n a c i o n al de Derechos Civiles y Políticos, articulo 14. Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero 3. b y (Ley 74 de 1968), y en la Convención A m e r i c a na de

Derechos H u m a n o s, artículo 8. 2. d y e» ( L ey 16 de 1972), i n s t r u m e n t os q ue h a c en parte d el l l a m a do Bloque de Constitucíonalidad (Constitución Política, artículo 9 3 ), c u ya aplicación también está prevista en el citado o r d e n a m i e n to p e n al adjetivo (Ley 600 de 2000, artículo 2). Además, esta prerrogativa integra el debido proceso en sentido a m p l io y, c o mo se sabe, está integrada por un doble cariz: de u na parte, el derecho a contar de m a n e ra real, efectiva, p e r m a n e n te e i n i n t e r r u m p i da c on la asistencia de un abogado, de confianza o provisto por el Estado; y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de l os propios intereses, actividad esta última q ue se manifiesta, entre otras formas, m e d i a n te el derecho a ser oido. 10.1. En tratándose de la asistencia jurídica cualificada o técnica d u r a n te la investigación y j u z g a m i e n t o, escogida por el procesado o provista por el Estado, es p or sí m i s ma u na garantía de rango superior autónoma e independiente, c u ya eficacia no q u e da al libre ejercicio de q u i en oficiosamente es •7 Artículo 14, numeral 3. "Durante el proceso, toda persona acusada de un delito

tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) b) A disponer del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.". 8 Artículo 8, numeral 2: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.". Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero postulado p or el funcionario o d el defensor público o contractual, ni se reduce a su designación sucedánea c u a n do el procesado no c u e n ta c on un abogado de confianza, sino que se prolonga c on la vigilancia de la gestión, a f in de q ue la

oposición a la pretensión p u n i t i va del E s t a do se a m o l de a los parámetros de diligencia debida, en pro de l os intereses d el incriminado^. El Estado, m e d i a n te el aparato judicial, ejerce la potestad p u n i t i va que le es i n h e r e n te respecto de c o m p o r t a m i e n t os que h an v u l n e r a do o puesto en peligro real o efectivo bienes jurídicamente tutelados, actividad que, de acuerdo c on la doctrina, puede, ...ser refutada de dos maneras diferentes y paralelas: una, mediante la denominada defensa material, que es la que se lleva a cabo por el mismo imputado y que se manifiesta en diferentes formas y oportunidades. (...) Paralelamente a esa defensa, se adhiere como exigencia necesaria en el proceso penal la defensa técnica, que es la ejercida por abogado, cjuien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; controlar la legalidad del procedimiento, el control crítico de la producción de las pruebas de cargo y de descargo, la exposición crítica de los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y de derecho; recurrir la sentencia condenatoria o la que imponga una medida de seguridad}^. Tiene dicho la Corte que el derecho a la defensa técnica, c o mo garantia constitucional, posee tres características sustanciales, a saber, intangible, real o m a t e r i a l, y

9 Cfr. SP 11 jul. 2007, rad. N° 26827, y SP 6 sep. 2007, rad. N° 16958. 1" J A U C H E N, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores. 2005. Pág. 154 y 155. 1' Cfr. SP 19 oct. 2006, rad. N° 22432. \ Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero p e r m a n e n t e, s in l as cuales no p u e de aseverarse el respeto de lo d i s p u e s to en el artículo 29 de la C a r ta F u n d a m e n t a l. La i n t a n g i b i l i d ad está r e l a c i o n a da c on la condición de irrenunciable, p or lo tanto, en el evento de q ue el i m p u t a do no designe su propio defensor, el E s t a do debe procurárselo de oficio o a través de la Defensoría del Pueblo. El carácter m a t e r i al o real i m p l i ca q ue no p u e de entenderse garantizada p or la sola existencia n o m i n al de un profesional del derecho, sino q ue se r e q u i e r en actos positivos y perceptibles de gestión defensiva q ue la vivifiquen, t al y c o mo lo ha precisado la jurisprudencial^^ y IQ entiende la d o c t r i na al indicar que: Insoslayablemente debe ser un contraste o antítesis cuestionadora de la incriminación. Es imprescindible que el defensor agote

pormenorizadamente una razonada refutación de las pruebas y fundamentos de cargo, tanto desde el punto de vista de hecho como de derecho. Pues va de suyo que la actividad del defensor que se allane, preste conformidad u omita cuestionar fundadamente algún extremo relevante de la acusación, equivale no sólo a una omisión de defensa en sí, sino además a trocar la posición para la cual está precisamente destinado, pues con tales posturas, que al fin son coadyuvantes a la acusación, se termina ubicando al imputado en peor situación que si la defensa se hubiese omitido (...). Si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente viables, ello no lo releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo. (...) La imperativa forma que los actos de defensa técnica deben reunir para satisfacer la garantía constitucional (son) su necesariedad, obligatoriedad, 12 Cfr. SP490-2016, 27 ene. 2016, rad. N° 45790. . ... Casación N° 43809 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno L u na Guerrero realización efectiva y con contenido fundado en una crítica oposición a la tesis acusatoria. Toda defensa que no se consume bajo esos parámetros viola la garantía en cuestión y con ello el debido proceso legal, lo cual debe conducir, en tal caso, a la nulificación del proceso^ Y, finalmente, la p e r m a n e n c ia conlleva a que su ejercicio

debe ser garantizado en todo el trámite procesal s in n i n g u na clase de excepciones ni limitaciones. La no satisfacción de c u a l q u i e ra de esos atributos, p or ser esenciales, deslegitima el trámite c u m p l i d o, e i m p o ne la declaratoria de n u l i d a d. De acuerdo c on lo precisado p or esta Corporación en criterio reiterado en a s u n t os g o b e r n a d os p or el m o d e lo p r o c e d i m e n t al diseñado en la Ley 6 00 de 2 0 0 0, constituye un deber-obligación del director del proceso (juez o fiscal) realizar un c o n t r ol constitucional y legal c on el fin de verificar el respeto de l os derechos f u n d a m e n t a l es d el procesado, e x a m i n a n do en detalle el ejercicio del derecho a la defensa^^. De suerte q ue al constatar q ue e sa g a r a n t ia en su contenido técnico ha sido v u l n e r a d o, b i en p o r q ue el n o m b r a m i e n to ha recaído en u na p e r s o na q ue no se e n c u e n t ra acreditada c o mo abogada, o porque teniendo l os conocimientos jurídicos especializados su labor no se ha traducido en actos eficaces y reales de gestión defensiva, o porque en algún interregno d el trámite procesal p e n al 13 J A U C H E N, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni Editores. 2005.

Pág. 158, 160 y 161. 14 Cfr. SP 8 may. 2008, rad. N° 28115. Casación N° 4 3 8 09 Alvaro Herrera Herrera J u an Nepomuceno Luna Guerrero c u m p l i do ha sido cercenada la asistencia letrada, el funcionario j u d i c i al está obligado a declarar la n u l i d ad de la actuación. En relación c on el a s e g u r a m i e n to de la defensa técnica en eventos c o mo el presente, esto es, c u a n do se adelanta en a u s e n c ia de la p e r s o na señalada de cometer u na c o n d u c ta ti