CSJ - SP668-2021(51652)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP668 - 2021 Segunda instancia No. 51652 Acta No. 48 Bogotá, D. C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por la defensa técnica y el procesado JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS, contra la sentencia dictada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de FlorenciaCaquetá, mediante la cual condenó al procesado por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción. HECHOS Segunda instancia 51652

JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS

1. Durante los meses de agosto a noviembre de 2006, la abogada MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA, como apoderada de docentes, radicó acciones de tutela ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes - Caquetá, presidido por JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS, reclamando a CAJANAL EICE el reconocimiento de la pensión gracia y todos los factores salariales, incluyendo retroactividad, reajuste e indexación.

En las demandas se alegó la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, en actuaciones administrativas adelantadas varios meses o años atrás ante CAJANAL EICE, entidad que les había negado el reconocimiento de ese derecho. Fueron radicadas en el Distrito Judicial de Florencia - Caquetá, pese a que los accionantes residían en su mayoría en Neiva – Huila y que en

esta ciudad se habían producido también las supuestas afectaciones.

2. El procesado JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS admitió las demandas y profirió los respectivos fallos judiciales, tutelando los derechos fundamentales invocados, así:

(i) El 31 de agosto de 2006, la sentencia No. 002-06, en la que fungía como accionante ARMANDO ENRIQUE

ULLOA GARCÍA;

(ii) El 12 de octubre de 2006, la identificada con el No. 004-06, favorable a ORLANDO BARRAGÁN PERDOMO, 2 Segunda instancia 51652

JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS

BLANCA DOLLY LÓPEZ FIGUEROA y JAIRO VICENTE

MOLINA ANDRADE; y,

(iii) El 17 de noviembre de 2006, la tutela No. 007-06, presentada a nombre de JOSÉ RODRIGO BRÍÑEZ

HORTA, HUMBERTO DUSSÁN VIVAS, HUGO ALBERTO

PINEDA CUÑIJO, AFRANIO RENGIFO MACHADO y

NICOLÁS ANTONIO YEPES HERNÁNDEZ.

En todos estos pronunciamientos, el procesado le ordenó a CAJANAL EICE «emitir las respectivas resoluciones conforme a derecho (…) desde el momento que (sic) adquirieron el derecho a la pensión gracia»1, y hasta tanto se pronunciara sobre el particular la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

3. Se afirma que estas decisiones contrarían de manera manifiesta el ordenamiento jurídico, porque desconocieron los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen la

acción de tutela e inobservaron otros parámetros para la procedibilidad de la acción de reclamación de la pensión gracia, permitiendo así la apropiación de recursos públicos por valor de $274’746.738,58.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por estos hechos cursó en la Fiscalía la investigación No. 181-59746, a la cual se acumularon las identificadas con

1 C.O. Fiscalía No. 5, fl. 124. 3 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS los números 181-59772 y 181-60041, por tratarse del mismo sujeto activo y existir entre ellas relación en cuanto al lugar, modo y tiempo de ejecución de las presuntas conductas punibles2, conforme a lo previsto en los artículos 89 y 90 de la Ley 600 de 2000. El investigado rindió indagatoria en distintas oportunidades3 y su situación jurídica fue resuelta mediante decisiones del 3 de octubre de 2012 y 21 de julio de 20144. El 9 de octubre de 2014, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de FlorenciaCaquetá, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS, como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros5, decisión que fue objeto de los recursos de reposición y apelación. Al resolver el primero, el Fiscal delegado ante el Tribunal no repuso6. Y al definir el segundo, la Fiscalía Cuarta Delegada

ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión, mediante resolución del 21 de agosto de 20157.

2. Ante la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Florencia - Caquetá se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 20008. El 27 de julio de 2016 2 Ibídem, fl. 121.

3 En el expediente obran las indagatorias del 16 de agosto de 2013, C.O. No. 1, fls. 105 a 116; 30 de julio de 2013, C.O. No. 4, fls. 281 a 283; y, 3 de octubre de 2013, C.O. No. 4, fls. 296 a 308. 4 C.O. No. 1, fls. 122 a 138 y C.O. No. 5, fls. 1 a 10. 5 C.O. No. 5, fls. 123 a 147. 6 Ibídem, fls. 245 a 256. 7 C.O. No. 6, fls. 12 a 31. 8 C.O. No. 7, fls. 22 a 34. 4 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS se adelantó la audiencia preparatoria9 y el 16 de junio de 2017 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral10. LA SENTENCIA IMPUGNADA El 26 de septiembre de 2017, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia - Caquetá condenó a JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción,

imputados en la resolución de acusación en condición de Juez Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, de ese distrito judicial. Luego de reseñar la calificación jurídica, los alegatos de cierre de los sujetos procesales y de referirse a los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción de tutela, concluyó que el procesado incurrió en la conducta de prevaricato por acción en sus componentes objetivo y subjetivo, al haber proferido los fallos de tutela 002-06 del 31 de agosto de 2006, 004-06 del 12 de octubre de 2006 y No. 007-06 del 17 de noviembre de 2006, en contra de

CAJANAL EICE.

Para el Tribuna a quo, estas decisiones son manifiestamente contrarias a la ley, porque desconocieron que los actores disponían de otro mecanismo judicial para la defensa de sus pretensiones pensionales desconocidas9 Ibídem, fls. 123 a 138. 10 Ibíd., fls. 272 a 276. 5 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS presuntamentepor la referida entidad, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que debió declarar improcedentes las acciones de tutela. En esos fallos, tampoco se analizó si el ejercicio de las tutelas procedía como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y corroborar, de ser así, la existencia del referido perjuicio y si había otro medio eficaz para proteger los derechos conculcados. Igualmente debió verificar si para cada accionante era procedente un «trato

privilegiado» ante eventuales condiciones de debilidad manifiesta. Para el Tribunal, el acusado quebrantó también «en forma protuberante» el principio de inmediatez, al haber decidido de fondo las acciones de tutela, pese a que eran improcedentes, pues en sus anexos se advertía que los presuntos hechos generadores de afectación a derechos fundamentales ocurrieron varios años atrás, y no se justificaba la intervención del juez constitucional para la protección inmediata de derechos fundamentales. En cuanto al elemento subjetivo de la conducta, el Tribunal lo dedujo de una «suma de circunstancias» contenidas en las pruebas del proceso, como que el funcionario obró sin competencia para conocer las demandas de tutela, pues ninguno de los accionantes tenía domicilio en el municipio de Belén de los Andaquíes y, de hecho, la mayoría «ni siquiera» residía en el departamento del Caquetá. 6 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS Adicionalmente, la primera instancia refirió que el procesado contaba para la fecha de los hechos con suficiente experiencia profesional y recorrido académico, y aun así, no incluyó motivación alguna con respecto al principio de inmediatez; expuso una motivación insuficiente sobre el presupuesto de subsidiariedad; tuteló el derecho a la igualdad sin realizar el respectivo test de proporcionalidad; reconoció prerrogativas sin que los demandantes tuvieran el derecho, y días después, cambió su tesis jurídica sobre el particular. En un acápite separado, denominado «la prueba del ánimo corrupto», el a quo indicó que, en relación con el punible

de prevaricato por acción, adicional a verificarse la tipicidad objetiva y subjetiva «también se debe acreditar que la finalidad última del servidor judicial estaba dirigida a favorecer un acto de corrupción», a socorrer intereses propios o ajenos, circunstancia que ocurrió en este caso -a juicio del Tribunalpor la intención del procesado de beneficiar a la apoderada judicial de los tutelantes. Precisó que la apoderada MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA eligió el juez que iba a conocer de las tutelas, al presentarlas ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, pudiendo hacerlo en otro despacho de más fácil acceso, como en Florencia, donde ella residía. Así mismo, que la abogada es hija de la Magistrada del Tribunal de Florencia DIELA HORTENCIA LUZ MARINA ORTEGA CASTRO, quien «intervino en el nombramiento del Dr. ZAPATA VARGAS como 7 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS funcionario judicial y en el cargo en el que, precisamente, se perpetraron las conductas de reproche». Para el Tribunal, en el proceso quedó acreditado no solo que el acusado conocía a la abogada que presentó las tutelas, «sino también al papá de ella y abogado sustituto en esos trámites constitucionales» -q.e.p.d.-11, quien fue la persona que los relacionó personalmente, previo a que se interpusieran dichas demandas. También, que el acusado «era consciente de que se trataba de una hija de una magistrada integrante de la

corporación que, para ese entonces, era su superior jerárquico y funcional e hizo Sala Plena cuando fue elegido, por ascenso, para el aludido cargo…»; y que «sabía muy bien que debía conservar su cargo y alimentar con actitudes de reciprocidad, en tanto su estabilidad laboral podría depender de ello». En relación con el comportamiento punible de peculado por apropiación en favor de terceros, el juez a quo aludió al fallo de tutela No. 004-06 del 12 de octubre de 2006, proferido por el acusado, en cumplimiento del cual CAJANAL EICE le reconoció pensión gracia al docente ORLANDO BARRAGÁN PERDOMO. Según expuso, con ocasión de esta tutela, también le cancelaron mesadas pensionales atrasadas, aunque el acto administrativo de reconocimiento fue posteriormente «blanco de decaimiento jurídico» por orden de la UGPP, debido a que el accionante no acudió ante la jurisdicción ordinaria en el término dado por el juez de tutela. 11 En el expediente obra comunicación suscrita MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA, donde declara que su padre se llamaba JOSÉ BUENAVENTURA RODRÍGUEZ SALAMANCA y que falleció el 5 de diciembre de 2013, que era abogado y que trabajaba litigando. 8 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS Para el Tribunal, el mencionado tipo penal se configuró teniendo en cuenta la prueba documental obrante en el expediente sobre los desembolsos hechos como consecuencia del fallo de tutela, e igualmente, que el procesado contaba con

«determinada disponibilidad jurídica» con ocasión del cargo de juez, en relación con los recursos del Estado, a efectos de darles una destinación específica. La tipicidad subjetiva del peculado por apropiación en favor de terceros la dedujo de, (i) la experiencia profesional y académica del acusado, (ii) haber adoptado la decisión sin competencia, (iii) haber omitido motivar el principio de inmediatez, (iv) no haber sustentado suficientemente el presupuesto de subsidiariedad, (v) haber tutelado el derecho a la igualdad sin efectuar un test de proporcionalidad, (vi) reconocer derechos que los demandantes no tenían y haber cambiado días después la tesis jurídica. En definitiva, luego de argumentar que todos los jueces conocen de acciones de tutela y pueden acceder al material de consulta para aplicar debidamente los institutos que la rigen, que el incumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez no eran difíciles de advertir en los casos que resolvió el acusado, y que el principio de congruencia no se vulneró dado que la decisión adoptada se encontraba acorde a los términos descritos en la resolución de acusación, el Tribunal concluyó que la Fiscalía había acreditado la responsabilidad penal del acusado por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción. 9 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS En consecuencia, le impuso al procesado las penas principales de 96 meses de prisión, multa de $412’120.107, 87, e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas «por similar término de la pena aflictiva de la

libertad». Ordenó, igualmente, la pérdida del cargo público e inhabilidad permanente en los términos del artículo 122 de la Carta Política, así como el pago de indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante a favor de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en cuantía de $1’207.033.473,05; y, dejar sin efectos jurídicos «las resoluciones expedidas por CAJANAL EICE, números 35650 del 26 de julio de 2007 (…) 60280 del 22 de noviembre de 2006 (…) y 50841 del 28 de septiembre de 2006 (…)»12 y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria. LAS IMPUGNACIONES Del apoderado judicial del acusado

1. Solicitó declarar la nulidad del proceso por violación al principio de congruencia entre la resolución de acusación y el fallo. A su juicio, la primera instancia trató de enmendar los errores cometidos por la Fiscalía con argumentaciones nuevas

12 Fallo de primera instancia, C.O. No. 7, fls. 328 a 372. 10 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS y propias, «soslayando» el núcleo fáctico, probatorio y jurídico de la acusación, incluyendo su motivación que es carga del órgano persecutor y no del juez de primera instancia13. Luego de transcribir apartes de la resolución de acusación, indicó que el juez a quo se había pronunciado sobre

asuntos que allí no obraban y debieron estarlo a efectos de garantizar el derecho de defensa, en concreto, sobre (i) la falta de competencia; (ii) el derecho a la igualdad en relación con otros docentes no tutelantes; (iii) el fallo de tutela No. 006-06 proferido el 20 de noviembre de 2006; y, (iv) el ánimo corrupto en el actuar del procesado. Adicionalmente, refirió que en la sentencia de primera instancia se hizo «todo un despliegue» en relación con el delito de peculado por apropiación, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, pese a que «nunca fue indagado», sino que en la resolución de acusación se hicieron alusiones lacónicas y débiles sobre el particular, que fueron suplidas por el Tribunal a efectos de proferir sentencia condenatoria por ese delito.

2. Indicó que, de no prosperar la solicitud de nulidad, presentaba argumentos donde «enseña su disenso» a los temas tratados en el fallo de primera instancia. En concreto, aludió a los principios de subsidiariedad e inmediatez que rigen la acción de tutela -arts. 6 y 8 del Dto. 2591 de 1991-, para concluir 13 Como respaldo a dicha tesis, citó jurisprudencia de la Corte como el radicado No. 13745 de 12 de diciembre de 2012; radicado No. 24488 de 5 de diciembre de 2007; radicado No. 11184 de septiembre 30 de 1999; y la Corte Constitucional como la C025 de 2010, C-491 de 1996 y C-541 de 1998.

11 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS que no era posible acreditar en este caso la tipicidad objetiva y subjetiva del delito de prevaricato por acción. Sobre el principio de subsidiariedad, señaló que no era absoluta ni pacífica la tesis de la improcedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales, sino que procedía de manera excepcional. Para tal efecto, transcribió jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, indicando que eran procedentes los asuntos tramitados por el procesado y no se podrían considerar estos fallos como manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico. Y en lo que respecta a la inmediatez, refirió que el acusado sí presentó argumentos puntuales en los fallos sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que, (i) existían otros derechos de los accionantes que se encontraban en peligro, (ii) para ese momento no se tenía un criterio definido sobre el concepto de «tercera edad» de los accionantes, y (iii) debido al tiempo de respuesta prolongado de los procesos ordinarios. Concluyó que las decisiones no podrían calificarse de arbitrarias o caprichosas. De otro lado, aludió a las consideraciones del fallo de instancia sobre el ánimo corrupto en el delito de prevaricato por acción. Expuso que no fue un tema abordado por la Fiscalía en la resolución de acusación, no existe prueba alguna que acredite dicha circunstancia en este proceso, y no es posible

predicar una «obligada concurrencia» para todos los casos 12 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS teniendo, en cuenta que no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia14. Aludió que para el delito de prevaricato por acción no es obligatorio acreditar en cada caso la existencia de un móvil o interés particular, sino que su componente subjetivo exige que el servidor público haya tenido conciencia y voluntad de proferir una decisión contraria a derecho. En ese sentido, el apoderado de la defensa cuestionó los señalamientos hechos por el Tribunal en relación con las decisiones adoptadas por el acusado y el supuesto interés de favorecer a la abogada de los accionantes en los procesos de tutela. Para el abogado defensor, el juez a quo dedujo el supuesto favorecimiento del hecho que el acusado y la apoderada de los accionantes se conocían en persona, e igualmente a los familiares de ella -papá, mamá y tíos-, pese a que las relaciones personales y de índole laboral son comunes en regiones del país como Florencia, Belén de los Andaquíes, Puerto Rico u otros municipios del Caquetá, según expuso, sin que esto implique la existencia de actos de corrupción. Cuestionó que en la sentencia se haya dicho que la Magistrada del Tribunal de Florencia DIELA HORTENCIA LUZ MARINA ORTEGA CASTRO, es mamá de la abogada MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA, quién apoderó a los accionantes,

sin acreditar la existencia de algún tipo de tráfico de influencias -u otro delitoentre dicha funcionaria y la 14 En ese sentido, refirió a los radicados No. 39538 de 23 de octubre de 2014 y No. 47348 de 15 de febrero de 2017. 13 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS nominación de jueces en el ese distrito judicial, incluyendo algún tipo de injerencia en el cargo que ostentaba el procesado como juez para beneficiar con sus decisiones a la abogada litigante que presentó las tutelas. Finalizó aludiendo a los requisitos para proferir sentencia condenatoria, establecidos en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, para indicar que no se acreditaron en esta actuación, porque las decisiones fueron proferidas bajo «una postura interpretativa» sobre la naturaleza de la pensión gracia y sus beneficiarios, asunto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia de las altas cortes, y que tampoco contrariaron de manera ostensible el ordenamiento jurídico ni fueron decisiones caprichosas o arbitrarias, por lo que solicitó revocar la sentencia condenatoria y absolver al procesado. Del acusado JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS, en ejercicio de su defensa material Rememoró su trayectoria profesional desde cuando laboró en la Fiscalía General de la Nación hasta su vinculación como juez en distintos juzgados del departamento del Caquetá, incluyendo los periodos en que fue Juez Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, en provisionalidad, y

el cargo que en la actualidad ostenta como juez en propiedad. Igualmente, aludió a los títulos académicos que ha obtenido en derecho penal. Afirmó que si bien la abogada MÓNICA PATRICIA RODRÍGUEZ ORTEGA es hija de la Magistrada del Tribunal de Florencia 14 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS DIELA HORTENCIA LUZ MARINA ORTEGA CASTRO, quien participó en la Sala Plena que lo designó en «diferentes oportunidades» como juez en provisionalidad, éste era un evento que no había incidido en las decisiones que profirió, teniendo en cuenta que las fechas de los primeros nombramientos son distintas a los hechos de este proceso, y porque fueron otros magistrados quienes postularon su nombre para esos cargos. Aunque en los distintos niveles de la Rama Judicial existe la facultad de postular nombres para ocupar cargos en provisionalidad, esto no significa que los funcionarios nombrados adopten decisiones para «congraciarse» con quien los nominó15. Además, el cargo de Juez Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, que ostentó para la fecha de los hechos, era en provisionalidad, por lo que su permanencia en el mismo únicamente podía verse comprometida por la lista de elegibles de funcionarios en carrera. Describió la forma como estaba organizado su despacho en Belén de los Andaquíes16, precisando que los autos admisorios de tutelas estaban a cargo del oficial mayor y, «en algunos casos», del secretario, como lo declararon estos funcionarios en el proceso. Y en relación con la competencia,

indicó que las admisiones de las tutelas no fueron estudiadas de forma juiciosa por él ni por la persona que los elaboró, y 15 Para tal efecto enunció distintos nombres de funcionarios que laboran en el distrito judicial de Florencia - Caquetá, quienes, según expuso, fueron nominados por el Tribunal en provisionalidad. 16 Incluyendo los nombres de los servidores que lo integraban, el cargo de cada uno y sus funciones. 15 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS que solamente «se limitó a firmar» los autos, pero no de forma deliberada o corrupta. Señaló que no realizaba una revisión exhaustiva de estos trámites porque asumía que todos los jueces eran competentes para conocer de las acciones de tutela radicadas en sus despachos y que para ese momento desconocía la jurisprudencia citada por el Tribunal en el fallo de primera instancia. Dicho desconocimiento lo sustentó en que solo se ocupaba de los procesos penales. Confió las admisiones de las tutelas a los empleados del despacho17, se basó únicamente en la jurisprudencia citada por la «maliciosa y malintencionada abogada» demandante y, no tenía herramientas tecnológicas para actualizar su conocimiento18. En cuanto a la subsidiariedad de las acciones de tutela, reiteró que el «único argumento» que expuso en los fallos objeto de reproche fue el tiempo que demoraba un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo -no menos de cuatro (4) años-, lo cual, a su juicio, es un hecho notorio. No obstante, precisó: «cierto es que no se hizo todo el análisis que

sí hizo el magistrado ponente en el fallo», «no por capricho, sino porque como bien lo he confesado, no sabía de acciones constitucionales con la rigurosa técnica que agota el magistrado ponente en la condena». 17 Sobre el particular, citó jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en relación con el principio de confianza entre el juez y los empleados. Rad. 11001110200020110171901 de 20 de agosto de 2015. 18 En concreto, aludió que, para ese momento, en el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes - Caquetá, no contaba con medios o con tecnología necesaria, no tenía acceso a internet o a teléfonos inteligentes que le permitieran «estar al día» en la jurisprudencia sobre acciones de tutela. 16 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS Añadió que en su ejercicio profesional no era habitual el conocimiento de acciones de tutela donde se exigiera aplicar los criterios de competencia y subsidiariedad, y que, en el caso concreto, que ante la premura de proferir las respectivas decisiones optó por proyectar el primer fallo, basado solamente en la jurisprudencia allegada por la demandante, «sin realizar mayor estudio», mientras que las demás sentencias las elaboró el oficial mayor del juzgado tomando como base esa primera decisión. Con respecto al principio de inmediatez, aseguró que «ni siquiera» fue un tema tratado en los fallos objeto de acusación, debido a su desconocimiento e inexperiencia sobre estas

acciones constitucionales, y aunque en efecto «las tutelas eran improcedentes» en atención a dicho principio, requirió considerar que se trató de fallos «producto de la ignorancia, el descuido y la ligereza, más no producto de acto premeditado y corrupto». Finalmente, el acusado aludió a otros temas abordados en el fallo de primera instancia, como el derecho a la igualdad y su amparo en sede de tutela, precisando que consignó en las decisiones afirmaciones desprovistas de argumentación «tanto fáctica como jurídica», y que además, acudió a la figura de la vía de hecho sin tener claro dicho concepto, circunstancias ocurridas como consecuencia de la falta de experiencia, la alta carga laboral y la premura por los términos, sin mediar algún tipo de interés. 17 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS En el fallo de tutela No. 006-06 de noviembre 20 de 2006, sí buscó razones para declararlo improcedente, «pues ya era la cuarta tutela sobre el mismo tema y por la misma abogada», situación que lo «estaba preocupando» y le causó indignación al haber sido inducido en error por parte de dicha apoderada. En consecuencia, buscó jurisprudencia sobre el agotamiento de recursos internos, evento que no ocurrió en los otros fallos porque, refirió, fueron elaborados con base en la primera decisión que él mismo sustanció días atrás19. Sobre las referencias al ánimo corrupto descritos en el fallo del Tribunal, anotó: «yo admito que me equivoqué».

También afirmó que no lo hizo mediado por factores como la permanencia en el cargo como juez, los familiares de la abogada que trabajaban en la administración de justicia20 o en el litigio ante distintos despachos judiciales del Caquetá, y que siempre ha obrado con «honestidad, honorabilidad y responsabilidad». Para el acusado, el juez a quo incurrió en errores en la valoración de la prueba que acreditaba el presunto ánimo de favorecer a la abogada que presentó las tutelas. Estima que del expediente no es posible confirmar una relación entre los fallos de tutela que profirió y su nombramiento en 19 También relató que con ese mismo criterio remitió la tutela 2007-0006 interpuesta por CARMENZA CAMPOS DE GONZÁLEZ y otros, con destino al distrito judicial de NeivaHuila. En esa actuación, expuso, primero admitió la tutela y luego declaró la nulidad de lo actuado para remitirla por competencia. 20 Sobre el particular, insistió en que la mamá de la abogada demandante funge como Magistrada del Tribunal de Florencia, e hizo referencias a nombramientos de funcionarios y empleados en dicho distrito judicial, con la intervención de la referida funcionaria; así como a presuntas “rencillas” entre ella y el ponente del fallo de primera instancia en esta actuación. 18 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS provisionalidad por parte del Tribunal, o que la abogada o algún accionante haya incidido ante servidores del despacho judicial para favorecer su trámite. Adicionalmente, controvirtió la decisión de primera instancia de imponerle pena de multa, pues, en su concepto,

los dineros que fueron pagados a uno de los accionantes son recobrables por parte de CAJANAL EICE, mediante el descuento por nómina, y los actos administrativos que ordenaron dichos pagos ya no tienen efectos como consecuencia de distintas órdenes judiciales. Además, no puede «sancionarse dos veces por el mismo monto», al no ser dineros de los cuales él se haya apropiado y que la entidad está en capacidad de recuperar. Y en cuanto a la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante en favor de CAJANAL EICE, añadió que el Tribunal lo condenó «por el presunto pago» que hizo la entidad a los docentes que presentaron las acciones de tutela, «violando el principio de consonancia o congruencia entre la acusación y la sentencia», pues, según dijo, la Fiscalía lo acusó únicamente por el pago a uno (1) de los accionantes, y «precluyó la investigación en relación con los demás docentes que fueron accionantes dentro de las tutelas falladas».

CONSIDERACIONES

1. Competencia

19 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos a los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000. El pronunciamiento en esta instancia comprenderá los temas planteados en los recursos de apelación y los que estén inescindiblemente vinculados a su objeto, en atención al

principio de limitación funcional contenido en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000. En primer término, se abordará el estudio de la irregularidad planteada por el abogado defensor del juez JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS, por incongruencia, no porque su eventual prosperidad conduzca a la nulidad, como equivocadamente lo plantea la defensa, sino porque ello implicaría determinar si la sentencia se mantiene sin las novedades fácticas que, se afirma, fueron incluidas indebidamente en la sentencia.

2. Incongruencia El apoderado judicial del acusado la fundamenta en que

(i) el Tribunal se pronunció sobre temas que no hacen parte de la resolución de acusación, y (ii) analizó el delito de peculado por apropiación en favor de terceros en sus aspectos objetivo y subjetivo, pese a que «nunca fue indagado». 20 Segunda instancia 51652 JIMI DUVÁN ZAPATA VARGAS La Sala, en su jurisprudencia, ha precisado que el acto de acusación limita la competencia del juez para pronunciarse sobre los hechos con relev