CSJ - SP6808-2016(43837)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente '§2-- SP6808-2016 Radicación N° 43837. A p r o b a do acta No. 160. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Se profiere fallo de casación en el proceso seguido c o n t ra HERNÁN J O R GE O R T E GA C A R R A S C AL por el delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en v i r t ud de la d e m a n da i n s t a u r a da por su defensor en c o n t ra de la sentencia condenatoria proferida, en s e g u n da instancia, por el T r i b u n al Superior de Cúcuta el 13 de m a r zo de 2 0 1 4. 1 Casación sistema acusatorio No. 4383i Hernán Jorge Ortega Carragcs A N T E C E D E N T ES

1. Fácticos En la sentencia i m p u g n a d a, se e n u n c i a r on c o mo hechos penalmente relevantes los siguientes: En el mes de febrero del año 2012, la menor D.J.S.O. de 10 años de edad, señaló que el señor HERNÁN J O R GE O R T E GA CARRASCAL, quien trabajaba u na tienda y era vecino en el barrio Santa Lucía de Ocaña, "le tocó la cola y le echó escupina

en la vagina".

2. Procesales En audiencias preliminares celebradas el 21 de septiembre de 2 0 12 ante el Juzgado Segundo Penal M u n i c i p al de Ocaña (Norte de Santander) con función de control de garantías, (i) se legalizó la c a p t u ra de HERNÁN J O R GE O R T E GA C A R R A S C A L, (ü) se le formuló imputación c o mo p r e s u n to a u t or del delito de Actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y, por último, (iii) se le i m p u so m e d i da de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria.

U na vez la Fiscalía presentó el escrito de acusación por el m i s mo delito que inicialmente imputó, el Juzgado Segundo Penal d el Circuito de Ocaña asumió su conocimiento y convocó a las partes e intervinientes a la respectiva audiencia de formulación de acusación; s in embargo, al inicio de ésta el j u ez se declaró impedido p a ra seguir t r a m i t a n do el proceso. 2 Casación sistema acusatorio No. 4383^ Hernán Jorge Ortega CarrasCaL Así las cosas, la actuación fue r e m i t i da al despacho que le seguía en t u r n o, el Primero Penal d el Circuito, el c u al consideró fundado el impedimento!, por lo que procedió a realizar la audiencia pendiente el 18 de diciembre de 2 0 12 y, luego, la preparatoria el 27 de febrero de 2 0 1 3.

El juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 10 y del 17 de abril, y del 15 y 30 m a y o, todas en 2 0 1 3. En esta última se anunció sentido absolutorio del fallo, c u ya lectura tuvo lugar en audiencia celebrada el 10 de septiembre de e se m i s mo año. C o n t ra e sa decisión, la representante de la víctima (defensora pública) interpuso recurso de apelación y lo sustentó, luego, por escrito. El T r i b u n al Superior de Medellín desató la impugnación el 13 de m a r zo de 2 0 14 revocando la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó al procesado p or el delito de Actos sexuales abusivos en menor de 14 años, a la p e na principal de prisión por un término de 9 años y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual periodo. A su vez, esta decisión f ue objeto d el recurso de casación p or el defensor, quien presentó la respectiva d e m a n da el 24 de abril de 2 0 1 4. La m i s ma fue a d m i t i da el 3 de j u n io y la audiencia de sustentación se realizó el 18 de noviembre, en el m i s mo año. ' Auto del 12 de diciembre de 2012. 3 T Casación sistema acusatorio No. 4383 Hernán Jorge Ortega CarraSSt

EL R E C U R SO

1. Demanda de casación En un inicio, se identifican l os sujetos procesales, la

sentencia i m p u g n a d a, l os hechos juzgados y la actuación procesal relevante. Luego, se s u s t e n ta el interés jurídico p a ra r e c u r r ir en la afectación que sufre el procesado c on la decisión condenatoria y, al tiempo, se cuestiona la legitimidad s u s t a n c i al de la víctima en el proceso acusatorio p a ra apropiarse de la teoría del caso que ha a b a n d o n a do la fiscalía. E s ta anomalía, agrega, obligaba a la s e g u n da i n s t a n c ia a i n h i b i r se p a ra fallar de fondo. A continuación, a n u n c ia q ue la causal de casación invocada es la prevista en el n u m e r al 2° del artículo 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, bajo c u ya égida f o r m u la un cargo de n u l i d ad por desconocimiento del debido proceso. E s t i ma el d e m a n d a n te q ue el T r i b u n al produjo u na afectación sustancial de la e s t r u c t u ra d el proceso, c u a n do m uy a pesar q ue la fiscalía en su alegación final solicitó la absolución del procesado, aquél procedió a e m i t ir sentencia condenatoria. De e sa m a n e r a, revocó el fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia que sí era consonante con la petición del fiscal d el caso, violando así lo preceptuado en el artículo 4 48 de la

Ley 9 06 de 2 0 0 4. 4 Casación sistema acusatorio No. 43§3 Hernán Jorge Ortega Carrasci En ese sentido, d e n u n c ia la vulneración del principio de congruencia -fáctica y jurídica-, así c o mo la n a t u r a l e za adversarial del proceso acusatorio, p u es si b i en la Fiscalía formuló pliego de cargos c o n t ra el procesado, luego lo retiró c o mo titular de la acción penal, al deprecar absolución. Señala que era diferente en el procedimiento de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en el que la acusación no era u na pretensión como ahora, sino u na decisión de carácter judicial. El T r i b u n a l, entonces, habría u s u r p a do el r ol de acusador (cita sendas providencias de esta Corporación^). Por último, m a n i f i e s ta q ue el error es trascendente, "de estructura conceptuar, porque se condenó al procesado, sin q ue se ejerciera acusación en su contra; p or ende, la n u l i d ad es i n s u b s a n a b le según lo dispuesto en el artículo 4 57 de la L ey 9 0 6. Sustentó la concurrencia de l os principios q ue r e g u l an l as n u l i d a d es (taxatividad, protección, acreditación, trascendencia, residualidad, entre otros). Y, finalmente, señala q ue la prosperidad d el cargo

b u s ca la reparación de l as garantías v u l n e r a da al procesado.

2. Audiencia de sustentación 2.1 Recurrente 2 Rad. 15843 del 13 de julio de 2006, Rad. 23243 del 14 de marzo de 2008, Rad. 28124 del 22 de mayo de 2008, Rad. 28961 del 29 de julio de 2008, Rad. 26099 del 27 de octubre de 2008 y Rad. 28912 del

29dejuliode2010. 5 T Casación sistema acusatorio No. 4383' Hernán Jorge Ortega CarrasC? El i m p u g n a n te se limitó a m a n i f e s t ar que reiteraba los a r g u m e n t os expuestos en la d e m a n da de casación. 2.2 No recurrentes 2.2.1 Fiscalia R e m e m o ra l os a r g u m e n t os de la d e m a n da p a ra anticipar que no le asiste razón, pues los s u p u e s t os fácticos y jurídicos propuestos en la a u d i e n c ia de formulación de acusación s on los m i s m os por los cuales se emitió condena. Luego, reconoce que la Corte ha establecido que la petición de absolución p or la Fiscalía equivale a un retiro de la acusación; s in embargo, advierte que u na cosa es que la solicitud de absolución vincule al j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia y o t ra cosa es q ue ante l os recursos interpuestos, el superior no p u e da revisar la legalidad de lo actuado, lo c u al

es desarrollo n a t u r al del principio de la doble instancia. En ese orden, e s t i ma que la decisión de la s e g u n da i n s t a n c ia no gira en t o r no a la pretensión d el titular de la acción p e n al sino a la de los recurrentes. C o n s i d e ra que si b i en la Fiscalía debe velar por l os intereses de l as víctimas, a n te eventuales divergencias, p u e d en éstas apartarse de la posición de aquélla, con base en s us derechos a la verdad, a la j u s t i c ia y a la reparación, especialmente c u a n do se t r a ta de víctimas m e n o r es de edad 6 Casación sistema acusatorio No. 438 Hernán Jorge Ortega Carri cuyos derechos s on de r a n go c o n s t i t u c i o n al (art. 44)3. R e c u e r da el concepto de víctima adoptado por la legislación procesal, p a ra reiterar que t i e n en derecho a que no h a ya i m p u n i d ad y a u na doble i n s t a n c i a, todo ello c o mo resultado de un verdadero acceso a la administración de justicia. Señala q ue de n a da serviría a l as víctimas s er reconocidas en la actuación c on tales derechos si t u v i e r en que acogerse a las pretensiones de la Fiscalía. Así pues, concluye q ue la víctima estaba legitimada p a ra disentir de la sentencia de p r i m e ra i n s t a n c ia y el T r i b u n a l, i g u a l m e n te lo estaba, p a ra revisar la legalidad de

la actuación. Por ello, solicita no casar la sentencia. 2.2.2 Ministerio Público Advierte q ue d os s on l os p r o b l e m as jurídicos q ue p l a n t ea la d e m a n d a: p r i m e r o, si la víctima está compelida a aceptar l os resultados d el proceso, c u a n do la Fiscalía ha solicitado absolución y, segundo, si el T r i b u n al podía c o n d e n ar a n te un r e c u r so de la víctima, c u a n do medió solicitud de absolución del órgano acusador. Inicia c on u na referencia a l as facultades de la víctima en el proceso, recordando q ue si b i en su n a t u r a l e za es adversarial, la víctima es p r o t a g o n i s ta en a r as de la verdad, de la justicia y de la reparación y, por ende, tiene facultades que ejerce de m a n e ra autónoma. C i ta la sentencia C - 2 09 de 2 0 07 p a ra ^ Estas prerrogativas habrían sido reconocidas por esta Corporación, entre otras, en la sentencia 37449 de 2011. 7 Casación sistema acusatorio No. 4 3 ^^ Hernán Jorge Ortega Carragew advertir q ue a u n q ue en el j u i c io el p r o t a g o n i s mo de la víctima es m e n o r, su actuación se v i n c u la a los derechos que b u s ca satisfacer, entre l os cuales resalta el de i m p u g n ar decisiones adversas y controlar la inactividad de

la Fiscalía. Señala q ue el derecho de l as víctimas a i m p u g n ar decisiones que le s e an adversas, ha sido desarrollado por la sentencia C - 0 47 de 2 0 0 6, en c u a n to fijó la protección y el alcance del derecho a la impugnación de las víctimas; por la O NU en los principios de l u c ha c o n t ra la i m p u n i d ad (1 y 4); por la sentencia C - 6 51 de 2 0 01 que estableció que solo la Fiscalía tiene v oz en el j u i c i o, pero recalcó q ue debía siempre escucharse a la víctima; y, finalmente, p or l as sentencias C - 0 47 de 2 0 06 y la C - 9 79 de 2 0 0 6. En conclusión, e s t i ma q ue r e s u l ta innegable facultad de recurrir la absolución en el presente caso. En c u a n to al segundo p r o b l e ma que identifica, aclara que el superior debe revisar la cuestión decidida, únicamente desde los reparos planteados por el apelante. Indica q ue n u e s t ro s i s t e ma procesal adoptó el principio acusatorio, según el c u al no p u e de h a b er j u i c io s in un actor y es éste el que f o r m u la la pretensión p u n i t i v a. En estricto sentido, entonces, c u a n do el fiscal a b a n d o na su r ol acusador p a ra d e m a n d ar absolución, ello i m p l i ca un retiro

de cargos, por lo que en c u m p l i m i e n to del artículo 4 48 no podría e m i t i r se condena. Pero, la efectivización de l os 8 Casación sistema acusatorio No. 43837, Hernán Jorge Ortega Carrascal derechos de l as víctimas, hace q ue la s e g u n da i n s t a n c ia deba controlar si aquellos se v u l n e r a r on fruto, por ejemplo, de la omisión del fiscal. No tendría sentido si a la víctima se le p e r m i te r e c u r r ir la absolución y esta impugnación no p u e da conducir a la revocatoria de la decisión. Agrega que, c o mo q u i e ra que la víctima es un m e n o r, se activan d os categorías de protección n o r m a t i v a, t a n to a nivel n a c i o n al c o mo i n t e r n a c i o n a l, en el entendido que l os derechos de l os niños s on prevalentes y, de otra, q ue la condición de m u j er víctima de violencia s e x u al d e m a n da del E s t a do el c u m p l i m i e n to de obligaciones de investigación y sanción, de m o do q ue la rígida e s t r u c t u ra procesal ha de ceder a n te la necesidad efectiva de protección de l os derechos a la verdad y a la j u s t i c i a. C i ta c o mo m a r co n o r m a t i vo de tales aseveraciones, especialmente d el

derecho a un recurso j u d i c i al efectivo: u na resolución d el Consejo Económico y Social de 2 0 0 5, la Convención de l os derechos de l os niños (párrafo 1, art. 3 ), Directrices sobre j u s t i c ia p a ra niños víctimas (párrafo 8, apartado c), l as Reglas p a ra casos de violencia s e x u al c o n t ra m u j e r e s, el Pacto de S an José, la Convención B e l em do Pará y el Protocolo adicional sobre derechos económicos y sociales. Por todo ello, considera que la c o n d e na e m i t i da por el T r i b u n al es reflejo d el ejercicio efectivo a r e c u r r ir la absolución q ue tiene la niña víctima a la verdad, a la j u s t i c ia y a un recurso efectivo. E n t o n c e s, el cargo no está 9 Casación sistema acusatorio No. 4383^ Hernán Jorge Ortega Carrasca! l l a m a do a prosperar y, p or ende, solicita no casar la sentencia. C O N S I D E R A C I O N ES La Sala determinará si la sentencia condenatoria proferida en c o n t ra de HERNÁN J O R GE O R T E GA C A R R A S C A L, se emitió en un proceso viciado de n u l i d a d, t al y como lo asegura el d e m a n d a n te fundado en la causal de casación prevista en el n u m e r al 2 d el artículo 1 81 d el C.P.P./2004. La vulneración al debido proceso q ue se

d e n u n c ia habría consistido en que, no obstante la Fiscalía solicitó la absolución del procesado en sus alegatos finales, el T r i b u n al Superior de Cúcuta, al desatar la apelación interpuesta por el apoderado de la víctima, revocó el fallo de p r i m e ra instancia y decidió condenar. P or ese camino, se habría desconocido la previsión n o r m a t i va del artículo 4 48 ibídem, la n a t u r a l e za acusatoria de n u e s t ro sistema procesal y la línea j u r i s p r u d e n c i al que al respecto ha sostenido esta Corporación. En ese contexto, el p r o b l e ma jurídico a resolverse en sede de casación es el siguiente: ¿En un proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004, el juez, sea en primera o en segunda instancia, puede condenar al procesado cuando la Fiscalía ha solicitado su absolución? A n te t al interrogante, el recurrente, obviamente, p r o p u g na u na respuesta negativa a partir de razones sistémicas procesales y de congruencia del 10 Casación sistema acusatorio No. 438: Hernán Jorge Ortega Carras fallo. M i e n t r as que, los delegados de la Fiscalía General de la Nación y del M i n i s t e r io Público consideran que t al opción no se aviene c on la interpretación constitucional de los derechos de las víctimas, especialmente el de i m p u g n ar la sentencia absolutoria, y c on el ámbito legal de competencia de l os

jueces en segunda instancia. La dialéctica p r o p u e s ta i m p l i ca el abordaje insoslayable de los siguientes temas: la línea j u r i s p r u d e n c i al que en p u n to a las consecuencias de la petición de absolución por parte de la Fiscalía ha trazado la Sala, las características del s i s t e ma procesal adoptado por el Acto Legislativo No 0 03 de 2 0 02 y desarrollado por la Ley 9 06 de 2 0 0 4, las implicaciones de la titularidad de la acción penal, el r ol de la Fiscalía y de l os jueces en la terminación anticipada del proceso, el derecho de las víctimas a la impugnación de la sentencia absolutoria, el ámbito m a t e r i al de la competencia de l os jueces en s e g u n da instancia, y, por último, el principio de congruencia y la interpretación del artículo 4 48 del C.P.P./2004.

1. Linea jurisprudencial

I. Desde los m i s m os albores de la vigencia de la Ley 9 06 de 2 0 04 y h a s ta época reciente, de m a n e ra reiterada, la Sala ha sostenido q ue la solicitud de absolución elevada por el delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación d u r a n te l os alegatos finales del j u i c io oral, equivale a un "retiro de los

11 Casación sistema acusatorio No. 4383^ Hernán Jorge Ortega Carrq^gcaiT! cargos""^, por lo que en t al hipótesis al j u ez de conocimiento

no le queda otro c a m i no que el de emitir un fallo absolutorio. T al conclusión se refrendaría c on la previsión d el artículo 4 48 ibídem acerca d el principio de congruencia, según el cual no se puede condenar al acusado por un delito respecto del c u al no se h a ya solicitado t al decisión. L as principales razones q ue se h an esbozado en l os distintos p r o n u n c i a m i e n t os c o mo s u s t e n to de e sa tesis s on l as siguientes: En la sentencia d el 13 de julio de 2 0 0 6, radicado 15843, se manifestó que la Fiscalía era la titular de la acción penal, q ue el p r e m e n t a do artículo 4 48 prohibía la condena por delitos q ue h u b i e s en sido objeto de p e d i m e n to absolutorio y, p or último, q ue la congruencia se establece a h o ra sobre el trípode acusación - petición de condenasentencia. En efecto, en aquella ocasión, al precisar la diferencia en l as consecuencias q ue produce u na petición absolutoria d el órgano acusador, entre el régimen procesal actual y los anteriores, se concluyó que: En cambio, en aplicación de la ley 9 0 6 / 04 cuando el fiscal abandona su r ol de acusador para demandar absolución sí puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de l os cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello t an cierto q ue el juez en ningún caso puede

condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal (independientemente de lo que el Ministerio Público y el defensor soliciten), tal como paladinamente lo señala el art. 448 de la l ey 9 06 al establecer q ue (entre otro caso) la " Esa misma expresión se utiliza, entre otras providencias, en las sentencias del 13 de julio de 2006, Rad. 15843; y del 27 de octubre de 2008, Rad. 26099, así como también en el auto del 11 de septiembre de 2013, Rad. 43837, 12 Casación sistema acusatorio No. 4383 Hernán Jorge Ortega Carragee congruencia se establece sobre el trípode acusación -petición de condenasentencia. Así, u na gran diferencia se encuentra en este campo respecto de la ley 6 00 y el Decreto 2 7 00 en la medida en que - en contra de lo q ue ocurre en la l ey 906un juez de conocimiento puede condenar a un acusado a un mediando petición expresa de absolución por parte del fiscal, ministerio Público, sindicado y defensor. ^ Luego, en decisión del 22 de m a yo de 2 0 0 8, radicado 2 8 1 2 4, que retomó los f u n d a m e n t os de u na del 13 de abril de e sa m i s ma anualidad^, se s e n t a r on l as siguientes premisas: p r i m e r a, la acusación no es u na decisión j u d i c i al sino u na pretensión, de t al m a n e ra q ue al f o r m u l a r la la

Fiscalía no r e n u n c ia a la potestad de r e t i r ar l os cargos "pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no"; y, segunda, el j u ez está impedido p a ra a c t u ar de oficio porque es un s i s t e ma de partes. (...), lo concerniente a la congruencia como es regulada en la Ley 9 06 de 2004, en cuanto en el sistema acusatorio si el Fiscal retira l os cargos el Juez no puede emitir sentencia condenatoria, en la Sentencia d el 13 de abril de 2 0 08 (radicación 27413), la Sala de Casación Penal señaló: En el sistema regulado por la Ley 906, la fiscalía es la titular de la acción penal durante todo el proceso, de tal forma que al formular la acusación no renuncia a la potestad de retirar los cargos formulados, pues es dueño de la posibilidad de impulsarla o no. La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión. El Juez está impedido para actuar de oficio porque se está ante un sistema de partes. ' Idénticas consideraciones se reprodujeron en sendas sentencias proferidas en 2008: la del 13 de abril, Rad. 27413; la del 8 de octubre, Rad. 28361; y la del 27 de octubre, Rad. 26099. Así mismo, en la emitida el 3 de junio de 2009, Rad. 28649. Rad. 27413. ' Tales asertos se reiteraron en el fallo del 23 de julio de 2014, Rad. 36772.

13 Casación sistema acusatorio No. 43837 Hernán Jorge Ortega Carrasc» Por su parte, en providencia del 29 de j u l io de 2 0 0 8, radicado 2 8 9 6 1, se consideró q ue la capacidad dispositiva de la Fiscalía sobre la acción p e n al es l i m i t a da y se e n c u e n t ra m e d i a da por el c o n t r ol judicial, "(por contraposición al sistema Norteamericano, donde el funcionario cuenta con amplias prerrogativas para determinar cuándo y cómo hace decaer la pretensión punitiva)"; s in embargo, se admitió q ue existía u na situación en q ue t al discrecionalidad puede operar de m a n e ra autónoma y c on efectos absolutos, c u al es la c o n t e m p l a da en el artículo 4 48 de la Ley 9 0 6 / 2 0 0 4. Es i m p o r t a n te a n o t ar que en la decisión referenciada se advirtió que la disposición n o r m a t i va excepcional es lejana al contexto del s i s t e ma acusatorio colombiano, p u es la regla general es la inexistencia de u na potestad dispositiva de la acción penal, por lo que en p u n to a la cesación del ejercicio de la m i s m a, la Fiscalía sólo c u e n ta c on facultades de postulación. T al contexto de la persecución p e n al vendría demarcado p or el principio de legalidad y de intervención judicial. Esta norma, debe resaltarse, se m u e s t ra aislada dentro d el

contexto de lo q ue se decanta en el sistema acusatorio colombiano en torno de las facultades del fiscal, pues, se repite, bajo el imperio del principio de legalidad y dentro del entorno de las m uy limitadas posibilidades de disponer autónomamente de la acción penal, en la generalidad de l os casos, su potestad deviene en simple posibilidad de postulación, sujeta siempre a la decisión del juez (de control de garantías, en l os casos de aplicación d el principio de oportunidad, y d el juez de conocimiento, respecto de la solicitud de preclusión), sin q ue esa decisión opere solamente formal o limitada p or la manifestación del fiscal. 14 Casación sistema acusatorio No. 4383' Hernán Jorge Ortega Carrasoe En a u to del 29 de j u l io de 2 0 1 0, radicado 2 8 9 1 2, se hizo énfasis en los diferentes roles asignados a la Fiscalía General de la Nación en la Ley 6 00 de 2 0 00 y en la 9 06 de 2 0 0 4. En ese m a r co de la discusión, se manifestó que en el p r i m er estatuto el órgano acusador debía c u m p l ir la actividad probatoria únicamente en la etapa de la investigación porque en la c a u sa correspondía al juez, m i e n t r as que en la última n o r m a t i v i d ad 'el ente instructor es el que tiene la misión exclusiva de dar impulso de la acción penal y de allí el mandato contenido en el artículo 448,...'.^ En 2 0 1 2, en a u to d el 21 de m a r zo proferido en el

proceso radicado c on el número 3 8 2 5 6, se aseguró que la Fiscalía e ra "dueña de la acusación"^ y q ue este acto procesal -de parteestaba c o n f o r m a do no solo por el pliego y por su respectiva formulación oral, sino también por el alegato final en el j u i c i o, por lo que la habilitación al j u ez p a ra c o n d e n ar surgía desde la solicitud que en t al sentido elevara el órgano acusador. Así pues, si a pesar de u na petición de absolución originada en dicho ente, el j u ez decide condenar, lo q ue hace es a s u m i r, p or su p r o p ia v o l u n t a d, la función de titular de la acción penal. "Respecto del papel que cumple la Fiscalía en los dos sistemas de procedimiento, el de la Ley 600 de 2000 y el acusatorio de la Ley 906 de 2004, esta Corporación también ha tenido oportunidad de señalar que el papel asignado a la Fiscalía General de la Nación difiere con amplitud: en la Ley 600 de 2000 la actividad probatoria debía cumplirla únicamente en la etapa de la investigación, porque en la causa estaba a cargo del juez, mientras que en la Ley 906 de 2004, el ente instructor es el que tiene la misión exclusiva de dar impulso de la acción penal y de allí el mandato contenido en el artículo 448, según el cual "El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena". ' En la providencia del 7 de diciembre de 2012, Rad. 37596; se utilizó idéntico adjetivo.

15 Casación sistema acusatorio No. 4383 Hernán Jorge Ortega CarrascS En estricto sentido, cuando el juez condena p or un delito no contemplado en la acusación o respecto del cual la Fiscalía no pidió ese tipo de decisión, lo que hace es a s u m ir oficiosamente u na nueva acusación, "pues en últimas tan obligado está el funcionario judicial para absolver por el delito acusado, en los casos en que la fiscalía renuncia a la acusación, como lo está para condenar o absolver solamente por los hechos y la denominación jurídica que han sido objeto de acusación y no por otras" (sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28.649). Si se ha dicho que la acusación de la Fiscalía comporta un todo complejo entre su escrito, la formulación en audiencia y el alegato al final del juicio oral (en este caso exclusivamente en lo atinente a lo jurídico), c on igual alcance se entiende q ue la habilitación al juzgador surge desde que la solicitud de condena a q ue alude el apartado final d el artículo 4 48 se encuentre consignada (de m a n e ra expresa, eso sí), en cualquiera de esas tres fases. C on posterioridad, en a u to del 27 de febrero de 2 0 1 3, radicado 4 0 3 0 6, se dejó claro q ue el decaimiento de la acción p e n al a p a r t ir de la sola v o l u n t ad de la Fiscalía opera c u a n do solicita absolución en el alegato conclusivo y q ue

ello ocurría de m a n e ra excepcional si se tenía en c u e n ta que "no es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 el fiscal s ea dueño incondicional de la acción penal y q ue pueda a su arbitrio disponer de la misma". A h o ra bien, al i n t e n t ar justificar la excepción, la Sala consideró que t al opción se entendía lógica y jurídica en los casos en que aquél no logró c u m p l ir c on la p r o m e sa de acreditar la responsabilidad d el acusado. En ese orden, la petición de absolución debe conducir a ello por "simple sustracción de materia, o carencia jurídica de objeto". Ese m i s mo año, el 11 de septiembre, en el proceso radicado c on el número 4 3 8 37 se profirió un a u to en el que 16 Casación sistema acusatorio No. 4383 Hernán Jorge Ortega Carrases se esbozaron las siguientes ideas f u n d a m e n t a l es en t o mo al p r o b l e ma jurídico que habrá de resolverse:

1. La acusación es un acto de parte, por lo que u na petición de absolución proveniente de su titular equivale a un retiro de los cargos. De allí que, al j u ez de conocimiento no le s ea p e r m i t i do a s u m ir c o mo p r o p ia la acusación o t o m ar el r ol de acusador oficioso.

No obstante lo anterior, lo cierto es q ue ningún yerro se le puede atribuir al sentenciador p or haber proferido sentencia

absolutoria frente a la petición en tal sentido formulada por la fiscalía, en la audiencia del juicio oral. Ello es así, porque en el proceso de tendencia acusatoria que adopta la Ley 9 06 de 2004 la acusación es un acto de parte. Por tanto, u na petición como aquella, proveniente de su exclusivo titular, equivale a su retiro, sin que al juez de conocimiento le sea permitido, como ocurre en el sistema mixto acogido por la Ley 6 00 de 2000, a s u m i r la como propia o t o m ar el rol de acusador oficioso, en atención a lo que estime probado en el juicio. Por tanto, ante la petición absolutoria de la fiscalía la acusación decae y es por eso que el funcionario judicial no puede más que fallar según lo pedido.

2. La posibilidad de q ue el j u ez de i n s t a n c ia realice u na evaluación p r o b a t o r ia p a ra d e t e r m i n ar si la pretensión a b s o l u t o r ia de la Fiscalía carece de s u s t e n t o, r o m pe c on los principios que r e g u l an el proceso acusatorio, en particular, c on la autonomía del titular de la acción p e n al p a ra r e t i r ar la acusación y c on la prohibición q ue recae en el funcionario j u d i c i al p a ra ejercer p or sí m i s mo la t a r ea acusadora.

Significa lo anterior q ue al juez no le está dado, como así lo sugiere la impugnante, indagar si la prueba introducida en el juicio tiene o no la aptitud para demostrar la atipicidad de la

conducta y la no responsabilidad d el acusado, pues sobre el 17 Casación sistema acusatorio No. 4383" Hernán Jorge Ortega Carras ejercicio de un acto de parte, como lo es la formulación de acusación o su retiro, no puede ejercer control alguno. En contraste, su deber es verificar si aún persiste el ejercicio de la acción p or parte d el acusador, y si llegare a u na conclusión negativa, ya s ea porque se produjo retiro de la acusación o porque su titular reclamó la absolución, su determinación debe ser lógica y racionalmente la de acoger la solicitud formulada por la fiscalía. Por último, u n os días después, el 25 de septiembre de 2 0 1 3, en el proceso radicado con el No 4 1 2 9 0, la Sala reiteró su posición agregando q ue la m i s ma e ra u na derivación necesaria d el principio de congruencia, conforme a lo establecido en el p l u r i m e n t a do artículo 4 48 adjetivo: "Esa doble connotación del principio de congruencia implica, de un lado, que la Fiscalía conserva una cierta potestad para incidir de forma autónoma en las resultas del proceso, pues, si solicita absolución o se abstiene de pedir condena por el delito objeto de acusación o uno de ellos, invariablemente el juez debe absolver. (...)".

II. A pesar de la tesis j u r i s p r u d e n c i al d o m i n a n te que se acaba de exponer, u na posición divergente se plasmó en la sentencia del 27 de juüo de 2 0 0 7, Rad. 2 6 4 6 8, y se reprodujo

en dos decisiones posterioresio. Según ésta, la acusación es indisponible por la Fiscalía, por lo que ésta no c u e n ta con opciones como el desistimiento o el retiro de la m i s m a, advirtiéndose que la petición absolutoria al finalizar el juicio