CSJ - SP7087-2016(47079)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrados ponentes SP7087-2016 Radicación No. 47079 Aprobado Acta No. 167 Bogotá D.C., primero (1°) de junio de dos m il dieeiséis (2016).

I. VISTOS Luego de i n a d m i t i da la d e m a n da y cumplido el término para que se elevara petición de insistencia, procede la Sala a emitir fallo de casación oficioso respecto de la sentencia proferida el 31 de julio de 2 0 15 por el T r i b u n al Superior de Cali, confirmatoria de la emitida por el Juzgado 21 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la m i s ma ciudad, que condenó a H U B E R N EY O S P I NA Q U I C E NO como autor del delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa en concurso con fabricación, tréifico, porte o tenencia de a r m as de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. HECHOS F u e r on narrados así por el juez de segunda instancia: El día 12 de julio de 2011, siendo las seis y media de la

mañana sobre la calle 125 con carrera 26H de la ciudad Radicación 47079 Huberney Ospina QuicerrjBr de Cali, transitaba Cristian Andrés Hinojosa Quiceno, quien se encontraba haciendo una ronda de vigilancia por el sector, cuando de repente apareció por su espalda HUBERNEY OSPINA QUICENO y sin mediar palabra le

disparó dejándolo gravemente herido, siendo trasladado a un centro asistencial en donde le salvaron la vida.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. Al día siguiente de los h e c h o s, a n te el J u z g a do 21

P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de la c i u d ad de C a l i, se legedizó la c a p t u ra de H U B E R N EY O S P I NA Q U I C E N O, se le formuló imputación c o mo a u t or del delito de h o m i c i d io agravado t e n t a do (artículos 1 03 y 1 04 n u m e r al 7° del Código Penal) en c o n c u r so c on el p u n i b le de fabricación, tráfico, p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego (artículo 3 65 ibídem) y se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en c e n t ro de reclusión.

2. El 12 de s e p t i e m b re de 2 0 11 la Fiscalía presentó escrito de acusación en el q ue reiteró el cEirgo a t r i b u i do al p r o c e s a do en la a u d i e n c ia p r e l i m i n a r, y q ue formuló en a u d i e n c ia de 30 de s e p t i e m b re siguiente a n te el J u z g a do 21

P e n al d el C i r c u i to c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de la c i u d ad de Cali.

3. C u l m i n a d as l as a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y de j u i c io oral, la c i t a da a u t o r i d ad el 5 de s e p t i e m b re de 2 0 1 2, condenó a H U B E R N EY O S P I NA Q U I C E NO c o mo a u t or de l os delitos de h o m i c i d io agravado en la m o d a l i d ad de t e n t a t i va y p o r te de a r m a s, imponiéndole la p e na de 2 56 m e s es de prisión y c o mo s a n c i o n es accesorias la inhabilitación p a ra el ejercicio de

2 Radicación 47079 Huberney Ospina Ouicenií d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, y la prohibición p a ra el p o r te de a r m as de fuego p or el m i s mo término de la sanción p r i n c i p a l. Se ordenó i g u a l m e n te q ue el p r o c e s a do c o n t i n u a ra p r i v a do de la l i b e r t a d, p or c u a n to no procedían l os m e c a n i s m os s u s t i t u t i v os y de suspensión de la p e na de

prisión.

4. La s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia de p r i m e ra i n s t a n c ia f ue i m p u g n a da p or el defensor del a c u s a d o, s i e n do c o n f i r m a da i n t e g r a l m e n te p or el T r i b u n al S u p e r i or de C a li en decisión de 31 de j u l io de 2 0 1 5.

5. C o n t ra el fallo del ad quem, la m i s ma p a r te i n t e r p u so d e m a n da de casación la c u al fue i n a d m i t i da en a u to de 16 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, y al a d v e r t i r se un posible y e r ro en el cálculo de la p e na p r i n c i p al y accesorias, d i s p u so la S a la q ue en firme el a u to i n a d m i s o r io d el libelo, l as diligencias r e t o r n a r an al d e s p a c ho d el p o n e n te p a ra e m i t ir o f i c i o s a m e n te s e n t e n c ia de casación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación oficiosa es la f a c u l t ad o t o r g a da p or la L ey a la C o r te c u a n do q u i e ra q ue a d v i e r ta vicios o e r r o r es q ue no

h an sido p r o p u e s t os en la d e m a n da y q ue i m p l i q u en el d e s c o n o c i m i e n to de d e r e c h os del p r o c e s a d o, en o r d en a q ue p u e da p r o n u n c i a r se e m i t i e n do u na decisión de f o n do restableciendo la garantía c o n c u l c a d a. 3 Radicación 47079 Huberney Ospina Quiceno i Así se d e s p r e n de del i n c i so tercero del artículo 1 81 dé la L ey 9 06 de 2 0 04 q ue a la l e t ra dice: «En principio, la Carie no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo». De igual f o r m a, ha indicado la Sala que en los casos en los que procede la casación oficiosa, p or obvias razones no es necesario convocar a la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de q ue t r a ta el artículo 1 84 d el Código de Procedimiento Penal, c o mo que la m i s ma está prevista p a ra que se realice un debate oral en t o mo a la d e m a n da admitida, el c u al se descarta c u a n d o, c o mo en este evento, el escrito ha sido

rechazado. (CSJ, AP 19 Feb 2 0 1 4, rad. 4 2 9 3 6) En e s ta ocasión la i r r e g u l a r i d ad q ue advirtió la C o r te tiene q ue ver c on el m o n to de la p e na p r i n c i p al c o mo de la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas y la de prohibición de p o r te de a r m as de fuego, las cuales f u e r on i m p u e s t as p or el m i s mo término de la sanción p r i n c i p al de prisión, esto e s, 2 56 equivalentes a 21 años y 4 meses. A d i c i o n a l m e n t e, se cometió un e r r or aritmético en el cálculo de la sanción p r i v a t i va de la libertad, h a b i da c u e n ta q ue al aplicar la proporción de r e b a ja p or t r a t a r se de u na c o n d u c ta t e n t a d a, el e x t r e mo máximo se fijó en 5 40 m e s es c u a n do el correcto es el de 4 50 m e s es de prisión. 4 Radicación 47079 Huberney Ospina Quicem La a n t e r i or situación, en lo q ue atañe a la p e na de prisión y de inhabilitación paira el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas, i m p l i ca la trasgresión del p r i n c i p io de

legalidad de la p e na y, del p r o c e d i m i e n to p a ra el cálculo de la sanción en lo relativo a la prohibición de p o r te y t e n e n c ia de a r m as de fuego, m o t i vo p or el q ue se p r o c e de a a j u s t ar la s e n t e n c ia en estos precisos aspectos. Pena de prisión respecto del delito de homicidio El delito de h o m i c i d io agravado c o n t e m p la u na sanción de 4 00 a 6 00 m e s es de prisión, r a n go q ue p or t r a t a r se de un delito t e n t a do de a c u e r do c on lo previsto en inciso p r i m e ro del artículo 27 del Código P e n a l, se r e d u ce a la m i t ad en el mínimo s in q ue el máximo p u e da s u p e r ar s us tres c u a r t as peirtes, es decir, el r a n go de p u n i b i l i d ad oscila e n t re 2 00 y 4 50 m e s es de prisión, de d o n de los c u a r t os se d i s c r i m i n an así: el p r i m e r o, 2 00 a 2 6 2 .5 m e s e s; el s e g u n d o, 2 6 2 .5 a 3 25 m e s e s; el tercero, 3 25 m e s es a 3 8 7 .5 m e s es y el c u a r t o, 3 8 7 .5

a 4 50 m e s e s. S i g u i e n do l os criterios aplicados p or el tallador de p r i m e ra i n s t a n c i a, la p e na c o r r e s p o n de calcularse d e n t ro del p r i m er c u a r t o, 2 00 a 2 6 2 .5 m e s es de prisión, p or m a n e ra q ue p a r t i e n do del mínimo, a p l i c a n do la proporción q ue t u vo en c u e n ta el a quo, 2 3 . 5%L se obtiene q ue ésta c o r r e s p o n de a 1 Esta resulta de la diferencia que entre 200 y 285 meses, rango en ei que se fijó el primer cuarto y que equivale a 85 meses, correspondientes ai 100%; como la sanción para el tipo base de homicidio se tasó en 220 meses de prisión, es decir, el incremento sobre el mínimo fue de 20 meses, el porcentaje de tal cantidad es de 23.5%, sobre los 85 meses que era el máximo posible a aumentar. 5 Radicación 47079 Huberney Ospina Quicen^ 1 4 . 68 m e s e s, los c u a l es s u m a d os a los 2 00 m e s e s, arrojaijl u na p e na p a ra el delito de h o m i c i d io agravado en t e n t a t i va de 2 14 m e s es y 20 días de prisión. A este m o n t o, a p l i c a n do la proporción q ue c o r r e s p o n de

t e n i e n do c o mo b a se la sanción i m p u e s ta p or el delito de h o m i c i d io p or el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia q ue fue de 2 20 m e s e s, frente a los 36 q ue i m p u so p or el c o n c u r so c on el delito de p o r te ilegal de a r m a s, se obtiene un porcentaje de 1 6 . 3 6 %, el q ue aplicado a l os 2 14 m e s es y 20 q ue es el equivalente a la sanción c o r r e c t a m e n te t a s a da p a ra el h o m i c i d i o, a r r o ja un m o n to de 35 m e s es y 3 días p or el delito c o n c u r r e n t e, m o t i vo p or el c u al el m o n to definitivo p a ra la p e na de prisión es de 2 49 m e s es y 23 días. Pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas C o mo se indicó en párrafos precedentes e s ta p e na accesoria se i m p u so en un m o n to s u p e r i or al l e g a l m e n te p e r m i t i d o, lo c u al i m p l i ca u na trasgresión al p r i n c i p io de legalidad de la sanción q ue aplica, t a n to p a ra l as p e n as principales, c o mo p a ra las accesorias. S o b re el p a r t i c u l ar la Corporación se ha p r o n u n c i a do

así: «Frente a este último aspecto, conviene a d v e r t ir q ue el p r i n c i p io de l e g a l i d ad no solo i n v o l u c ra l as p e n as «principales» de prisión, m u l ta y «las demás p r i v a t i v as de otros d e r e c h os q ue c o mo t al se c o n s a g r en en la p a r te 6 Radicación 47079 Huberney Ospina Quiceno especial» d el Código Penal, según lo dispone su artículo 3 5, sino q ue también a b a r ca las accesorias». (CSJ, SP 12 F e. 2 0 1 4, r a d. 4 2 4 3 8 ). En d e s a r r o l lo de d i c ha máxima d el dere cho s a n c i o n a d o r, el legislador p u n i t i vo consagró de m a n e ra e x p r e sa n o r m as s u s t a n c i a l es en l as q ue se i n d i ca c on claridad, no solo la definición de c a da u na de las s a n c i o n es accesorias y /o p r i v a t i v as de o t r os d e r e c h os d i s t i n t os al de la l i b e r t ad de locomoción (eirtículos 43 a 50 del Código Penal), s i no también su término de duración. Es a si q ue el artículo 51 de la Ley 5 99 de 2 0 00 en su i n c i so p r i m e r o, i n d i ca q ue la inhabilitación p a ra el ejercicio

de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas tendrá u na duración de cinco (5) a v e i n te (20) años, salvo en los c a s os del i n c i so 3° del artículo 52 del m i s mo e s t a t u t o, es decir, c u a n do t e n g an relación d i r e c ta c on la c o n d u c ta p u n i b l e, p u es en t al e v e n to se impondrá p or un t i e m po i g u al al de la p e na a la q ue accede y h a s ta p or u na t e r c e ra p a r te más s in exceder el máximo q ue prevé la ley. Y c o mo excepción a este límite máximo de 20 años la n o r ma c o n t e m p la los c a s os en los q ue la c o n d e na p e n al se i m p o ne c o n t ra p e r s o n as q ue h an c o m e t i do delitos c on afectación al p a t r i m o n io del E s t a d o, p u es en t al situación la inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas se t o ma i n t e m p o r a l. 7 Radicación 47079 Huberney Ospina Quiceno/ En el p r e s e n te a s u n to la p e na de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas q ue se i m p u so c o mo accesoria, superó el término máximo p e r m i t i do en la

ley, p u e s to q ue se fijó en 21 años y 4 m e s e s, m o t i vo p or el q ue c o r r e s p o n de a la C o r te a j u s t ar la s e n t e n c ia al advertirse la violación directa de la l ey p or exclusión evidente d el artículo 5 1, inciso 1 °, de la Ley 5 99 de 2 0 0 0. En t al m e d i d a, c o mo q u i e ra q ue a un habiéndose a j u s t a do la p e na de prisión a su e s t r i c ta legalidad, de t o d as f o r m as ésta s u p e ra el límite de l os 20 años y a u n q ue el artículo 52 del Código P e n a l, inciso tercero, establezca q ue tal p e na accesoria se i m p o ne en t o do caso c u a n do se i r r o ga la prisión y p or el m i s mo término de ésta, no es posible i g u a l a r la al q u a n t um de la prisión, s i no q ue debe respetairse el máximo q ue prevé la ley q ue es de 20 años, p or lo q ue así se declarará. Pena accesoria de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego S i m i l ar trasgresión se o b s e r va en t o r no a la p e na también accesoria de prohibición p a ra la t e n e n c ia y el p o r te de a r m as de fuego, la c u al p u e de i m p o n e r se d e n t ro del r a n go

de 1 a 15 años, no o b s t a n te en el fallo c o n t ra H U B E R N EY O P I NA Q U I C E NO SU duración fue i g u al a la de la p e na p r i n c i p al de prisión, a saber, 21 años 4 m e s e s, c u a n do t al sanción debió fijarse d e n t ro del r a n go referido y p or el s i s t e ma de c u a r t os q ue r e g u la el artículo 61 del Código P e n a l. De o t ra p a r t e, cabe precisar q ue si b i en la motivación de e s ta clase de sanción podría t o r n a r se i n s u f i c i e n te a n te la 8 Radicación 47079 Huberney Ospina Quicenoí s i m p le afirmación del fedlador en el s e n t i do de q ue «por existir íntima conexión, también se impondrá la pena accesoria inserta en el artículo 49 del Código Penal, es decir la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por igual término al de la pena principal...», c o mo justificación p a ra i m p o n e r l a, de t o d as f o r m as la S a la ha c o n s i d e r a do q ue t al carga a r g u m e n t a t i v a, la c u al se d e r i va del artículo 59 de la n o r ma p e n al s u s t e m c i al -Motivación del proceso de individualización de la pena-, se satisface s i e m p re q ue el

j u i c io de r e s p o n s a b i l i d ad p e n al c o n t e m p le c o n d e na p or el delito de fabricación p o r te o t e n e n c ia de a r m as de fuego y m u n i c i o n e s. Así lo ha i n d i c a do la Corporación^: "Mayoñtariamente, a la par, se estableció como criterio general que en casos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal o de uso privativo de las Fuerzas Armadas -sea que se impute sólo esa conducta punible o en concurso de delitos—> se entiende cumplida la garantía de motivación de la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la declaración en la sentencia de que el procesado fabricó, traficó o portó armas de fuego o municiones 'sin permiso de autoridad competente'. En otras palabras, la declaración judicial de que ajustó su comportamiento a cualquiera de las conductas descritas en los artículos 365 o 366 del Código Penal (también al artículo 367 ibídem), constituye suficiente fundamento para privar del mencionado derecho al condenado. Se rectifica con este criterio, entonces, el plasmado en el precedente jurisprudencial del 16 de diciembre de 2014 (CSJ SP 17166-2014, Rad. 42536). - R e s a l t a do f u e ra del texto oríginalEn ese o r d e n, p a ra el p r e s e n te caso se e n t i e n de q ue la imposición de la p e na accesoria en cuestión f ue

2 CSJ SP, 28 oct 2015, rad.45867 9 Radicación 47079 Huberney Ospina Ouicen^ c o r r e c t a m e n te m o t i v a d a, no así el p r o c e so paira su determinación el c u al debió realizarse bajo el s i s t e ma de c u a r t o s, c o mo también lo ha enseñado la Corte: Tiene dicho la Sala que en su determinación aplica el sistema de cuartos que rige la individualización de la pena (artículo 61 del Código Penaip, por lo que ha de tenerse en cuenta que esa sanción accesoria tiene prevista pena de entre uno (1) y quince (15) años (artículo 51 ibídem). En consecuencia, los cuartos derivados del ámbito punitivo de movilidad corresponden a: primer cuarto, de 12 a 54 meses; cuartos medios, de 54 a 138 meses; y, último cuarto, de 138 a 180 meses. (CSJ SP, 28 o ct 2 0 1 5, r a d . 4 3 7 2 4) Aquí se seleccionó c o mo tipo b a se el de h o m i c i d io agravado t e n t a do c u yo m a r g en de p u n i b i l i d ad f ue equivocadamente fijado p or el a quo, s in q ue el T r i b u n al advirtiera el error, en 2 00 a 5 40 m e s es de prisión, siendo lo correcto 2 00 a 4 50 meses; en t al m e d i d a, la p e na se calculó

d e n t ro del p r i m er c u a r to que d e n t ro de ese m a r g en oscila entre 2 00 y 2 85 m e s es de prisión, imponiéndose f i n a l m e n te la sanción de 2 20 m e s es de prisión, es decir, el a u m e n to sobre el e x t r e mo mínimo frente al máximo posible - 85 mesesfue de un 2 3 . 5 %. De t al m a n e r a, a p l i c a n do los m i s m os criterios del a quo, sobre el m a r g en de p u n i b i l i d ad de la p e na accesoria en mención, se tiene q ue su m o n to corresponde i m p o n e r se d e n t ro del p r i m er c u a r to q ue oscila e n t re 12 y 54 m e s es y al p a r t ir d el mínimo de 12 meses, a p l i c a n do el porcentaje elegido p or el s e n t e n c i a d or q ue fue de 2 3 .5 % se obtiene q ue el m o n to de esta sanción accesoria es de 21 m e s es y 26 días. «3 Cfr., SP-17166-2014, lódic. 2014, Rad. 42536; CSJSP-2636-2015, 11 de mar. de 2015, Rad. 43881» 10 Radicación 47079 Huberney Ospina Quicen En mérito de lo e x p u e s t o, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República de

C o l o m b ia y p or a u t o r i d ad de la Ley, RESUELVE CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la s e n t e n c ia del T r i b u n al S u p e r i or de C a li de fecha 31 de j u l io de 2 0 15 y, en consecuencia, fijar la p e na de prisión en doscientos c u a r e n ta y n u e ve ( 2 4 9) m e s es y veintitrés ( 2 3) días de prisión, inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or v e i n te (20) años y prohibición p a ra la t e n e n c ia y p o r te de a r m as de fuego p or el término de veintiún (21) m e s es y veintiséis (26) días. En lo demás el fallo no s u f re n i n g u na modificación. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de ningún r e c u r s o. Cópiese, comuniqúese y devuélvase al T r i b u n al de origen. Cúmplase.

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

11 Radicación 47079 Secretaria 12 Radicado No. 47079 HUBERNEY OSPINA QUICENO Salvamento Parcial de voto SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO C on el respeto de s i e m p re p or la opinión m a y o r i t a r ia de la Sala, y a c o r de c on las m a n i f e s t a c i o n es q ue expresé d u r a n te la

discusión d el respectivo proyecto, me p e r m i to r e i t e r ar q ue no c o m p a r to la decisión de casar de oficio y p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do en lo q ue h a ce relación a la vulneración del p r i n c i p io de legalidad c o n c l u i da p or la mayoría, c o mo c o n s e c u e n c ia de q ue l os talladores de i n s t a n c ia no a p l i c a r on el s i s t e ma de c u a r t os en la determinación c o n c r e ta de la p e na accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma». L as r a z o n es de mi disenso, s on en esencia las siguientes:

1. La decisión q ue se adoptó tiene c o mo a r g u m e n to c e n t r al q ue el j u z g a d or debe a t e n d er l as directrices l e g a l m e n te establecidas p a ra la determinación de la p e n a, esto es, a c u d ir al s i s t e ma de c u a r t os p r e v i s to en el artículo 61 del Código P e n a l, del c u al no se exceptúan las s a n c i o n es accesorias, c o mo q ue la n o r ma en c i ta n i n g u na distinción h a ce al respecto, y d a do q ue la restricción d el d e r e c ho a la t e n e n c ia y p o r te de a r m as se establece e n t re d os e x t r e m os q ue v£in de u no (1) a q u i n ce ( 1 5)

aiños, según el artículo 51 ibídem.

2. S in e m b a r g o, en la p r o v i d e n c ia de la q ue r e s p e t u o s a m e n te me a p a r to se d e j an de l a do los t e m as relativos a (i) la n a t u r a l e za y fines de las p e n as accesorias y (ii) r a z o n es de j u s t i c ia m a t e r i a l, c o n c r e t a d as en el p r i n c i p io de p r o p o r c i o n a l i d ad de la sanción p e n a l. En este último aspecto, s in perjuicio de lo d i s p u e s to en el artículo 61 del C P ., se ofrece

1 Radicado No. 47079 HUBERNEY OSPINA QUICENO Salvamento Parcial de voto a d e c u a do i n a p l i c ar el s i s t e ma de c u a r t os en la dosificación de las p e n as accesorias, h a b i da c u e n ta q ue t al l a b or ha de e n t e n d e r se c o mo un ejercicio de ponderación motivada, d e l i m i t a do p or lo d i s p u e s to en el artículo 51 ídem. 2.1 En c u a n to al p r i m er aspecto, cabe a n o t ar q ue las p e n as r e s t r i c t i v as de o t r os d e r e c h os (art. 43 C P .) s on a q u e l l as

q ue p r i v an o r e s t r i n g en a su t i t u l ar del ejercicio de f a c u l t a d es o p r e r r o g a t i v as d i s t i n t as a la l i b e r t ad p e r s o n al o a su peculio. D i c h as s a n c i o n es p u e d en s er p r i n c i p a l es c u a n do así se c o n s a g r en en el respectivo tipo p e n al (art. 35 ídem) o accesorias, c u a n do no o b r en c o mo tales (art. 34 e j u s d e m ). D el artículo 52 de la codificación c i t a da se e x t r ae q ue la a l u d i da clase de p e n as solo p u e d en ser aplicadas p or el j u ez (i) c on ocasión de la imposición de u na p e na p r i n c i p al y (ii) s i e m p re q ue e n t re la realización del delito y el c o n t e n i do de la p e na accesoria e x i s ta u na «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho e n t re su c o n t e n i do y la c o n d u c ta p u n i b le c o m e t i d a. De o t ro lado, si b i en o r i g i n a l m e n te el legislador consideró q ue en q u i en recaía u na c o n d e na de prisión e ra i n d i g no y, p or t a n t o, estableció la restricción p a ra el ejercicio de a l g u n os de

s us d e r e c h os políticos y, p r i n c i p a l m e n t e, p a ra desempeñar cargos públicos, lo c u al explica la e x i s t e n c ia de ciertas p e n as accesorias d e n o m i n a d as obligatorias o «automáticas»^, a q u e l la visión evolucionó h a c ia un c o n c e p to preventivo^, c u yo propósito 1 Art. 52, inc. 3°, CP.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. 2 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 2 Radicado No. 47079 HUBERNEY OSPINA QUICENO Salvamento Parcial de voto. / es c o n j u r ar el riesgo de reiteración de delitos q ue de f o r ma d i r e c ta t e n g an relación c on d e t e r m i n a d as actividades o derechos, finalidad q ue s u s t e n ta la aplicación de las l l a m a d as p e n as accesorias discrecionales o «facultativas»^. Sobre cómo se d e t e r m i n an c u a n t i t a t i v a m e n te l as p e n as accesorias, cabe destacar que dos aspectos p e r m i t en c o n c l u ir q ue en ese ejercicio no tiene cabida el s i s t e ma de c u a r t os -art. 61 CP.-, el c u al está previsto p a ra la individualización de l as p e n as

principales, ellos son: (i) la función p r i m o r d i al que c u m p l en las p e n as accesorias difiere de la q ue t i e n en a s i g n a da l as p e n as principales; y, (ii) el m a r g en de apreciación reglado del q ue goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 5 2, inc. 1°, y 59 ídem, lo f a c u l ta p a ra i m p o n er o no en c a da caso l as p e n as accesorias q ue estime necesarias, así c o mo p a ra fijar el término de duración de las m i s m a s. 2.1.1 En relación c on el p r i m er p u n t o, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código P e n al de 2 0 0 0, la p e na en sentido a m p l io c u m p le varias funciones, tales c o m o, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado»"^, p or lo q ue p u e de a f i r m a r se q ue no se adscribe a u na tesis en particular, valga decir, ni a las teorías a b s o l u t as q ue p r o p e n d en p o r q ue el fin de la p e na es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión d el delito, ni a aquellas d e n o m i n a d as relativas q ue c o n s i d e r an a la p e na c o mo un m e d io p a ra conseguir un fin, es

decir, q ue tiene propósitos e x c l u s i v a m e n te preventivos orientados a evitar q ue se c o m e t an delitos en el f u t u r o, sino q ue 3 Art. 52, inc. T, CP. " Art. 4° Código Penal. 3 Radicado No. 47079 HUBERNEY OSPINA QUICENO Salvamento Parcial de votfl^ se u b i ca d e n t ro de las concepciones m i x t a s, q ue s on aquellas que b u s c an conciliar las dos anteriores, aceptando la idea r e t r i b u t i v a, pero s in desligarla del c u m p l i m i e n to de fines preventivos, b i en sea generales o especiales^. A h o r a, c o mo se señaló párrafos atrás, las p e n as accesorias, en c u ya imposición e individualización el j u ez goza de un m a r g en de apreciación m o t i v a d o, no h ay u na determinación legislativa a b s o l u ta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al p u n to q ue corresponde al j u z g a d or d e t e r m i n ar en qué casos r e s u l ta necesaria su imposición, a t e n d i e n do a las particularidades del a s u n to concreto, obvietmente respetando las p a u t as establecidas en la ley -art. 52, inc. 1°, C P .- y c o n s i d e r a n do que aquéllas t i e n en u na m a r c a da finalidad preventiva^, en t a n to q ue c on su

aplicación se pretende precaver la afectación f u t u ra de bienes jurídicos concretos m e d i a n te la restricción de derechos o prerrogativas, d i s t i n t as a l as q ue r e s u l t an l i m i t a d as c on la aplicación de la sanción p r i n c i p al -con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico^. En otras palabras, si b i en las p e n as en general, principales y accesorias, o b e d e c en a u n os específicos fines consagrados en el artículo 4° del C P ., d a da la p a r t i c u l ar n a t u r a l e za y función q ue aquéllas c u m p l e n, itérese, f u n d a m e n t a l m e n te utilitarista m e d i a n te la prevención del delito, d e m a n d an en su determinación la existencia de un estrecho n e xo entre el i n j u s to p e n al y el derecho q ue se b u s ca restringir, de d o n de se sigue que su ' Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 4 Radicado No. 47079 HUBERNEY OSPINA QUICENO Salvamento Parcial de voto. afectación emergerá necesaria solo en la m e d i da en q ue s u r ja

p a t e n te q ue la restricción de l os derechos q ue conlleva la imposición de l as p e n as principales, r e s u l ta insuficiente p a ra prevenir, en el caso particular, el c o m p o r t a m i e n to delictivo'^. P or t a n t o, s in desconocer q ue l as p e n as principales de prisión y m u l t a, así c o mo l as restrictivas de otros derechos c u a n do están previstas c o mo tales, amén de la función de retribución j u s ta q ue apareja la realización d el delito, también c u m p l en fines preventivos -generales y especiales-, b i en puede suceder en d e t e r m i n a d os casos q ue la limitación de la libertad y el p a t r i m o n i o, p r o d u c to de la sanción principal, no s e an m e d i d as suficientes p a ra proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores c o n d u c t as desviadas p or parte d el condenado. Por t al razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la p e na c on el principio de p r o p o r c i o n a l i d ad (arts. 3°, inc. 1°, y 4° d el C P . ), i m p o ne la necesidad de a m p l i ar e sa c o b e r t u ra c on la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la d o c t r i na ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o

exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor ' ídem, pág. 337. 5 Radicado No. 47079 HUBERNEY OSPINA Q U I C E NO , protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal fi En esa m e d i d a, r e s u l ta c o h e r e n te c on las finalidades de la p e na p r i n c i p a l, m e n c i o n a d as ut supra, q ue en su individualización se a c u da al s i s t e ma de c u a r t os previsto en el artículo 61 d el Código P e n a l, p u e s to q ue la determinación c o n c r e ta de a q u e l la obedece p r i m o r d i a l m e n te a factores objetivos q ue t i e n en relación c on el i n j u s to típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo q ue explica q ue en la fijación del m a r co de p u n i b i l i d ad se d e b an t e n er en c u e n ta c i r c u n s t a n c i as m o d i f i c a d o r as de los e x t r e m os mínimo y máximo de la sanción prevista p a ra el respectivo tipo básico o especial, tales c o mo las causales específicas de agravación y atenuación p u n i t i v a,