CSJ - SP705-2020(51678)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP705-2020 Radicación N° 51.678 (Aprobado Acta No. 055) Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del procesado, contra la sentencia que profirió el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena el 25 de enero de 2017, en la cual condenó al ex Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES, como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Segunda Instancia No. 51.678

JAIME JosÉ GARCÍA MONTES

HECHOS

1. JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES en su condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, profirió sentencias favorables a los intereses de OSWALDO ÁLVAREZ ALMEIDA (11 de mayo de 19951), LUIS HUMBERTO ROJAS ZURCO (23 de septiembre de 19942) y LUIS DÍAZ OJEDA (27 de enero 1999), quienes demandaron a la empresa Puertos de ColombiaFONCOLPUERTOS, a fin de que les fueran reliquidadas cesantías, diferencias de la pensión de jubilación e intereses moratorios, basándose en la convención colectiva de dicha entidad, y que, al revisarse el interior de dichos procesos laborales, no se encontró

incorporada en ninguno de ellos.

2. A raía de dichas sentencias, luego de haber sido emitidas y ejecutoriadas, se impartieron órdenes de pago

(Oswaldo Álvarez Almeida -Resolución No 1082 del 29 de julio de 1997 por la suma de $27.368.280.874-, Luis Humberto Rojas Zureo - Resolución 1419 del 2 de julio de 1996por $33.526.575.45 y Luis Díaz Ojeda - Resolución 1493 del 23 de junio de 1995por un valor de $26.205.6926) que al pagarse causaron detrimento patrimonial al erario público, específicamente, a los bienes del fondo de liquidación de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia, por la cantidad anteriormente referida. ' Cuaderno Original - Segunda Instancia. Fiscalía General de la Nación. Recurso de apelación frente a la resolución de acusación, folio 9. Ibídem, folio 11. 2 3 Ibídem, folio 10. 4 Ibídem, folios 9 y 10. Ibídem, folio 11. 6 Ibídem, folio 10. Segunda Instancia No. 51.678

JAIME JosÉ GARCÍA MONTES

3. Mediante múltiples fallos proferidos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el ario 2001, fueron revocadas las precitadas providencias al considerar que se fundamentaron en convenciones colectivas de trabajo, las cuales no obraban en el expediente y, tampoco se observó constancia en donde se requería al Ministerio de Trabajo para que se aportara el ejemplar de la

misma7.

ANTECEDENTES PROCESALES

4. La Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, con fundamento en el informe presentado por los investigadores del Cuerpo Técnico de Investigación C.T.I, decretó la apertura de la investigación preliminar contra JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES, por su presunta participación en los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía.

5. Mediante resolución del 31 de julio de 20068 se declaró la conexidad procesal entre los procesos promovidos

por Oswaldo Álvarez Almeida, Luis Humberto Rojas Zurco y Luís Díaz Ojeda.

6. Desde que se inició la investigación penal el indiciado no compareció al proceso, por lo que se realizó la vinculación de GARCÍA MONTES mediante la declaratoria Cuaderno Original N° 2. Fiscalía General de la Nación, folio 192.

7 Cuaderno Original N° 1. Fiscalía General de la Nación, folio 62. 8 ,(cid:9) • ' 3 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JosÉ GARCÍA MONTES de persona ausente9, y se ordenó su captura en resolución del 22 de febrero de 2007. Materializada la misma, fue escuchado en diligencia de indagatoria el 21 de septiembre de 200910.

7. El 30 de mayo de 2008 le fue definida su situación jurídica», decisión en la que se declaró la preclusión de la investigación por el delito de prevaricato por

acción, dado el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción. Además, se le consideró presunto coautor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía (Art. 133 Inc. 3° del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995), imponiéndosele medida de aseguramiento. Finalmente, el 31 de diciembre de 2009, se profirió resolución de acusación contra JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES, como coautor del delito descrito12.

8. Desatado el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado contra la resolución de acusación13, fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en resolución del 17 de marzo de 2010, asignándose el conocimiento del proceso al Tribunal Superior de Cartagena. g Ibídem. Por medio de la resolución del 13 de marzo de 2007, folios 67 a 71. 10 La diligencia de indagatoria fue adelantada a través de funcionario comisionado

(Fiscal Noveno Delegado ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de CorozalSucre. Cuaderno original N° 1, folios 226 a 238. " Ibídem, folios 77 a 92. 12 Cuaderno Original N°2, Fiscalia General de la Nación, folios 169 a 194. 13 Ibídem, folios 225 a 232. 4 Segunda Instancia No. 51.678

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9. El citado Tribunal, mediante providencia del 30 de

agosto de 2010, se pronunció frente a la solicitud de libertad impetrada por el defensor del procesado, determinando la revocatoria de la medida de aseguramiento que le fue impuesta, y se ordenó su libertad inmediata. No obstante, en respuesta al recurso de apelación interpuesto contra esta nueva providencia del Fiscal 56 Delegado ante la C.S.J, en fallo de 11 de mayo de 2011, se le impuso al procesado las medidas de aseguramiento de vigilancia electrónica, prohibición de salir del país y caución prendaria14.

10. Tras adelantarse la audiencia preparatoria los días 13 y 27 de junio de 2012 respectivamente, y la audiencia pública de juzgamiento el 25 de noviembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió fallo condenatorio el 25 de enero de 201715.

11. Dada la discrepancia de la defensa con la decisión del Tribunal, se presentó memorial solicitando se corrigiera y aclarara la sentencia frente a la aparente inmediatez de la orden de captura ordenada en el apartado segundo de la parte resolutiva; finalmente, agregó le fuera concedido el recurso de apelación contra la sentencia, en tanto consideró el apoderado que, la norma empleada para la tasación de la pena y la concesión del subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena presentaba inconsistencias, pues se le aplicó una que en su criterio no corresponde a la adecuada.

Providencia que resuelve recurso de apelación, folios 6 - 16. 14 Cuaderno Principal, folios 296, 351 y 445 respectivamente.

15 Segunda Instancia No. 51.678

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12. En auto del 03 de noviembre de 2017, el Tribunal atendió la solicitud de aclaración de la defensa, indicando que el cumplimiento de la orden de captura prevista se supedita a la ejecutoria de la sentencia de primera instancia16. Entendiendo que todos los demás puntos de controversia señalados por el apelante en el recurso de apelación constituían cuestionamientos directos contra la providencia, procedió a conceder el recurso de apelación, en el efecto suspensivo, frente a esta Sala.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

13. El Tribunal, al reseñar los hechos objeto de investigación y las actuaciones procesales, con fundamento en la resolución acusatoria, valoró como manifiestamente contrarias a la ley17 las providencias emitidas por el investigado, las cuales generaron un pago indebido en favor de terceros respecto de los cuales ostentaba deber de custodia por motivo de sus funciones, generando detrimento patrimonial al Estado.

14. Dicho menoscabo se materializó mediante las órdenes dirigidas a la Empresa de Puertos de Colombia, dictaminando el pago a favor de los ex trabajadores LUIS 16 Cuaderno Principal. Sentencia de adición y aclaración respecto del fallo de primera instancia, folio 514. Consideró el Tribunal: "Así, en nuestro caso particular observamos que el defensor de Jaime José García Montes como primer punto solicita la adición y/o aclaración de la sentencia de primer grado, bajo el entendido que, al no venir cobijado su defendido con medida de aseguramiento durante el transcurso de la actuación, no resultaba procedente que la Sala librara orden de captura hasta tanto la

sentencia quedara ejecutoriada". 17 Cuaderno Principal, fallo de primera instancia, folios 445 y ss. 6 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES HUMBERTO ROJAS ZURCO, LUIS DÍAZ OJEDA y OSWALDO ÁLVAREZ ALMEIDA, por concepto de acreencias labores carentes del sustento probatorio necesario, valorados, en su orden, cercanos a 33, 26 y 27 millones de pesos18. Así, se dio por configurado el punible de peculado por apropiación en favor de terceros.

15. Ahora bien, con relación a la existencia de las convenciones colectivas de trabajo, las cuales debieron fungir como sustento normativo para proferir las sentencias de los tres casos examinados, estableció el A quo que ningún documento en el expediente permitía determinar una valoración sobre el contenido dichas normas convencionales llamadas a regular cada caso en particular por parte del procesado. Es decir, tales sentencias se profirieron sin la antelación de fundamento jurídico plausible.

16. Luego de ello, de conformidad con las inquietudes plasmadas por la defensa en su alegato de conclusión, el Tribunal invocó en la parte motiva del fallo la tesis de esta Sala respecto a la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, cuando los jueces toman decisiones indebidas sobre bienes oficiales que están bajo su administración. Esto es claro para el A quo en tanto la vinculación entre el juez y los bienes respecto de los cuales profiere decisiones no • deriva de una asignación de competencias, sino de un deber funcional (relación jurídica)

en virtud del cual también funge como administrador/9 . Cuaderno Principal, sentencia de primera instancia, folio 455. 18 19 Ibídem, folio 462. 7 Segunda Instancia No. 51.678

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17. Frente a los elementos objetivos del peculado por apropiación en favor de terceros como tipo penal, atinente la conducta del procesado, estableció y dio por satisfechos: i) la condición de servidor público del ex juez; ii) el abuso del ejercicio de sus funciones y la relación de disponibilidad jurídica sobre los bienes del Estado que ostentaba; iii) la disposición de tales bienes y, iv) el provecho ilícito en favor de terceros derivado de su comportamiento.

18. El dolo como elemento subjetivo, fue puesto de presente por el Tribunal, en tanto manifestó que el proceder de GARCÍA MONTES se dio "soslayando la falta de una actividad probatoria seria y razonada"20 por parte de los demandantes en los procesos cuyo conocimiento avocó, teniendo conocimiento y voluntad sobre la carga procesal en cabeza de ellos.

19. Así las cosas, concluyó que la conducta desplegada por el procesado resultó típica, antijurídica y culpable frente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

20. En lo concerniente a la dosificación punitiva, la primera instancia determinó aplicar el sistema de cuartos previsto en la Ley 599 de 2000 por resultar más favorable al procesado. Para ello, dispuso aplicar el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, reformado por la Ley 190 de 1995,

al ser la normatividad vigente para el momento de los hechos.21 20 ibídem. 21 ibídem, folio 467. 8 Segunda Instancia No. 51.678

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21. Conforme a lo anterior, el Tribunal resuelve condenar a JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES a la pena principal de 80 meses de prisión y multa por el valor de lo apropiado (sumas que superaron los 86 millones de pesos, materializadas durante los arios 1995-199622), así como la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, al encontrarlo autor responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado en concurso homogéneo sucesivo.

22. Adicionalmente, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena puesto que —partiendo de la dosificación punitiva previamente realizadasuperaba el quantum establecido por la ley penal para otorgar dicho subrogado.

Además, no concedió el beneficio de prisión domiciliaria, en tanto no se cumplía el presupuesto contenido en el artículo 38 original de la Ley 599 de 2000, dado que la pena impuesta no puede ser superior a los 5 arios de prisión23.

RECURSO DE APELACIÓN

23. La defensa solicitó se reconsidere por parte de la Sala Penal, el criterio atinente a la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, cuando los jueces toman decisiones indebidas respecto de bienes oficiales, los cuales en razón de su deber funcional, se predica que están bajo su administración. Al respecto el

apelante afirmó lo siguiente: 22 Ibídem, folio 461. 23 Ibídem, folios 477 y 478. 9 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES (...) puesto que con ese planteamiento el juez civil que dispone 4 ilegalmente de mis bienes, estaría igualmente administrándolos, a raíz de esa facultad, lo que desdice del término y sentido natural de «administrar». Mientras que este sea el de llevar un control directo y dispositivo de los bienes de otro, debidamente especificados o determinados en su especie, no será posible que un juez por el solo hecho de poder dictar sentencias vinculantes, ya pueda sin más estimarse administrador de la cosa pública... lo que habría sería un delito de prevaricato y un acto de determinación y/ o autoría mediata, para longa manus, imponerle inculpablemente la apropiación por hurto a un tercero, a favor de otro"24 El replanteamiento de dicho criterio es relevante para el apelante toda vez que, de descartarse dicha tesis, sólo podría subsistir el prevaricato como delito imputable al procesado, y no el peculado; en consecuencia, prescrito el primero, no subsistiría reproche jurídico posible contra GARCÍA MONTES por los hechos acusados. Además, la inexistencia de motivación por parte del Tribunal sobre la tipicidad (en sus aspectos objetivo como subjetivo) respecto al tipo penal de peculado, indicando que el A quo se limitó a analizar dichos supuestos únicamente frente al punible de prevaricato.

24. El recurrente reprocha que el Tribunal de primera

instancia no otorgó valor probatorio a la narrativa manifestada por su defendido, tanto en diligencia de indagatoria como en la propia audiencia de juzgamiento25. Según él, no sólo no se valoró por parte de la primera instancia dichas declaraciones, sino que resultaba ser carga 24 Ibídem, folio 504. 25 Ibídem, folio 507. 10 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES del juzgador desvirtuar tales aseveraciones (referentes a la existencia de las convenciones colectivas del trabajo en los procesos estudiados)26.

25. Afirmó la defensa que el Tribunal "matemáticamente se equivocó en imponer una pena basada en el estatuto anticorrupción, - Ley 190 de 1995 - que expresamente esta misma Sala [Sic] y la Honorable Corte habían excluido de toda aplicación"27. Sustenta lo anterior en jurisprudencia de esta Corporación y cita: "El llamado estatuto anticorrupción, con el que, entre otras cosas, se aumentó las penas de los delitos contra la administración pública, contenido en la Ley 190 de 1995, entró en vigencia el 6 de junio del mismo año, esto es, casi un mes después de proferirse la última de las mencionadas sentencias, razón por la cual la pena aplicable es la prevista en la ley anterior, a menos que la nueva fuera más benigna al ciudadano investigado.

Así en vigencia del inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2° de la Ley 43 de 1982, la pena de prisión prevista para el peculado,

cuando el monto de lo apropiado sobrepasaba de quinientos mil pesos, era de cuatro a quince años de prisión. La posición del apelante, según la cual, frente a una eventual condena y por tanto como parámetro para evaluar la procedibilidad de la medida asegurativa privativa de la libertad, se debería aplicar la pena de prisión contenida en la posterior Ley 190 de 1995, seto [Sic] es, de seis a quince años, resulta inaceptable; sencillamente por ser abiertamente contraria al principio de favorabilidad"28.

Ibídem. El apelante manifestó: "(...) Sobre estas tres afirmaciones, ¿qué pruebas ha 26 entregado la fiscalía o el H. Tribunal? Ninguna. Sólo ha [sic] se ha especulado en razonamientos hipotéticos, pero de ninguna manera ha encontrado pruebas que le contradigan".

Cuaderno Principal sustentación del recurso de apelación, folio 503. 27 Cuaderno Principal, folio 502. Se cita a su vez la sentencia CSJ SP, 11 may. 2011, 28 rad. 35.900. 11 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JosÉ GARCÍA MONTES Por ello, solicitó se reconsidere cuál resulta ser la norma vigente y aplicable al caso de su prohijado y, respectivamente, sea dosificado nuevamente el monto de la pena.

26. Como consecuencia de la presunta equivocación del Tribunal en la dosificación de la pena, el apelante requirió le fuese concedida al procesado la suspensión de la ejecución condicional de la pena, puesto que corregido dicho yerro "deben excluirse las razones objetivas que se expresaron para no

hacerlo merecedor a la suspensión de la pena"29. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.(cid:9) Competencia de la Sala

27. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, tiene la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria que profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena contra el ex Juez Segundo Laboral del Circuito de la misma

ciudad JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES.

2. Asuntos a resolver

28. Se expondrá el criterio actualmente aplicable por esta Sala sobre la capacidad de disposición ostentada por los jueces respecto de bienes oficiales, junto con la 29 Ibídem, folio 503.

12 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES consumación del delito de peculado para así establecer la legislación correspondiente, ya que el Tribunal manifestó que la norma adecuada resultaba ser el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 (peculado por apropiación) modificado por la Ley 190 de 1995; en contraste, el apelante solicita se aplique dicha norma, pero sin la precitada modificación.

29. Así mismo, se confrontará el testimonio del procesado frente al acerbo probatorio existente a fin de determinar su responsabilidad.

3. Caso Concreto 3.1. Configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, cuando el juez no tiene la disponibilidad directa sobre los bienes del

Estado

30. El recurrente manifiesta que su defendido no incurrió en el tipo penal de peculado por apropiación en favor

de terceros, pues «no será posible sostener que un juez por el solo hecho de poder dictar sentencias vinculantes, ya pueda sin más estimarse administrador de la cosa pública"30. Debido a ello, procederá esta Sala a resaltar el criterio adoptado en pacífica jurisprudencia frente a la disponibilidad jurídica por parte de los jueces respecto de bienes relacionados con sus decisiones: Cuaderno Principal. Sustentación del recurso de apelación, folio 504. 30 13 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JosÉ GARCÍA MONTES "La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La frente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por

fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración"3/.-Negrillas fuera del' texto original-.

31. Este criterio se ha mantenido incólume y ha sido ratificado permanentemente por esta Sala32, así frente al punible de peculado por apropiación, se ha mencionado lo siguiente: "En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de undeber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el Sentencia de 3 de agosto de 1976. Citada en: CSJ - SP 4 oct. 1994, Rad. 8729.

31 Esta tesis ha sido aplicada en un proceso similar en donde resulta procesado de 32 igual forma el apelante GARCÍA MONTES. Véase: CSJSP, 12 sep. 2018, Rad. 51.684. 14 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JosÉ GARCÍA MONTES implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero

que estaban en cabeza de la Nación, pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio".33 -Negrillas fuera del texto original-.

32. Siguiendo el precedente jurisprudencial señalado, resulta claro que a través de las providencias favorables a los intereses dé OSWALDO ÁLVAREZ ALMEIDA (11 de mayo de 199534), LUIS HUMBERTO ROJAS ZURCO (23 de septiembre de 199439 y LUIS DÍAZ OJEDA (27 de enero 199536), quienes demandaron a la empresa Puertos de ColombiaFONCOLPUERTOS, GARCÍA MONTES dispuso ilegítimamente del patrimonio del fondo de liquidación de pasivo social de la Empresa Puertos de Colombia — FONCOLPUERTOS - con ocasión de sus funciones como Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena en los procesos laborales señalados, en tanto ostentó una relación jurídica con ocasión al ejercicio de sus funciones, y en virtud del cual administró tales capitales mediante múltiples fallos contrarios a derecho, siéndole reprochable las conductas por las cuales fue acusado y condenado.

33. Sobre este aspecto, se confirma la decisión de primera instancia.

CSJ-SP, 6 mar. 2003, Rad. 18.021.Reiterado en: SP9094, 15 jul. 2015, Rad. 33 43.839; CSJ-SP364-2018, 21 feb. 2018, Rad. 51.142; SP5508-2019, 02 may. 2019, Rad. 49.172 y recientemente en: SP420-2020, 19 feb. 2020, Rad. 54.244.

Cuaderno Original - Segunda Instancia. Fiscalía General de la Nación. Recurso de 34 apelación frente a la resolución de acusación, folio 9. Ibídem, folio 11. 35 Ibídem, folio 10. 36 15 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ. GARCÍA MONTES 3.2. De las declaraciones rendidas por el procesado frente a su responsabilidad penal

34. El recurrente censura que la primera instancia no valoró las declaraciones rendidas por el procesado, en particular las que fueron expresadas en la audiencia pública de juicio, frente a las cuales no fueron controvertidas ni desarrolladas por parte del Tribunal, para argumentar la condena que se profirió en su contra.

35. Debe aclararse preliminarmente que el punto central de las declaraciones del procesado, tienen que ver con la incorporación de las convenciones colectivas de trabajo, con las cuales se falló en los tres procesos referidos anteriormente. De la revisión del expediente esi evidente la inexistencia de las convenciones colectivas de trabajo en la foliatura de los tres procesos fallados por GARCÍA MONTES -tan es así que la defensa en la sustentación del recurso de alzada no cuestiona tal conclusión-, toda vez que no se da cuenta de ellas en ningún cuaderno obrante dentro del proceso37.

36. El apelante echa en falta particularmente las declaraciones rendidas por el acusado en la audiencia de juzgamiento, de las cuales esta Sala transcribe las que resultan relevantes para la presente disertación: "Es el mismo H. Tribunal [Sic] quien le pregunta: El

ente fiscal asegura que no correspondían estrictamente a 37 Cfr. Calificación del mérito del sumario. Fiscalia 56 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Fls. 186 ss; y Cuaderno Original N° 1Indagatoria del Procesado Fls. 226-238. 16 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES lo reclamado sino que se excedían, cobros que no les pertenecían. CONTESTA EL PROCESADO: No acepto esa formulación [Sic] todas esas sentencias eran respaldadas en los acuerdos convencionales [Sic] nunca me extralimite [Sic]. Pregunta el suscrito como defensor técnico: Se ha dicho que las convenciones no estaban incorporadas [Sic] que nos puede decir: Contesto [Sic]: esas convenciones si estaban en cada proceso y eran analizadas en cada fallo, es mas [Sic] en uno de estos procesos, el del señor Ameno Olmos [Sic]38 la fiscalía en principio me acusó porque no existía esa convención [Sic] luego en el curso del proceso ella solicitó esa convención y el fondo de pasivo social se la envió [Sic] ya la acusación no fue por falta de ese documentos [Sic] sino por errores aritmético. [Sic] En cada proceso si estaba la convención que respaldaba ese fallo.39"- Negrillas fuera de texto-.

37. De la anterior declaración puede apreciarse, que además de la inexistencia de las discutidas convenciones colectivas en la foliatura de los procesos, tal como lo estimó el Tribunal Superior de Cartagena, se apreciaron otras circunstancias relevantes dentro del proceso para sustentar

su fallo, como: i)(cid:9) La incongruencia en la fecha de incorporación de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1989-1990 en el proceso fallado a favor de OSWALDO ÁLVAREZ ALMEIDA. Tal recepción constó a 23 de septiembre de 199540, es decir, aproximadamente 4 meses luego de proferida la decisión correspondiente. Sobre este punto se alegó por el procesado que dicho yerro consistió en una Se presenta una confusión con el nombre, al parecer se refiere a Oswaldo Álvarez 38 Almeida. 39 Cfr. Folio 507 y 508. Cuaderno principal. Sustentación del recurso de apelación. Declaraciones rendidas en audiencia de juicio, véase minuto 11:37 en adelante. 40 Cfr. Folio 103. Expediente del proceso fallado a favor de Oswaldo Álvarez Almeida. 17 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES equivocación de la Oficial Mayor SONIA MERCADO VERGARA sobre el año señalado en el radicado41. Además, para justificar esa imprecisión temporal, argumentó que la referida funcionaria se equivocó al indicar el año en que debía fechar la foliatura, esto es que tal error se cometió en el mes de septiembre. Ante tal argumento la Sala advierte que, cuando el sentido común indica que a tal altura del año el funcionario judicial ya tiene presente la anualidad en la que se encuentra, no es creíble dicha apreciación. Además que advertido el yerro, era su deber corregirlo. ii)(cid:9) Es un hecho comprobado la omisión del folio

donde debió reposar la convención colectiva en laprovidencia emitida por el ex juez al fallarlo42, ante ello GARCÍA MONTES indicó que en un espacio foliado - para los 3 expedientes-, debía reposar la convención colectiva y que, basado en ello, tomó las determinaciones ahora tachadas como prevaricadoras. Dicho espacio en blanco denota una acción dolosa, a fin de tratar de demostrar la supuesta existencia de dichos documentos, y que luego de redactada la sentencia, dicho "vacío" fue llenado por la Secretaría", pero, no esgrimió razón alguna para que esa indicación faltante jamás se hubiese completado, más allá de decir que debió olvidarse". Este argumento esgrimido por el procesado con sus aseveraciones en el juicio, como se transcribió 41 Cfr. Folio 230. Ibídem. Indagatoria del procesado. 42 Cfr. Folio 108. Expediente del proceso fallado a favor de Oswaldo Álvarez Almeida. " Declaraciones rendidas en audiencia de juicio, véase minuto 20:40 en adelante. 44 Ibídem. Minuto 21:00 en adelante. Ratificado por la indagatoria realizada a la Oficial Mayor SONIA MERCADO VERGARA, Cuaderno Original No 3. Fls. 1 y 2. 18 Segunda Instancia No. 51.678 JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES precedentemente se contradice con lo transcrito anteriormente de la audiencia de juicio, en la cual afirmó que sí existían en los procesos las referidas convenciones de trabajo y, con base en su existencia profirió las sentencias

favorables a los demandantes. iii)(cid:9) La fundamentación normativa y probatoria de la sentencia fallada a favor de LUIS DÍAZ OJEDA en una convención colectiva cuyo rango temporal (1991-1993) que distaba claramente del pertinente para resolver, según los hechos presentados y discutidos en el proceso (1989-1990), situación ante la cual, el procesado se limitó a señalar repetidas veces que dicho pacto laboral, se encontraba en el expediente al momento de proferir los citados fallos.

38. Dado lo anterior, esta Corporación considera que el procesado no logró aportar una justificación satisfactoria en sus intervenciones, al carecer de fundamentación probatoria que las corrobore.

39. Desde la perspectiva de la sana critica, s