CSJ - SP7100-2016

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP7100-2016 Radicación N° 46101 (Aprobado acta Nº 167) Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación propuesto por el defensor de YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó, con modificaciones, la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pacho y condenó al procesado como autor del delito de fabricación, tráfico, Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica conforme al acta correspondiente al preacuerdo de la siguiente manera: La noche del 27 de septiembre de 2014 a las 21:00, el Ejército Nacional en cabeza del cabo tercero BYRON AMIR CARRASCAL NAUTA, se encontraba haciendo puesto de control en el centro poblado La Magola del Municipio de Supatá, fue así como por el lugar transitaban dos personas a bordo de una motocicleta, haciéndoles el correspondiente pare y requisa hallando en poder del parrillero, quien se identificara como YERSON BLADIMIR

SOSA RODRÍGUEZ, a nivel de la pretina del pantalón, parte derecha, una pistola marca CZ Browning, modelo 83, calibre 7.65, número de serie borrado, empuñaduras y cachas plásticas color negro, funcionamiento semiautomático, fabricación original, con proveedor y seis (6) cartuchos para la misma. Como quiera que éste no presentó el respectivo permiso, fue incautado el artefacto y accesorios y capturado en flagrancia. Los citados elementos fueron objeto de análisis por balística, concluyendo su aptitud para disparo y según información obtenida del CINAR por el patrullero JUAN DAVID MARTÍNEZ BERMÚDEZ de la Sijin, dicho ciudadano no aparece registrado con permiso para el porte y tenencia de armas de fuego1. 1 Folios 13 y 14 Cuaderno del Tribunal. 2 Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 28 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipi (Cundinamarca) en turno de control de garantías de fin de semana, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura e incautación de elementos y formulación de imputación por el delito de fabricación, tráfico porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, contra YERSON BLADIMIR

SOSA RODRÍGUEZ.

No se le impuso medida de aseguramiento porque la Fiscalía retiró la solicitud, y se le otorgó la libertad inmediata2.

2. El 7 de octubre de ese año, las partes allegaron acta

de preacuerdo, haciendo constar que frente a la conducta imputada, en la modalidad de portar, cuya pena mínima es de 108 meses de prisión, se modifica la participación del implicado de autor a cómplice, por lo cual, en virtud de lo dispuesto en artículo 30-3 del Código Penal, la sanción que corresponde para las penas principal y accesorias, es la de 54 meses3, por haberse pactado la sanción mínima.

3. El 15 de diciembre siguiente tuvo lugar la audiencia de verificación de preacuerdo y sentencia, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho, Cundinamarca, despacho que condenó al procesado como responsable de la conducta 2 Folios 6 a 9 Carpeta de garantías. 3 Folios 19 a 23 Carpeta de conocimiento.

3 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ punible objeto de imputación y posterior preacuerdo, prevista en el artículo 365 del Código Penal, a título de cómplice. Le impuso, cincuenta y cuatro (54) meses de prisión y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Le otorgó la prisión domiciliaria, al tiempo que decretó el comiso del arma incautada4.

4. El 27 de marzo de 2015, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, modificó la decisión del A quo en el sentido de revocar la concesión de la prisión domiciliaria y, por consiguiente, librar orden de captura contra YERSON

BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ5.

5. Por auto del 24 de febrero del año en curso, la Corte admitió el libelo presentado por el defensor del procesado6, por lo cual se llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación7.

LA DEMANDA Un cargo formula el defensor, con apoyo en el numeral 1º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, «por haberse dictado 4 Folios 39 a 43 Ib. 5 Folios 13 a 23 Cuaderno del Tribunal. 6 Folio 5 Cuaderno de la Corte. 7 Folios 20 y 21 Ib. 4 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ sentencia violando las normas sustantivas del Código Penal en sus artículos 7º, 30 y otros». Comienza por señalar que la sentencia recurrida, a pesar de dejar en firme la pena de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión que le fue impuesta a su representado, le prohibió disfrutar del beneficio de la prisión domiciliaria, pese a reunir los requisitos legales. Por lo anterior, considera que se vulneró el canon 32 de la Ley 1709 de 2014, porque allí no está consagrado el porte ilegal de armas como uno de los delitos excluidos del beneficio y si bien está sancionado con pena mínima de 9 años, «al ser calificado como meramente complicidad el hecho de mi mandante, la pena se redujo…lo que significa sin el menor esfuerzo….que la responsabilidad que le cabe, no es precisamente la establecida para el delito pleno». Recuerda que el artículo 7º del Código Penal consagra

el principio de igualdad para todas las personas, sin discriminación alguna, y que frente a la figura de la complicidad, la cual ha tenido diferentes interpretaciones, el precepto 30 ejusdem consagra una rebaja hasta del 50% de la pena, «y de allí se colige que la gravedad para la responsabilidad del mero cómplice es eminentemente menor». Solicita se restablezcan las garantías vulneradas a su prohijado y se le conceda la prisión domiciliaria. 5 Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor del procesado ratifica, en términos generales, el cargo propuesto, con miras a la concesión de la prisión domiciliaria.

2. La representante de la Fiscalía considera que la censura debe prosperar. En concreto, refiere que se debe aplicar el criterio sentado por esta Corporación dentro del radicado 45181 del 9 de marzo del año en curso, donde se analizó un problema jurídico similar.

Precisa que en el preacuerdo nada se dijo sobre la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria, por lo cual es menester que se haga el análisis correspondiente, teniendo en cuenta la reducción prevista en el artículo 30 del Código Penal, por virtud de la complicidad, que va de una sexta parte a la mitad. Estima inadmisible que si se llega a un preacuerdo y como fundamento del mismo se degrada la participación de autor a cómplice, se desconozcan los beneficios que se obtienen de dicha condición, como lo hizo el Tribunal Superior de Cundinamarca, contrariando el principio pro

homine, e igualmente estableció unas limitantes frente a las figuras de los preacuerdos y las negociaciones no contempladas en la ley. 6 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ Por último, destaca que en este caso la negociación se realizó dentro de los parámetros legales y con observancia de las garantías fundamentales. Solicita se case parcialmente la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte fallo sustitutivo que atienda la pretensión del casacionista.

3. La representante del Ministerio Público advierte que aun cuando el Tribunal resumió, como uno de los puntos de la apelación, que el procesado registra antecedentes, lo cierto es que no tomó en cuenta este aspecto para revocar el beneficio de la prisión domiciliaria y, por tanto, no hará ningún reproche al respecto.

Según recuerda, esta Corporación tiene decantado que para la concesión de los subrogados o beneficios se tiene en cuenta la pena que en abstracto contempla el tipo penal objeto de condena, incluyendo todas las circunstancias amplificadoras del tipo. En el caso de los preacuerdos, donde la Fiscalía varía, por ejemplo, el tipo de participación o excluye una causal de agravación punitiva, el acta respectiva constituye la acusación y la consonancia se ha de predicar entre dicho acto y la sentencia. Entonces, la conducta que sirve para determinar los requisitos objetivos de los beneficios o subrogados, es la señalada en el acta de preacuerdo y si éste no vulnera garantías fundamentales, es vinculante para el 7 Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ juez, tal como se dijo, por ejemplo, en la SP931-2016, radicado 43356. Así las cosas, el Tribunal, al concluir que el procesado no se hacía acreedor a la prisión domiciliaria por considerarlo autor de la conducta punible, y no cómplice, incurrió en indebida aplicación de la norma que regula el instituto y, por ende, se debe casar parcialmente el fallo recurrido.

CONSIDERACIONES

1. Bastante se ha insistido que, luego de admitida la demanda, no hay lugar a pronunciarse sobre los defectos formales y de técnica que pueda presentar la invocación de la censura y su desarrollo, porque se entienden superados y lo que procede es resolver el problema de fondo.

2. Importa recordar que, en este caso, una vez la Fiscalía formuló imputación a YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones,

se allegó preacuerdo en los siguientes términos:

1. Que se partirá del delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, como conducta imputada a título de AUTOR, VERBO RECTOR PORTAR, con una pena que oscila entre nueve (9) a doce (12) años de prisión.

2. Que con fundamento en los últimos pronunciamientos jurisprudenciales y para efectos del presente PREACUERDO, se modificará como forma de concurrencia en la realización de la

8 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ conducta punible y como única rebaja punitiva, de AUTOR a

CÓMPLICE.

3. Que atendiendo lo previsto en el Art. 376 del C.P., la pena mínima para el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, corresponde a ciento ocho (108) meses de prisión y en los términos del Art. 30, inciso 3º, para el cómplice corresponderá la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de una sexta parte a la mitad, restándose en este evento, la mitad, generando un total de cincuenta y cuatro (54) meses. 1. (sic) Que se impondrá como pena accesoria la señalada en los Arts. 43-1 y 44 del C.P., esto es, la inhabilitación de derechos

(sic) y funciones públicas por el mismo término de la pena principal y la prohibición de portar armas de fuego8 (Mayúsculas y negrillas originales). Al respecto, la juzgadora de primera instancia, una vez le impartió aprobación, condenó al procesado como responsable de la señalada conducta punible «en la modalidad de cómplice», le impuso la sanción pactada y le otorgó la prisión domiciliaria. El Tribunal Superior de Cundinamarca, al conocer del recurso de apelación formulado por la Fiscalía, revocó parcialmente la decisión del A quo y le negó el sustituto a SOSA RODRÍGUEZ, tras considerar que éste aceptó su

responsabilidad a título de autor frente al tipo penal de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, sancionado con una pena mínima de 8 Folio 36 Carpeta de conocimiento. 9 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ nueve (9) años, «asunto distinto es que, como consecuencia del mencionado preacuerdo se haya pactado como única compensación por la aceptación de cargos que se degradaba la forma de participación de autor a cómplice»9.

3. Como quiera que el libelista acude a la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, «por haberse dictado sentencia violando las normas sustantivas del Código Penal en sus artículos 7º, 30 y otros», para controvertir esa decisión de segunda instancia que revocó al procesado la prisión domiciliaria, surge incontrovertible que cuenta con interés para recurrir porque, tal como se constata en el acta respectiva10, se trata de un aspecto que las partes no pactaron. 3.1. En lo sustancial, recrimina que el juez plural le prohibió a su defendido disfrutar del aludido derecho, pese a reunir los presupuestos legales para ello, por lo cual se desconoció el canon 32 de la Ley 1709 de 2014.

Por su parte, las representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público son del criterio que la censura está llamada a prosperar porque el Tribunal se equivocó al desconocer la complicidad pre acordada para revocar al procesado la prisión domiciliaria. 3.2. Pues bien, lo primero que importa resaltar, para la

solución del caso puesto a consideración de la Sala, es que 9 Folio 19 Cuaderno del Tribunal. 10 Folio 20 Carpeta de conocimiento. 10 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solo es vinculante para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado, atendiendo a lo convenido por las partes, salvo que advierta vicios del consentimiento o vulneración de garantías fundamentales. Recientemente así lo reiteró la Corte en CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356: Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario. De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal, al escindir los efectos del preacuerdo bajo el entendido que

SOSA RODRÍGUEZ aceptó su responsabilidad a título de autor frente al injusto contra la seguridad pública, sancionado con una pena mínima de nueve (9) años de prisión y que ello es distinto al pacto de degradar la forma de participación de 11 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ autor a cómplice, como única compensación por la aceptación de cargos. Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple con el presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B, adicionado por la Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente para revocar la prisión domiciliaria. En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde, además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto de connotaciones semejantes. 3.3. Otro desatino del juez plural, radica en declarar, con base en la jurisprudencia que cita11, que el preacuerdo es un fenómeno post delictual que no es posible considerar al momento de determinar la pena prevista en la ley. En efecto, aduce que aun cuando los dispositivos amplificadores del tipo, como la tentativa, la complicidad,

entre otras que menciona, deben ser considerados para efectos de determinar la pena mínima prevista en la ley, ello procede cuando se trata de situaciones o factores reales que 11 Sentencia del 1º de junio de 2006, radicado 24.764. 12 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ guardan relación directa con la conducta punible por la cual se procede, «pero no cuando se trata de fenómenos post delictuales como (…) los preacuerdos en los que se haya pactado (…) la degradación de la forma de participación (…) como compensación por la aceptación de culpabilidad, tal como ocurrió en este asunto, pues así lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte»12. Si, como se tiene dicho, los preacuerdos y las negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, hacen parte integral de la justicia consensuada y si su finalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 «es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso», no es posible equiparar tales mecanismos con aquellas actitudes post-delictuales del procesado que no guardan relación con la conducta punible y que, por consiguiente, no pueden ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad porque operan, exclusivamente, con posterioridad a la concreta individualización de la pena. 3.4. En estas condiciones, surge imperioso recabar,

como en muchas otras ocasiones (CSJ SP, 31 ago. 2005. Rad. 21720, entre otras), que para efectos de determinar la procedencia de la prisión domiciliaria, por conducta punible 12 Folio 21 Ib. 13 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ …[d]ebe entenderse el comportamiento típico con las circunstancias genéricas y específicas que lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben por tanto ser tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, han sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y las específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 241, 267 y 268 del Código Penal). En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, por no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la

virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio. En síntesis, por conducta punible para efectos de lo dispuesto en el artículo 38 numeral 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna manera los especifican, cuya concurrencia tiene la 14 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de sus extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a manera de ejemplo.

4. Según ha quedado establecido, el Ad quem desacertó al estimar que, en este caso, no había lugar a considerar la complicidad pactada para efectos de determinar la pena mínima prevista en la ley, porque no guarda relación directa con la conducta punible, entendido bajo el cual asumió que el procesado no tenía derecho al sustituto de la prisión domiciliaria por tratarse de autor del delito de fabricación, trafico, porte o tenencia de armas, municiones, partes o accesorios, situación que lo condujo a inaplicar, de manera directa, el artículo 38B del Código Penal (adicionado por la

Ley 1709 de 2014, artículo 23), norma llamada a regular el asunto, atendiendo a la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, 27 de septiembre de 2014. La corrección del desacierto comporta señalar que YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ se hace merecedor a la prisión domiciliaria, como bien lo estableció la falladora de primera instancia, pues la calidad de cómplice implica que la pena prevista en el artículo 365 del Código Penal se disminuye de una sexta parte a la mitad, -artículo 30 ejusdem-, lo cual arroja un monto mínimo de cuatro (4) años seis (6) meses, con lo cual se satisface el requisito objetivo del precitado canon 38B, que prevé que se imponga sentencia por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 15 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ Adicionalmente, la Sala encuentra acreditado el arraigo del procesado, tanto así, que desde la formulación de imputación la Fiscalía retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento por considerar que no existían elementos de juicio que permitieran suponer la no comparecencia al proceso. Además, según consta en la foliatura, se dedica a la agricultura, vive en unión la señora YOLANDA SALINAS ÁVILA, en la vereda San Marcos del Municipio de Supatá (Cundinamarca) y registra su número celular. De otra parte, en punto de las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, que se determinaron por el mismo monto de la sanción principal, importa tener presente que en materia de preacuerdo no aplica el sistema de cuartos, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, inciso adicionado por el canon 3º de la Ley 890 de 2004. Consecuente con lo anterior, se procederá a casar parcialmente el fallo dictado por el Tribunal Superior de Cundinamarca y, en su lugar, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pacho, por cuyo medio condenó al procesado como responsable, a título de cómplice, del delito previsto en el artículo 365 del Código Penal y le otorgó la prisión domiciliaria. 16 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, y en su lugar, confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Pacho, por las razones expuestas en precedencia. Las demás determinaciones permanecen incólumes. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

17 Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18 Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALVAMENTO DE VOTO

Casación Radicado. 46.101 Acta 160 de 01-06-2016

Procesado: YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de armas de fuego.

El suscrito Magistrado, con el habitual respeto que tengo por las decisiones de la Sala, procedo a señalar las razones por las cuales salvo el voto.

1. ANTECEDENTES En la sentencia de casación referida se hicieron las siguientes

precisiones: 19 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ El 27 de septiembre de 2014 YERSON BLADIMIER SOSA RODRÍGUEZ fue sorprendido portando una pistola CZ Browing, modelo 83, calibre 7.65 con proveedor y 6 cartuchos, arma que no contaba con salvo conducto. Por lo hechos narrados la Fiscalía ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipi (Cundinamarca) le formuló imputación

por porte de arma de fuego y accesorios. El 7 de octubre de 2014 preacordaron que la conducta imputada en la modalidad de autor se modifica la participación de autor a cómplice, por lo que la sanción es de 54 meses para las penas principal y accesorias. Los fallos de instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho y el Tribunal Superior de Cundinamarca, profirieron condena en los términos del preacuerdo, sentenciado a SOSA RODRÍGUEZ como responsable del delito de porte de armas de fuego de uso civil en la modalidad de cómplice, pero el ad quem le revocó la prisión domiciliaria y ordenó la captura, derecho que había sido otorgado por el a quo (fallos de 15 de diciembre de 2014 y 27 de marzo de 2015). La Sala de Casación Penal, en la providencia referenciada, casó el fallo recurrido para confirmar la decisión de primer grado, arguyendo que fue desacertada la decisión del 20 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ Tribunal al hacer juicios de responsabilidad para el procesado como autor, condición diferente a la que genera el pacto que lo fue como cómplice, lo que incide en los mínimos de pena, en el primero 9 y en el segundo 4 años y seis meses de prisión, para determinar los requisitos del mecanismo otorgado.

2. La información registrada no deja duda que fiscal, defensor y procesado convinieron la responsabilidad por el delito imputado y como beneficio la menor pena que resultaba de la degradación de autor a cómplice, en otras palabras ese preacuerdo corresponde a la especie de que

trata el inciso segundo del artículo 350 del C.P. que en este salvamento parcial de voto se denomina preacuerdo con degradación. La Sala con el criterio mayoritario admite que en los preacuerdos, sin diferenciarlos, el juez debe declarar la responsabilidad y condenar por el delito en las condiciones preacordadas y no por el delito imputado, así se infiere del siguiente argumento: “la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, por la vía del allanamiento a cargos o de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía, no solamente es vinculante para estos, sino también para el juez, a quien le corresponde dictar el respectivo fallo anticipado, atendiendo a lo convenido por las partes” 21 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ Para agregar luego con base en esa premisa que debía: “examinar la pena sustitutiva de prisión extramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice”

3. A mi juicio se da a los preacuerdos con la decisión mayoritaria de la Sala un tratamiento unificado sin miramientos a que ese fenómeno jurídico se manifiesta a través de tres especies con estructura y alcances diferentes, amén de que se avaló un criterio improcedente para el preacuerdo con degradación.

Los fundamentos de mi salvamento son los siguientes:

4. PREACUERDOS 4.1. Las finalidades.

Al fijarse los alcances de los mecanismos de política criminal no pueden soslayarse ni siquiera parcialmente los fines perseguidos con los institutos de los allanamientos y

22 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ preacuerdos, que para nuestro medio están consignados en el artículo 348 del C de P.P. y que corresponden a la humanización de la actuación procesal y de la pena, la pronta y cumplida justicia, lograr la solución de los conflictos sociales provocados por el delito, la reparación integral de los perjuicios ocasionados, la participación del imputado en la definición de su caso, todo ello dentro de un marco de legalidad, de respeto por las garantías fundamentales, de prestigio de la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. 4.2. Modalidades de preacuerdos. El artículo 350 del C de P.P. estable tres modalidades de preacuerdos, a saber: 4.2.1. Preacuerdo simple. Preacuerdo conforme a los términos de la imputación, el indiciado se declara culpable del delito imputado (Artículo 350, inciso 1º del C.P.P). Las partes admiten la existencia material del delito, la autoría y la responsabilidad en las condiciones en que se precisaron en la formulación de la imputación, pero se acuerda la cantidad de rebaja de pena que habrá de hacerse a la sanción impuesta, dada la fase procesal en que ese convenio se 23 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ presente, además puede o no tener por objeto la negociación de subrogados o sustitutos penales. En este caso el juez deberá condenar por el delito aceptado por el procesado, que se reitera, no es otro que el formulado en la audiencia de imputación.

4.2.2. Preacuerdo con degradación. Preacuerdo en el que el indiciado o procesado se declara culpable pero con eliminación de una causal de agravación punitiva o algún cargo específico. Esta forma de preacordar está fijada en el inciso segundo del artículo 350 ídem, parte del supuesto que el Fiscal y el procesado aceptan que éste último se declara culpable del delito o los ilícitos que se le atribuyeron en la audiencia preliminar o, en su caso y de haber ocurrido, por el o los reatos señalados en la audiencia que se adicionó en la imputación, o acepte responsabilidad bajo la condición que se elimine cargo por uno de los atribuidos. 24 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ El beneficio debe consistir en la menor pena que represente por la eliminación de una agravante o un “cargo específico” (numeral 1ª ídem). La tipicidad que resulta del negocio jurídico en la modalidad de eliminación de una agravante no implica al menos la modificación de la adecuación del comportamiento en el tipo básico conforme al cargo jurídicamente atribuido