CSJ - SP6588-2016(47747)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP6588-2016 Radicación N° 47.747 (Aprobado a c ta N° 153) Bogotá, D. C, dieciocho ( 1 8) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN E x a m i na la C o r te l as b a s es jurídicas y lógicas de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 7 de s e p t i e m b re de 2 0 15 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C a l i, q ue confirmó la e m i t i da el 23 de febrero d el m i s mo año p or el J u z g a do D o ce P e n al d el C i r c u i to de e sa c i u d a d, p or c u yo m e d io lo condenó en calidad de a u t or d el delito de actos s e x u a l es c on m e n or de catorce años, agravado, en c o n c u r so homogéneo. 1 Casación 47.747

CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue s i n t e t i z a da p or el T r i b u n al en

los s i g u i e n t es términos: El 15 de diciembre de 2011, el señor [O.G.B.]^, denunció que su hija [D.G.G.] le manifestó a su mamá haber sido tocada en sus senos y vagina por Carlos Ariel Gutiérrez Villada, quien para ello aprovechaba las visitas de la niña a la casa en la que él vivía con una tía de la mamá. La víctima le dijo a la Fiscalía que los actos sexuales tuvieron ocurrencia de manera repetida desde que ella tenía 5 años y terminaron cuando cumplió 10.'^ [Se precisa que la niña nació el 17 de febrero de 1 9 96 y que la acusación circunscribió el t i e m po de o c u r r e n c ia de los hechos a la época en que ella tenía 9 y 10 años].

2. El 28 de d i c i e m b re de 2 0 1 1, la F i s c al Catorce S e c c i o n al de C a li profirió resolución de a p e r t u ra de investigación previa^.

3. P r e v ia práctica de a l g u n as p r u e b a s, el 26 de j u n io de 2 0 12 se declaró f o r m a l m e n te a b i e r ta la instrucción y se ordenó la vinculación m e d i a n te i n j u r a da de CARLOS ARIEL

GUTIÉRREZ VILLADA^.

4. El 9 de o c t u b re del m i s mo año se definió la situación jurídica d el s i n d i c a do en el s e n t i do de abstenerse de

i m p o n e r le m e d i da de a s e g u r a m i e n t o ^. ' Padre de la menor víctima. 2 Cfr. folios 257-258 del cuaderno original 1. 3 Cfr. folio 7 ibidem. 4 Cfr. folios 58-59 ibidem. 5 Cfr. folios 77-82 ibidem. Casación 47.747

CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA

5. El 19 de m a r zo de 2 0 13 se clausuró el ciclo instructivo^.

6. El 2 de m a yo siguiente se calificó el mérito d el s u m a r io c on resolución de acusación c o n t ra CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA c o mo p r e s u n to a u t or del p u n i b le de actos sexuales c on m e n or de catorce años, agravado, en c o n c u r so homogéneo'^, decisión q ue cobró ejecutoria el 20 del m i s mo m e s, t r as su notificación por estado^.

7. El J u z g a do D o ce P e n al del C i r c u i to de Cali, el 29 de m a yo posterior, avocó el c o n o c i m i e n to del a s u n t o, y ordenó correr el t r a s l a do de que t r a ta el a r t i c u lo 4 00 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0 9.

8. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se celebró el 28 de agosto

de 201310 y la v i s ta pública de j u z g a m i e n to se llevó a cabo el 8 de o c t u b re u l t e r i o r^ y el 26 de enero de 201512.

9. El 23 de febrero de la última a n u a l i d a d, el J u ez declaró a CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA p e n a l m e n te responsable del i n j u s to i m p u t a do p or los cargos endilgados, razón p or la q ue le i m p u so la p e na p r i n c i p al de c i n c u e n ta y tres (53) m e s es de prisión y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or un lapso de seis (6) años. Así m i s m o, lo sentenció a p a g ar a la 6 Cfr. folio 121 ibidem. 7 Cfr. folios 131-139 ibidem. 8 Cfr. folio 140 ibidem. 9 Cfr. folio 146 ibidem. 10 Cfr. folios 155-157 ibidem. 11 Cfr. folios 171-182 ibidem. 12 Cfr. folios 205-212 ibidem.

Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA o f e n d i da la s u ma de doscientos (200) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes p or c o n c e p to de perjuicios m o r a l e s.

P or último, le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria^^.

10. I n c o n f o r me c on el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, la defensa formuló r e c u r so de apelación^^, s i e n do c o n f i r m a d o, el 7 de s e p t i e m b re de 2 0 1 5, p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Cali^^ 1 1. C o n t ra este proveído, un n u e vo defensor c o n t r a c t u al interpúsola o p o r t u n a m e n te el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación y o t ro i g u a l m e n te f a c u l t a do por el p r o c e s a do lo sustentói^'.

LA DEMANDA P r e v ia identificación de l os sujetos procesales y de la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, el r e c u r r e n te r e p r o d u ce l os h e c h os c o mo f u e r on c o n c e b i d os p or el ad quem y c o m p e n d i a, en extenso, la actuación procesal, al p u n to q ue a l u de a c a da u no de l os m e d i os p r o b a t o r i os r e c a u d a d o s, a l os actos de l as

p a r t es e i n t e r v i n i e n t es y a la v a r i e d ad de decisiones a d o p t a d as en las fases de investigación y j u z g a m i e n t o. 13 Cfr. folios 213-236 ibidem. " Cfr. folios 243-244 ibidem. 13 Cfr. folios 257-266 ibidem. 13 Cfr. folio 284 ibidem 17 Cfr. folios 3-55 del cuaderno original 2. 4 -• • i (lJ'4' Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA - V A c to seguido, i n v o ca c o mo fines d el r e c u r so la efectividad d el derecho m a t e r i al y l as garantías debidas a q u i e n es i n t e r v i e n en en el proceso, t e n i e n do en c u e n ta que se vulneró el debido proceso p o r q ue se profirió sentencia c u a n do el E s t a do había perdido su p o t e s t ad p u n i t i va por el t r a n s c u r so del t i e m p o. P o s t u la un único cargo al a m p a ro de la c a u s al tercera de n u l i d ad d el artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, c on ocasión de un e r r or in procedendo generado p or el a c a e c i m i e n to de la prescripción de la acción p e n al a n t es de q ue se i n t e r r u m p i e ra el término de ley y la emisión, pese a

ello, de las s e n t e n c i as de i n s t a n c i a. En desarrollo de la c e n s u r a, cataloga dicho y e r ro c o mo vicio de garantía, cita j u r i s p r u d e n c ia de la S a la de Casación P e n al al respecto ( C SJ A P 5 0 0 9 - 2 0 1 4) e i n d i ca q ue las n o r m as v u l n e r a d as p or exclusión n o r m a t i va s on los artículos 2°, 29 y 2 28 de la Constitución Política, 6°, 8 3, 8 4, 86 de la Ley 5 99 de 2 0 00 y 39 de la Ley 6 00 de 2 0 00 y p or aplicación indebida, los cánones 2 09 y 2 11 del Código Penal. P a ra el censor, los fallos s on inválidos p o r q ue «proseguir y c o n t i n u ar el proceso s in que la acción penal se halle vigente, constituye un q u e b r a n t a m i e n to por parte de los juzgadores de l as n o r m as y principios q ue rigen la legitimidad d el juicio y d el derecho de defensa, q ue equivale a desconocer q ue la acción penal se encontraba proscripta (sic) p a ra le (sic) la época en que dictó la sentencia el Juzgador de P r i m e ra Instancia.» 18 Cfr. folio 44 ibidem. 5 Casación 47.747

CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA

A efecto de d e m o s t r ar q ue el fenómeno prescriptivo se consolidó en el caso concreto respecto de t o d as l as c o n d u c t as a t r i b u i d a s, p a r te p or i n d i c ar q ue «[l]os h e c h os sucedieron el 15 de j u n io de 200519 c o mo lo señala la d e n u n c ia p e n al q ue formuló el señor [O.G.B.] p a d re de la m e n or [D.G.G., la cual] (...) p a ra la época de l os hechos p a ra e n s e g u i da recordar, a la l uz contaba c on 9 años de edad»2o, de l os artículos 83 y 86 d el E s t a t u to S u s t a n t i vo q ue se t r a ta de u na c o n d u c ta de ejecución instantánea c u yo término de prescripción, e q u i v a l e n te al máximo de la p e na fijada p a ra el delito, debe c o n t a b i l i z a r se desde la fecha en q ue aconteció, viéndose i n t e r r u m p i do c on la resolución de acusación, acto desde el c u al se c u e n ta un lapso i g u al a la m i t ad de d i c ha sanción, s in q ue s ea s u p e r i or a 20 años ni i n f e r i or a 10 años. En el a s u n to de la especie, explica, el pliego de cargos

alcanzó e j e c u t o r ia el 20 de m a yo de 2 0 1 3, lo q ue significa q ue a p a r t ir de la o c u r r e n c ia de l os h e c h os t r a n s c u r r i e r on 7 años, 11 m e s es y 5 días, t i e m po q ue s u p e ra el período prescriptivo de 7 años y 6 m e s e s, p a ra el i n j u s to de actos s e x u a l es c on m e n or de catorce años, agravado. P r e c i sa q u e, si b i en el artículo 83 d el Código P e n al f ue m o d i f i c a do p or la L ey 1 1 54 de 2 0 0 7, en el s e n t i do de i n c r e m e n t ar a 20 años el término p r e s c r i p t i vo respecto de l os delitos c o n t ra la l i b e r t a d, i n t e g r i d ad y formación sexuales, c o m e t i d os en r a e n o r es de edad, e s ta disposición no es aplicable al a s u n to referido, t o da v ez q ue l os h e c h os d a t an 19 Página No.3 de la denuncia penal ante la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía General de la Nación de Cali Valle del Cauca. 20 Cfr. folio 45 ibidem, 6 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA del 15 de j u n io de 2 0 0 5, es decir, s on a n t e r i o r es a la e n t r a da

en vigencia de d i c ha n o r m a t i v i d a d. Así las cosas, c o n c l u ye q ue «el Estado perdió la potestad para c o n t i n u ar ejerciendo la Acción Penal a partir d el 15 de diciembre d el año 2 0 1 2, porque había t r a n s c u r r i do siente (7) años y seis (6) m e s es sin q ue se hubiere i n t e r r u m p i do el término de prescripción de la Acción Penal, pues la Resolución A c u s a t o r ia quedó debidamente ejecutoriada el d ia 20 de m a yo de 2013»2l. A j u i c io del j u r i s t a, el y e r ro d e n u n c i a do es t r a s c e n d e n te p o r q ue se violó el debido proceso, debido a q ue desde el 15 de d i c i e m b re de 2 0 12 quedó s in validez la actuación y, p or ende, las s e n t e n c i as d e v i e n en ilegales. S e g u i d a m e n t e, c on la pretensión de d e m o s t r ar q ue la c e n s u ra satisface l os p r i n c i p i os q ue r i g en la declaración de las n u l i d a d e s, i n d i ca q ue el a c u s a do y su r e p r e s e n t a n te j u d i c i al no d i e r on l u g ar al m o t i vo de invalidación (protección), la i r r e g u l a r i d ad d e n u n c i a da no p u e de s er

c o n v a l i d a da p u es se t r a ta de u na sanción p a ra el E s t a do (convalidación), la anomalía es relevante c on ocasión de la vulneración d el debido proceso (trascendencia), la única f o r ma de r e m e d i ar el agravio es c a s a n do el fallo i m p u g n a do y d e c l a r a n do la prescripción de la acción p e n al y la cesación de p r o c e d i m i e n to respectiva (residualidad), la s e n t e n c ia «[n]o c o mo q u i e ra q ue el a p a r a to j u r i s d i c c i o n al p u e de s er efectiva», perdió su p o t e s t ad p u n i t i va ( i n s t r u m e n t a l i d ad de las formas) 21 Cfr. folio 50 ibidem. 1 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA y acudió a la c a u s al tercera de casación p a ra p r o b ar la conculcación de la garantía señalada (acreditación). P a ra cerrar, destaca, a u n q ue «la Corte no podrá tener en c u e n ta causales diferentes a l as alegadas p or el d e m a n d a n t e, no obstante, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los m i s m o s, posición del i m p u g n a n te dentro d el proceso e índole de la controversia planteada,

deberá la Corte s u p e r ar los defectos de la d e m a n da p a ra decidir de fondo, t al c o mo a si se solicita»22. Pide a d m i t ir la d e m a n d a, h a c er un c o n t r ol de c o n s t i t u c i o n a l i d ad y legalidad de l os fallos d e m a n d a d os casándolos y d e c r e t a n do su n u l i d ad y o r d e n a n do la cesación de p r o c e d i m i e n t o, c on ocasión d el d e n u n c i a do fenómeno extintivo.

CONSIDERACIONES

1. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 2 13 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al d el 2 0 0 0, la S a la inadmitirá la d e m a n d a, p o r q ue no reúne l as exigencias mínimas previstas en el c a n on 2 12 d el m i s mo E s t a t u t o, c o mo p a sa a explicarse.

En o r d en a socavar la doble presunción de acierto y legalidad q ue recae sobre el fallo de s e g u n do grado, el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación debe s er e l a b o r a do p or q u i en d e m u e s t re t e n er interés jurídico p a ra i m p u g n a r, r e s p e t a n do las f o r m a l i d a d es técnico jurídicas p r e v i s t as en la l ey y la

22 Cfr. folio 54 ihidem. 8 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA j u r i s p r u d e n c i a, según se t r a te de c a da u na de l as causales establecidas en el precepto 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. En e se sentido, el libelo debe s er íntegro en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de t al s u e r te q ue ha de s o p o r t a r se en l os p r i n c i p i os q ue lo rigen, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, p r i o r i d a d, no contradicción, corrección m a t e r i al y autonomía, s in q ue s ea viable a r g u m e n t ar a la m a n e ra de un alegato de i n s t a n c i a. La proposición de l as c e n s u r as exige escoger a d e c u a d a m e n te la c a u s al y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de t r a s c e n d e n c i a. A h o r a, c u a n do lo alegado es la prescripción de la acción p e n al a n t es d el fallo de s e g u n do grado, al casacionista le c o r r e s p o n de p o s t u l ar el dislate a través de la c a u s al tercera del artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 00 y d e m o s t r ar que el

d e c a i m i e n to de la f a c u l t ad s a n c i o n a d o ra del a p a r a to judicial, se p r o d u jo p o r q ue no se a p l i c a r on l os artículos 29 de la Constitución Política, 8 3, 84 y 86 del Código P e n al y 6° d el E s t a t u to Adjetivo Penal.

2. En el caso q ue o c u pa la atención de la Sala, se advierte que, si b i en el censor eneausó su crítica por la r u ta indicada, vulneró el p r i n c i p io de corrección m a t e r i a l, h a b i da c u e n ta q ue la p r e m i sa q ue le sirve p a ra p r e g o n ar la prescripción de la acción p e n al respecto d el delito de actos sexuales c on m e n or de catorce años, en c o n c u r so homogéneo, no es consistente en la m e d i da q ue a d u jo que la

9 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA fecha de los h e c h o s, a partir de la c u al debe contabilizarse el término p r e s c r i p t i vo d u r a n te la fase de la instrucción, c o r r e s p o n de a la d el día señalado en el e n c a b e z a do de la d e n u n c ia p e n al q ue el p a d re de la víctima formuló c o n t ra el

a c u s a d o, esto e s, el 15 de j u n io de 2 0 0 5, s i e n do que, l as p r u e b as r e c a u d a d as en el proceso, p a r t i c u l a r m e n t e, el t e s t i m o n io de la niña ofendida, le permitió a la Fiscalía y a las i n s t a n c i as establecer q ue l as c o n d u c t as l i b i d i n o s as d el e n j u i c i a do se d e s p l e g a r on m i e n t r as ella tenía e n t re 9 y 10 años de edad. E n t o n c e s, si la pequeña nació el 17 de febrero de 1 9 9 6, es claro q ue los c o m p o r t a m i e n t os delictivos se d e s a r r o l l a r on e n t re el 17 de febrero de 2 0 05 y el 17 de febrero de 2 0 07 y n o, e x c l u s i v a m e n t e, el 15 de j u n io de 2 0 0 5, c o mo lo s o s t u vo el libelista. C o mo es obvio, si el d a to q ue s u s t e n ta la hipótesis en q ue se fundó el defensor no es certero, t a m p o co es viable conferirle a su asistido la c o n s e c u e n c ia jurídica a la q ue aspira, esto e s, a la declaración de la prescripción de la acción p e n al en relación c on t o d os l os p u n i b l es q ue

c o n c u r s an de f o r ma homogénea, la c u al e s t i ma acaecida el 15 de d i c i e m b re de 2 0 1 2, p u e s, es evidente que, p a ra c u a n do se dictó la resolución de acusación (2 de m a yo de 2 0 1 3) y cobró e j e c u t o r ia ( 20 del m i s mo m es y año) aún subsistía la acción p e n al en t o r no a la mayoría de l os c o m p o r t a m i e n t os endilgados, c o mo a d e l a n te se reflexionará. Lo d i c ho es suficiente p a ra i n a d m i t ir la d e m a n d a. 10 Casación 47.747

CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA

3. No o b s t a n te lo a n t e r i o r, la S a la c o n s t a ta q ue dicho fenómeno sí se configuró, por lo m e n os en parte, - a u n q ue de m a n e ra s u s t a n c i a l m e n te d i s t i n ta a la s u g e r i da p or el censor- , en c u a n to concierne a los p u n i b l es ejecutados en c o n c u r so homogéneo en el i n t e r r e g no t r a n s c u r r i do e n t re el 17 de febrero de 2 0 05 y el 20 de n o v i e m b re del m i s mo año, por lo q ue así deberá reconocerlo la Corte, de m a n e ra oficiosa,

realizando, a su t u r n o, la c o r r e s p o n d i e n te readecuación p u n i t i v a. 3 . 1. En efecto, según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código P e n a l, la acción p e n al prescribe en el m i s mo término q ue el máximo p u n i t i vo establecido p a ra c a da delito y c o mo mínimo en cinco (5) años d u r a n te la instrucción, salvo q ue se h a ya calificado el mérito d el s u m a r io c on resolución de acusación, p u es a p a r t ir d el m o m e n to en q ue esta cobra ejecutoria, se i n t e r r u m pe el término prescriptivo y corre otro, p or la m i t ad del inicial, el e u al en todo caso, t a m p o co p u e de ser inferior a cinco (5) años. 3.2. D e s c e n d i e n do al caso de la especie, se tiene que la acusación en c o n t ra de CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA se p r o d u jo p or el delito de actos sexuales c on m e n or de catorce años, agravado, en c o n c u r so homogéneo, en los términos de los artículos 2 09 y 2 1 1 .2 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, adecuación típica q ue fue acogida p or las i n s t a n c i a s. A f in de d e t e r m i n ar si el E s t a do perdió la c a p a c i d ad de

ejercer el p o d er p u n i t i vo respecto de las c o n d u c t as p u n i b l es 11 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA e n d i l g a d as al p r o c e s a do se i m p o ne verificar el quantum de p e na p r e v i s to p or el legislador p a ra d i c ho ilícito. Así, se t i e ne q ue p a ra el t i e m po de l os h e c h o s, la disposición q ue e s t a ba en vigor e ra el artículo 2 09 de la Ley 5 99 de 200023, s a n c i o n a ba al s u j e to activo c on p e na de prisión de tres (3) a cinco (5) años, quantum q ue i n c r e m e n t a do en u na t e r c e ra p a r te a la m i t a d, c o n f o r me al c a n on 2 1 1 .2 ejusdem y en c o n c o r d a n c ia c on el precepto 6 0 .4 ibidem, a r r o ja un m o n to p u n i t i vo de c u a t ro (4) años a siete (7) años y seis (6) m e s e s, c a n t i d ad ésta última q ue c o n s t i t u ye el término p r e s c r i p t i vo p a ra el referido i n j u s t o, en la e t a pa de la instrucción. En este a s u n t o, se reitera, los h e c h os o c u r r i e r o n, e n t re

el 17 de febrero de 2 0 05 y el m i s mo d ia y m es de 2 0 0 7, lo que significa, tratándose de c o n d u c t as de ejecución instantánea, q ue las acaecidas e n t re la fecha i n i c i a l m e n te m e n c i o n a da y el 20 de n o v i e m b re de i g u al año p r e s c r i b i e r on p o r q ue transcurrió más de siete (7) años y seis (6) m e s es desde el m o m e n to en q ue ellas s u c e d i e r on h a s ta q ue cobró ejecutoria el pliego de cargos (20 de m a yo de 2 0 1 3 ); en c a m b i o, respecto de l as posteriores, es decir, l as s u c e d i d as desde el 21 de n o v i e m b re de 2 0 05 h a s ta el 17 de febrero de 2 0 0 7, es p a l m a r io q ue la acción p e n al no se extinguió p u e s, la decisión p or c u yo m e d io se interrumpió la prescripción quedó en f i r me a n t es de q ue feneciera el lapso de prescripción atrás señalado. 23 Sin las modificaciones introducidas por los artículos 33 de la Ley 679 de 2001 y 5 de la Ley 1236 de 2008, en tanto prevén sanciones punitivas más gravosas. 12 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA En efecto, a g o t a do el período prescriptivo en c u a n to

c o n c i e r ne a los i n j u s t os desarrollados e n t re el 17 de febrero de 2 0 05 y el 20 de n o v i e m b re de esa calenda, ni la fiscalía ni los j u z g a d o r es e s t a b an h a b i l i t a d os p a ra e m i t ir p r o n u n c i a m i e n to a l g u no d e n t ro de la actuación, salvo el que d e c l a r a ra la c o r r e s p o n d i e n te extinción de la acción p e n al por prescripción frente a l os p u n i b l es ejecutados en e se específico período. En c a m b i o, t a n to el ente a c u s a d or c o mo los talladores en las dos i n s t a n c i as de decisión, r e s p e c t i v a m e n t e, d i c t a r on la resolución de acusación y s e n d os fallos c o n d e n a t o r i o s, s in p e r c a t a r se de q ue carecían de t o da autorización legal p a ra p r o c e d er en e se s e n t i do en relación c on a l g u n os de l os c o m p o r t a m i e n t os delictivos investigados. En s u m a, c o mo q u i e ra que las s e n t e n c i as de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i as f u e r on proferidas c u a n d o, p or lo m e n os en p a r t e, el E s t a do había pe rdido c o m p e t e n c ia p a ra

c o n t i n u ar ejerciendo la acción p e n al frente a l os delitos ejecutados en el concreto lapso atrás señalado, e i n c u r r i e r on en u na i r r e g u l a r i d ad s u s t a n c i al q ue socava las bases de la investigación y el j u z g a m i e n to y las garantías i n m a n e n t es al p r o c e so debido, e m e r ge c l a ra la n e c e s i d ad de casar o f i c i o s a m e n te el fallo i m p u g n a do y d i s p o n er la n u l i d ad p a r c i al de la aetuación, c o mo c o n s e c u e n c ia de la declaración de extinción p or prescripción de la acción p e n al respecto de las c o n d u c t as ejecutadas e n t re el 17 de febrero de 2 0 05 y el 20 de n o v i e m b re de e se año, cesar p r o c e d i m i e n to p or esos Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA m i s m os c o m p o r t a m i e n t os en favor d el enjuiciado y redosificar las p e n as i m p u e s t a s. 3.3. C on t al propósito, debe recordarse q ue p or el delito b a se de actos sexuales c on m e n or de catorce años, tras referirse a la g r a v e d ad de la c o n d u c ta y al daño c a u s a do c on

la m i s ma a la pequeña, el a quo se alejó un p o co del mínimo p a ra t a s ar un m o n to de 50 m e s es de prisión, c a n t i d ad a la q ue le agregó 3 m e s es más p or razón de l os p u n i b l es q ue c o n c u r s a b an homogéneamente, p a ra un v a l or total de 53 meses, decisión c o n f i r m a da en s e g u n da i n s t a n c i a. Si ha de a d m i t i r se q ue p or lo m e n os u na de l as c o n d u c t as lesivas de la libertad, i n t e g r i d ad y formación sexuales de la niña no prescribió, la redosificación se debe h a c er en t o r no a los p u n i b l es c o n c u r s a n t e s. P a ra ello, a falta de c u a l q u i er información q ue p e r m i ta conocer cuántos f u e r on los c o m p o r t a m i e n t os delictivos de la índole j u z g a da y el t i e m po en q ue cada u no de ellos ocurrió, se asumirá q ue d e n t ro de un período de 24 m e s es - t i e m po d u r a n te el c u al la niña f ue s u c e s i v a m e n te objeto de l os t o e a m i e n t os indebidos-, el d e s c u e n to p or los o c u r r i d os en un lapso de 9 m e s es y 3 días (9.1 meses) - e n t re el 17 de febrero

de 2 0 05 y el 20 de n o v i e m b re de i g u al año-, q ue se e n c u e n t r an prescritos, equivale al 3 7 . 9 1% 24 de l os 3 m e s es de prisión i m p u e s t os c on ocasión de l os delitos q ue c o n c u r s a r on de m a n e ra homogénea, lo c u al le r e p o r ta al 2'' La operación aritmética es la siguiente: 9.1 meses x 1 0 0% ^ 24 meses = 37.91%. 14 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA e n c a u s a do u na aminoración p u n i t i va de 1.13 meses25^ q ue r e s t a d os a los a l u d i d os 3 m e s es a r r o ja u na s u ma de 1.8626, p a ra un g r an t o t al de 5 1 . 86 (50 + 1.86) m e s es o, lo que es lo m i s m o, c i n c u e n ta y un (51) m e s es y v e i n t i c i n co (25) días de prisión. 3.4. D i c ho r e c o n o c i m i e n to e x t i n t i vo de la acción p e n al también debe verse reflejado en la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas. No o b s t a n t e, p a ra ello, a n t es se i m p o ne corregir el yerro

en q ue incurrió el j u ez de c o n o c i m i e n to al v u l n e r ar el p r i n c i p io de legalidad de la p e na y t a s ar d i c ha sanción en seis (6) años, o sea, en 72 meses, c u a n do el máximo posible - c on la p e na de prisión t a s a da p a ra ese m o m e n t o -, habría sido de 7 0 . 66 m e s e s, p r o d u c to de i n c r e m e n t ar el m o n to de la sanción p r i v a t i va de la l i b e r t ad fijada en 53 m e s es - a n t es de la redosificaciónen u na tercera parte, a voces del inciso 3° del artículo 52 del Código Penal, o sea, en 1 7 . 66 meses. A h o r a, a la p ar de d i c ha incorrección, también se o b s e r va que, el a quo no expresó las r a z o n es que lo llevaron a dejar de i m p o n er un t i e m po i g u al al de la p e na a la q ue accedería s i no u no i n c l u so s u p e r i or a la tercera parte a u t o r i z a da p or la n o r ma recién m e n c i o n a d a, cuestión que, c on suficiencia, v u l n e ra la obligación legal, c o n s a g r a da en el c a n on 59 ejusdem, de f u n d a m e n t ar explícitamente l os

25 La operación aritmética es del siguiente tenor: 3 meses x 3 7 . 9 1% 100% =1.13 meses. 26 La resta es como sigue: 3 meses (-) 1.13 meses = 1.86 meses. 15 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA m o t i v os de la determinación c u a l i t a t i va y c u a n t i t a t i va de la pena. En e se o r d e n, c o mo el referido i n c r e m e n to p u n i t i vo no aparece de m a n e ra a l g u na j u s t i f i c a do en l os fallos de i n s t a n c i a, la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas se determinará en la m i s ma c a n t i d ad q ue la de prisión, es decir, en 51 meses y 25 días. 3.5. D el m i s mo m o d o, la S a la o b s e r va q u e, si b i en la víctima no se constituyó en p a r te civil d e n t ro d el proeeso, el j u z g a d or de p r i m e ra i n s t a n c ia le reconoció a ella doscientos (200) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes p or c o n c e p to de perjuicios m o r a l e s, s u ma e s ta q ue deberá verse p r o p o r c i o n a l m e n te m e n g u a da a ciento noventa y cinco

punto sesenta y nueve (195.69) s.m.l.m.v.27, a t e n d i e n do la n u e va c a n t i d ad de p e na de prisión, d e r i v a da de la referida declaración de prescripción.

4. P or último, más allá de l as anomalías detectadas o f i c i o s a m e n te p or la Corte, la S a la no o b s e r va flagrantes violaciones de d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s, c a u s a l es de n u l i d a d, ni m o t i v os q ue c o n d u z c an a la necesidad de un p r o n u n c i a m i e n to p r o f u n do frente al expediente en razón de las finalidades de la casación. 27 La operación matemática es la que sigue: 200 s.m.l.m.v. x 51.86 meses ^ 53 meses = 195.69 s.m.l.m.v.

16 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y p or a u t o r i d ad de la l ey RESUELVE Primero. Inadmitir la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ

VILLADA c o n t ra la s e n t e n c ia proferida el 7 de s e p t i e m b re de 2 0 15 p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Cali. Segundo. Casar ofíciosa y parcialmente la s e n t e n c ia i m p u g n a da y, en consecuencia, declarar la n u l i d ad parcial de lo a c t u a do y la extinción p or prescripción de la acción p e n al d e r i v a da d el delito de actos s e x u a l es c on m e n or de catorce años, en c o n c u r so homogéneo, p or el q ue f ue p r o c e s a do CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA, e x c l u s i v a m e n te respecto de l as c o n d u c t as ejecutadas e n t re el 17 de febrero de 2 0 05 y el 20 de n o v i e m b re d el m i s mo año. P or c o n s i g u i e n t e, decretar en su favor la cesación de p r o c e d i m i e n to frente a dichos p u n i b l e s. Tercero. En consecuencia, fijar l as p e n as i m p o n i b l es a CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA en c i n c u e n ta y un (51) m e s es y v e i n t i c i n co (25) días de prisión y de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es y públicas y l os

perjuicios m o r a l es en ciento n o v e n ta y cinco p u n to sesenta y n u e ve (195.69) salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes. 17 Casación 47.747 CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA Cuarto. En lo demás, la s e n t e n c ia i m p u g n a da p e r m a n e ce incólume. C o n t ra e s ta decisión no procede r e c u r so a l g u n o. 18 Casación 47.747

CARLOS ARIEL GUTIÉRREZ VILLADA

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