CSJ - SP7100-2016(46101)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP7100-2016 Radicación N° 46101 (Aprobado a c ta N° 167) Bogotá, D. C, p r i m e ro (1°) de j u n io de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la S a la el r e c u r so de casación p r o p u e s to p or el defensor de YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 27 de m a r zo de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, q ue confirmó, c on modificaciones, la d i c t a da p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de P a c ho y condenó al p r o c e s a do c o mo a u t or d el delito de fabricación, tráfico. Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ po rte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s. HECHOS El Ad quem resumió la cuestión fáctica c o n f o r me al a c ta c o r r e s p o n d i e n te al p r e a c u e r do de la s i g u i e n te m a n e r a:

La noche del 27 de septiembre de 2014 a las 21:00, el Ejército Nacional en cabeza del cabo tercero B Y R ON A M IR C A R R A S C AL NAUTA, se encontraba haciendo puesto de control en el centro poblado La Magola del Municipio de Supatá, fue así como por el lugar transitaban dos personas a bordo de u na motocicleta, haciéndoles el correspondiente pare y requisa hallando en poder del parrillero, quien se identificara como Y E R S ON B L A D I M IR SOSA RODRÍGUEZ, a nivel de la pretina del pantalón, parte derecha, u na pistola marca CZ Browning, modelo 83, calibre 7.55, número de serie borrado, empuñaduras y cachas plásticas color negro, funcionamiento semiautomático, fabricación original, con proveedor y seis (6) cartuchos para la m i s m a. Como quiera que éste no presentó el respectivo permiso, fue incautado el artefacto y accesorios y capturado en flagrancia. Los citados elementos fueron objeto de análisis por balística, concluyendo su aptitud para disparo y según información obtenida del CINAR por el patrullero J U AN D A V ID MARTÍNEZ BERMÚDEZ de la Sijin, dicho ciudadano no aparece registrado con permiso para el porte y tenencia de a r m as de fuego L 1 Folios 13 y 14 Cuaderno del Tribunal. 2 Casación 461011

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. El 28 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4, a n te el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de T o p a i pi ( C u n d i n a m a r e a) en t u r no de c o n t r ol de garantías de f in de s e m a n a, se llevó a cabo a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de legalización de c a p t u ra e incautación de e l e m e n t os y formulación de imputación p or el delito de fabricación, tráfico porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, c o n t ra YERSON BLADIMIR

SOSA RODRÍGUEZ.

No se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to p o r q ue la Fiscalía retiró la solicitud, y se le otorgó la l i b e r t ad i n m e d i a t a ^.

2. El 7 de o c t u b re de ese año, las p a r t es a l l e g a r on a c ta de p r e a c u e r d o, h a c i e n do c o n s t ar q ue frente a la c o n d u c ta i m p u t a d a, en la m o d a l i d ad de p o r t a r, c u ya p e na mínima es de 1 08 m e s es de prisión, se m o d i f i ca la participación d el

i m p l i c a do de a u t or a cómplice, p or lo c u a l, en v i r t ud de lo d i s p u e s to en artículo 3 0 -3 del Código P e n a l, la sanción q ue c o r r e s p o n de p a ra las p e n as p r i n c i p al y accesorias, es la de 54 meses^, p or h a b e r se pactado la sanción mínima.

3. El 15 de d i c i e m b re siguiente t u vo l u g ar la a u d i e n c ia de verificación de p r e a c u e r do y sentencia, a n te el J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de Pacho, C u n d i n a m a r e a, d e s p a c ho q ue condenó al p r o c e s a do c o mo r e s p o n s a b le de la c o n d u c ta 2 Folios 6 a 9 Carpeta de garantías. 3 Folios 19 a 23 Carpeta de conocimiento.

3 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ p u n i b le objeto de imputación y posterior preacuerdo, p r e v i s ta en el artículo 3 65 d el Código P e n a l, a t i t u lo de cómplice. Le i m p u s o, c i n c u e n ta y c u a t ro (54) m e s es de prisión y, por el m i s mo término, las accesorias de inhabilitación p a ra

el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas y privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m a. Le otorgó la prisión d o m i c i l i a r i a, al t i e m po que decretó el c o m i so del a r ma i n c a u t a d a ^.

4. El 27 de m a r zo de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, al resolver el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to p or la Fiscalía, modificó la decisión del A quo en el sentido de revocar la concesión de la prisión d o m i c i l i a r ia y, por consiguiente, l i b r ar o r d en de c a p t u ra c o n t ra YERSON

BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ^.

5. Por a u to del 24 de febrero del año en c u r s o, la Corte admitió el libelo p r e s e n t a do p or el defensor del procesado^, p or lo c u al se llevó a c a bo la c o r r e s p o n d i e n te a u d i e n c ia de sustentación'^.

LA DEMANDA Un cargo f o r m u la el defensor, c on apoyo en el n u m e r al 1° del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, «por haberse dictado 4 Folios 39 a 43 Ib. 5 Folios 13 a 23 Cuaderno del Tribunal.

6 Folio 5 Cuaderno de la Corte. 2 Folios 20 y 21 Ib. 4 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ sentencia violando las normas sustantivas del Código Penal en sus artículos 7° 30 y otros». C o m i e n za p or señalar q ue la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, a pesar de dejar en firme la p e na de c i n c u e n ta y c u a t ro (54) m e s es de prisión q ue le fue i m p u e s ta a su r e p r e s e n t a d o, le prohibió d i s f r u t ar d el beneficio de la prisión d o m i c i l i a r i a, pese a r e u n ir los r e q u i s i t os legales. P or lo a n t e r i o r, c o n s i d e ra q ue se vulneró el c a n on 32 de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, p o r q ue allí no está c o n s a g r a do el porte ilegal de a r m as c o mo u no de l os delitos excluidos d el beneficio y si b i en está s a n c i o n a do c on p e na m i n i ma de 9 años, «al ser calificado como meramente complicidad el hecho de mi mandante, la pena se redujo...lo que significa sin el menor esfuerzo....que la responsabilidad que le cabe, no es precisamente la establecida para el delito pleno». R e c u e r da q ue el artículo 7° del Código P e n al c o n s a g ra

el p r i n c i p io de i g u a l d ad p a ra t o d as l as p e r s o n a s, s in discriminación a l g u n a, y q ue frente a la f i g u ra de la c o m p l i c i d a d, la c u al ha t e n i do diferentes i n t e r p r e t a c i o n e s, el precepto 30 ejusdem c o n s a g ra u na r e b a ja h a s ta del 5 0% de la p e n a, «y de allí se colige que la gravedad para la responsabilidad del mero cómplice es eminentemente menor». Solicita se restablezcan las garantías v u l n e r a d as a su p r o h i j a do y se le c o n c e da la prisión d o m i c i l i a r i a. 5 Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor d el p r o c e s a do ratifica, en términos generales, el cargo p r o p u e s t o, c on m i r as a la concesión de la prisión d o m i c i l i a r i a.

2. La r e p r e s e n t a n te de la Fiscalía c o n s i d e ra q ue la c e n s u ra debe prosperar. En concreto, refiere q ue se debe aplicar el criterio s e n t a do p or e s ta Corporación d e n t ro d el radicado 4 5 1 81 del 9 de m a r zo del año en c u r s o, d o n de se

analizó un p r o b l e ma jurídico s i m i l a r. Precisa q ue en el p r e a c u e r do n a da se dijo sobre la sustitución de la prisión p or prisión d o m i c i l i a r i a, p or lo c u al es m e n e s t er q ue se h a ga el análisis c o r r e s p o n d i e n t e, t e n i e n do en c u e n ta la reducción p r e v i s ta en el artículo 30 del Código P e n a l, p or v i r t ud de la c o m p l i c i d a d, q ue va de u na s e x ta p a r te a la m i t a d. E s t i ma i n a d m i s i b le q ue si se llega a un p r e a c u e r do y c o mo f u n d a m e n to del m i s mo se d e g r a da la participación de a u t or a cómplice, se d e s c o n o z c an l os beneficios q ue se o b t i e n en de d i c ha condición, c o mo lo h i zo el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, c o n t r a r i a n do el p r i n c i p io pro homine, e i g u a l m e n te estableció u n as l i m i t a n t es frente a las figuras de l os p r e a c u e r d os y l as n e g o c i a c i o n es no c o n t e m p l a d as en la ley.

6 Casación 461011 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ P or último, destaca q ue en este caso la negociación se realizó d e n t ro de los parámetros legales y c on o b s e r v a n c ia de las garantías f u n d a m e n t a l e s. Solicita se case p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia r e c u r r i da y, en su lu gar, se dicte fallo s u s t i t u t i vo q ue a t i e n da la pretensión del casacionista.

3. La r e p r e s e n t a n te del M i n i s t e r io Público advierte q ue a un c u a n do el T r i b u n al resumió, c o mo u no de los p u n t os de la apelación, q ue el p r o c e s a do r e g i s t ra antecedentes, lo cierto es q ue no tomó en c u e n ta este aspecto p a ra revocar el beneficio de la prisión d o m i c i l i a r ia y, p or t a n t o, no hará ningún r e p r o c he al respecto.

Según r e c u e r d a, e s ta Corporación tiene d e c a n t a do q ue p a ra la concesión de los s u b r o g a d os o beneficios se tiene en c u e n ta la p e na q ue en a b s t r a c to c o n t e m p la el tipo p e n al objeto de c o n d e n a, i n c l u y e n do t o d as l as c i r c u n s t a n c i as

a m p l i f i c a d o r as del tipo. En el caso de los p r e a c u e r d o s, d o n de la Fiscalía varía, p or ejemplo, el tipo de participación o excluye u na c a u s al de agravación p u n i t i v a, el a c ta respectiva c o n s t i t u ye la acusación y la c o n s o n a n c ia se ha de predicar e n t re d i c ho acto y la sentencia. E n t o n c e s, la c o n d u c ta q ue sirve p a ra d e t e r m i n ar l os r e q u i s i t os objetivos de l os beneficios o s u b r o g a d o s, es la señalada en el a c ta de p r e a c u e r do y si éste no v u l n e ra garantías f u n d a m e n t a l e s, es v i n c u l a n te p a ra el 7 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ j u e z, t al c o mo se dijo, p or ejemplo, en la S P 9 3 1 - 2 0 1 6, radicado 4 3 3 5 6. A si l as cosas, el T r i b u n a l, al c o n c l u ir q ue el p r o c e s a do no se hacía a c r e e d or a la prisión d o m i c i l i a r ia p or c o n s i d e r a r lo a u t or de la c o n d u c ta p u n i b l e, y no cómplice, incurrió en

i n d e b i da aplicación de la n o r ma q ue r e g u la el i n s t i t u to y, p or ende, se debe casar p a r c i a l m e n te el fallo r e c u r r i d o.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. B a s t a n te se ha i n s i s t i do q u e, luego de a d m i t i da la d e m a n d a, no h ay l u g ar a p r o n u n c i a r se sobre l os defectos f o r m a l es y de técnica q ue p u e da p r e s e n t ar la invocación de la c e n s u ra y su desarrollo, p o r q ue se e n t i e n d en s u p e r a d os y lo q ue p r o c e de es resolver el p r o b l e ma de fondo.

2. I m p o r ta r e c o r d ar q u e, en este caso, u na v ez la Fiscalía formuló imputación a YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ p or el delito de fabricación, tráfico, porte o t e n e n c ia de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, se allegó p r e a c u e r do en l os siguientes términos:

1. Q ue se partirá d el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, como conducta imputada a título de AUTOR, V E R BO R E C T OR PORTAR, c on u na pena que oscila entre nueve (9) a doce (12) años de prisión.

2. Q ue c on fundamento en l os últimos pronunciamientos jurisprudenciales y para efectos del presente PREACUERDO, se modiñcará como forma de concurrencia en la realización de la

8 Casación 4610 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ conducta punible y como única rebaja punitiva, de AUTOR a

CÓMPLICE.

3. Que atendiendo lo previsto en el Art. 376 del CP., la pena mínima para el delito de FABRICACIÓN, TRÁFICO, Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES, corresponde a ciento ocho (108) meses de prisión y en l os términos del Art. 30, inciso 3°, para el cómplice corresponderá la pena prevista para la correspondiente infracción, disminuida de u na sexta parte a la mitad, restándose en este evento, la mitad, generando un total de cincuenta y cuatro (54) meses. 1. (sic) Que se impondrá como pena accesoria la señalada en los Arts. 43-1 y 44 del CP., esto es, la inhabilitación de derechos

(sic) y funciones públicas p or el m i s mo término de la pena principal y la prohibición de portar armas de fuego^ (Ma5rúsculas y negrillas originales). Al respecto, la j u z g a d o ra de p r i m e ra i n s t a n c i a, u na vez le impartió aprobación, condenó al p r o c e s a do c o mo r e s p o n s a b le de la señalada c o n d u c ta p u n i b le «en la

modalidad de cómplice», le i m p u so la sanción p a c t a da y le otorgó la prisión d o m i c i l i a r i a. El T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, al c o n o c er del r e c u r so de apelación f o r m u l a do p or la Fiscalía, revocó p a r c i a l m e n te la decisión del A quo y le negó el s u s t i t u to a SOSA RODRÍGUEZ, t r as c o n s i d e r ar q ue éste aceptó su r e s p o n s a b i l i d ad a título de a u t or frente al tipo p e n al de fabricación, tráfico o porte de a r m as de fuego, accesorios, p a r t es o m u n i c i o n e s, s a n c i o n a do c on u na p e na mínima de 3 Folio 36 Carpeta de conocimiento. 9 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ n u e ve (9) años, «asunto distinto es que, como consecuencia del mencionado preacuerdo se haya pactado como única compensación por la aceptación de cargos que se degradaba la forma de participación de autor a cómplice»^.

3. C o mo q u i e ra q ue el libelista a c u de a la c a u s al p r i m e ra del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, «por haberse

dictado sentencia violando las normas sustantivas del Código Penal en sus artículos 7°, 30 y otros», p a ra c o n t r o v e r t ir e sa decisión de s e g u n da i n s t a n c ia q ue revocó al p r o c e s a do la prisión d o m i c i l i a r i a, surge i n c o n t r o v e r t i b le q ue c u e n ta c on interés p a ra r e c u r r ir p o r q u e, t al c o mo se c o n s t a ta en el acta respectiva^o, se t r a ta de un aspecto q ue l as p a r t es no p a c t a r o n. 3 . 1. En lo s u s t a n c i a l, r e c r i m i na q ue el j u ez p l u r al le prohibió a su defendido d i s f r u t ar del a l u d i do derecho, pese a r e u n ir l os p r e s u p u e s t os legales p a ra ello, p or lo c u al se desconoció el c a n on 32 de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4. Por su parte, l as r e p r e s e n t a n t es de la Fiscalía y d el M i n i s t e r io Público s on d el criterio q ue la c e n s u ra está l l a m a da a p r o s p e r ar p o r q ue el T r i b u n al se equivocó al d e s c o n o c er la c o m p l i c i d ad p re a c o r d a da p a ra revocar al

p r o c e s a do la prisión domiciliaria. 3.2. P u es b i e n, lo p r i m e ro q ue i m p o r ta resaltar, p a ra la solución del caso p u e s to a consideración de la Sala, es que 9 Folio 19 Cuaderno del Tribunal. 10 Folio 20 Carpeta de conocimiento. 10 Casación 46101( YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ la aceptación de r e s p o n s a b i l i d ad p or p a r te del a c u s a d o, p or la vía del a l l a n a m i e n to a cargos o de un p r e a c u e r do celebrado c on la Fiscalía, no solo es v i n c u l a n te p a ra estos, s i no también p a ra el j u e z, a q u i en le corresponde dictar el respectivo fallo a n t i c i p a d o, a t e n d i e n do a lo c o n v e n i do p or las partes, salvo q ue a d v i e r ta vicios d el c o n s e n t i m i e n to o vulneración de garantías f u n d a m e n t a l e s. R e c i e n t e m e n te así lo reiteró la C o r te en C SJ SP, 3 feb. 2 0 1 6, r a d. 4 3 3 5 6: Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta Corte ha sido persistente en indicar q ue la aceptación de responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al

proferimiento de un fallo anticipado, no sólo son vinculantes para la fiscalía y el implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para q ue el proceso retome l os cauces de la legalidad, bien dentro d el marco d el procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario. De lo a n t e r i or d e r i va el p r i m er desacierto del T r i b u n a l, al escindir los efectos del p r e a c u e r do bajo el e n t e n d i do q ue SOSA RODRÍGUEZ aceptó su r e s p o n s a b i l i d ad a t i t u lo de a u t or frente al i n j u s to c o n t ra la s e g u r i d ad pública, s a n c i o n a do c on u na p e na mínima de n u e ve (9) años de prisión y q ue ello es d i s t i n to al pacto de degradar la f o r ma de participación de 11 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ a u t or a cómplice, c o mo única compensación p or la aceptación de cargos. B a jo e sa e r r a da creencia, estableció q ue no se c u m p le

c on el p r e s u p u e s to objetivo c o n s a g r a do en el artículo 3 8 B, a d i c i o n a do p or la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, lo q ue estimó suficiente p a ra revocar la prisión d o m i c i l i a r i a. En c a s os c o mo el p r e s e n t e, esto es, c u a n do el i m p l i c a do a c e p ta su r e s p o n s a b i l i d ad a c a m b io de q ue la Fiscalía degrade a cómplice la f o r ma de c o n c u r r e n c ia en la c o n d u c ta p u n i b l e, al j u z g a d or le c o r r e s p o n d e, además de c o n d e n a r lo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó r e c i e n t e m e n te la C o r t e, en C SJ S P, 24 f e b. 2 0 1 6, r a d. 4 5 7 3 6, c u a n do analizó un a s u n to de c o n n o t a c i o n es s e m e j a n t e s. 3.3. O t ro d e s a t i no del j u ez p l u r a l, r a d i ca en declarar, c on b a se en la j u r i s p r u d e n c ia q ue cita^ ^, q ue el p r e a c u e r do

es un fenómeno p o st d e l i c t u al q ue no es posible c o n s i d e r ar al m o m e n to de d e t e r m i n ar la p e na p r e v i s ta en la ley. En efecto, a d u ce q ue a un c u a n do l os dispositivos a m p l i f i c a d o r es d el tipo, c o mo la t e n t a t i v a, la c o m p l i c i d a d, e n t re o t r as q ue m e n c i o n a, d e b en s er c o n s i d e r a d os p a ra efectos de d e t e r m i n ar la p e na mínima p r e v i s ta en la ley, ello p r o c e de c u a n do se t r a ta de s i t u a c i o n es o factores reales q ue 11 Sentencia del 1° de junio de 2006, radicado 24.764. 12 Casación 4610l( YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ g u a r d an relación d i r e c ta c on la c o n d u c ta p u n i b le p or la c u al se procede, «pero no cuando se trata de fenómenos post delictuales como (...) los preacuerdos en los que se haya pactado (...) la degradación de la forma de participación (...) como compensación por la aceptación de culpabilidad, tal como ocurrió en este asunto, pues así lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte»^2^ Si, c o mo se tiene dicho, l os p r e a c u e r d os y l as

n e g o c i a c i o n es e n t re la Fiscalía y el i m p u t a do o a c u s a d o, h a c en p a r te i n t e g r al de la j u s t i c ia c o n s e n s u a da y si su finalidad, c o n f o r me a lo d i s p u e s to en el artículo 3 48 de la Ley 9 06 de 2 0 04 «es humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso», no es posible e q u i p a r ar tales m e c a n i s m os c on a q u e l l as a c t i t u d es post-delictuales del p r o c e s a do q ue no g u a r d an relación c on la c o n d u c ta p u n i b le y que, p or c o n s i g u i e n t e, no p u e d en ser t e n i d as en c u e n ta c o mo factores m o d i f i c a d o r es de la p u n i b i l i d ad p o r q ue o p e r a n, e x c l u s i v a m e n t e, c on p o s t e r i o r i d ad a la c o n c r e ta individualización de la p e n a. 3.4. En estas condiciones, surge i m p e r i o so recabar,

c o mo en m u c h as o t r as ocasiones ( C SJ SP, 31 ago. 2 0 0 5. R a d. 2 1 7 2 0, e n t re otras), q ue p a ra efectos de d e t e r m i n ar la p r o c e d e n c ia de la prisión d o m i c i l i a r i a, p or c o n d u c ta p u n i b le 12 Folio 21 Ib. 13 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ ...[d]ebe entenderse el comportamiento típico c on l as circunstancias genéricas y especificas q ue lo califican o privilegian, y que modifican los extremos punitivos establecidos en la norma; y (3) que las circunstancias que sean tenidas en cuenta para incrementar la pena, deben haber sido imputadas en la resolución de acusación. En relación con las circunstancias y modalidades conductuales concurrentes, que alteran los extremos punitivos de la conducta, y deben p or tanto s er tenidas en cuenta como factores modificadores de la punibilidad abstracta, h an sido señalados, entre otros, los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y complicidad), las modalidades de comportamiento previstas en la parte general del código (como la marginalidad, ignorancia o pobreza extremas; la ira e intenso dolor; el exceso en las causales de justificación), y l as específicas de cada tipo penal en particular, que amplían o reducen su ámbito de punibilidad (como las previstas para el hurto en los artículos 2 4 1, 267 y 268 del Código Penal).

En cambio, quedan por fuera todos aquellos factores que no guardan relación directa con la conducta punible, p or no encontrarse vinculados con su ejecución, sino con actitudes postdelictuales del procesado, cuya concurrencia solo tiene la virtualidad de afectar la punibilidad en concreto, en cuanto operan sobre la pena ya individualizada, como por ejemplo la confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio económico, el reintegro en el peculado, la sentencia anticipada, o la retractación en el falso testimonio. En síntesis, por conducta punible para, efectos de lo dispuesto en el artículo 38 n u m e r al 1° del Código Penal, ha de entenderse la conducta propiamente dicha, con las circunstancias modales, temporales o espaciales que la califican o privilegian, o que de alguna m a n e ra l os especifican, cuya concurrencia tiene la 14 Casación 4610 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ virtualidad de incidir en el ámbito de movilidad punitivo previsto por el legislador, en cuanto determina la variación de s us extremos mínimo y máximo, como ocurre con los dispositivos amplificadores del tipo, la atenuante de la ira o intenso dolor, y demás hipótesis relacionadas a m a n e ra de ejemplo.

4. Según ha q u e d a do establecido, el Ad quem desacertó al e s t i m ar que, en este caso, no había l u g ar a c o n s i d e r ar la c o m p l i c i d ad p a c t a da p a ra efectos de d e t e r m i n ar la p e na

mínima p r e v i s ta en la ley, p o r q ue no g u a r da relación directa c on la c o n d u c ta p u n i b l e, e n t e n d i do bajo el c u al asumió q ue el p r o c e s a do no tenía derecho al s u s t i t u to de la prisión d o m i c i l i a r ia p or t r a t a r se de a u t or del delito de fabricación, trafico, p o r te o t e n e n c ia de a r m a s, m u n i c i o n e s, p a r t es o accesorios, situación q ue lo c o n d u jo a inaplicar, de m a n e ra directa, el artículo 3 8B del Código P e n al (adicionado p or la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, artículo 23), n o r ma l l a m a da a r e g u l ar el a s u n t o, a t e n d i e n do a la fecha de o c u r r e n c ia de los h e c h o s, esto es, 27 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4. La corrección d el desacierto c o m p o r ta señalar q ue YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ se h a ce m e r e c e d or a la prisión d o m i c i l i a r i a, c o mo b i en lo estableció la t a l l a d o ra de p r i m e ra i n s t a n c i a, p u es la calidad de cómplice i m p l i ca q ue la

p e na p r e v i s ta en el artículo 3 65 d el Código P e n al se d i s m i n u ye de u na s e x ta p a r te a la m i t a d, - a r t i c u lo 30 ejusdem-, lo c u al a r r o ja un m o n to mínimo de c u a t ro (4) años seis (6) m e s e s, c on lo c u al se satisface el r e q u i s i to objetivo del precitado c a n on 3 8 B, q ue prevé q ue se i m p o n ga s e n t e n c ia p or c o n d u c ta p u n i b le c u ya p e na mínima p r e v i s ta en la ley sea de o c ho (8) años de prisión o m e n o s. 15 Casación 46101\ YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ A d i c i o n a l m e n t e, la S a la e n c u e n t ra acreditado el arraigo del p r o c e s a d o, t a n to así, q ue d e s de la formulación de imputación la Fiscalía retiró la s o l i c i t ud de imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to p or c o n s i d e r ar q ue no existían e l e m e n t os de j u i c io q ue p e r m i t i e r an s u p o n er la no c o m p a r e c e n c ia al proceso. Además, según c o n s ta en la foliatura, se d e d i ca a la a g r i c u l t u r a, vive en unión la señora

Y O L A N DA SALINAS ÁVILA, en la v e r e da S an M a r c os del M u n i c i p io de Supatá ( C u n d i n a m a r e a) y registra su número celular. De o t ra parte, en p u n to de las p e n as accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas y privación del derecho a la t e n e n c ia y p o r te de a r m as de fuego, q ue se d e t e r m i n a r on p or el m i s mo m o n to de la sanción p r i n c i p a l, i m p o r ta t e n er p r e s e n te q ue en m a t e r ia de p r e a c u e r do no aplica el s i s t e ma de c u a r t o s, c o n f o r me a lo d i s p u e s to en el artículo 61 d el Código P e n a l, inciso a d i c i o n a do p or el c a n on 3° de la Ley 8 90 de 2 0 0 4. C o n s e c u e n te c on lo a n t e r i o r, se procederá a casar p a r c i a l m e n te el fallo dictado p or el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r ea y, en su lugar, se confirmará la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to c on

f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Pacho, p or c u yo m e d io condenó al p r o c e s a do c o mo responsable, a título de cómplice, del delito previsto en el a r t i c u lo 3 65 del Código P e n al y le otorgó la prisión d o m i c i l i a r i a. 16 Casación 46101 YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ En mérito de lo e x p u e s t o, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación P e n a l, a d m i n i s t r a n do J u s t i c ia en n o m b re de la República y p or a u t o r i d ad de la Ley, RESUELVE CASAR PARCIALMENTE la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 27 de m a r zo de 2 0 15 p or el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, y en su l u g a r, c o n f i r m ar la s e n t e n c ia d i c t a da p or el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de P a c h o, p or las r a z o n es e x p u e s t as en precedencia. L as demás d e t e r m i n a c i o n es p e r m a n e c en incólumes. C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de ningún r e c u r s o.

PERMISO

Casación 46101

YERSON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

Secretaria 18

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALVAMENTO DE VOTO Casación R a d i c a d o. 4 6 . 1 01 A c ta 1 60 de 0 1 - 0 6 - 2 0 16

P r o c e s a d o: Y E R S ON B L A D I M IR S O SA RODRÍGUEZ Delito: Tráfico, fabricación o porte de a r m as de fuego.

El s u s c r i to M a g i s t r a d o, c on el h a b i t u al respeto q ue tengo p or las decisiones de la Sala, p r o c e do a señalar las r a z o n es p or las c u a l es salvo el voto.

1. ANTECEDENTES En la s e n t e n c ia de casación referida se h i c i e r on las s i g u i e n t es precisiones: El 27 de s e p t i e m b re de 2 0 14 Y E R S ON B L A D I M I ER S O SA RODRÍGUEZ f ue s o r p r e n d i do p o r t a n do u na p i s t o la CZ B r o w i n g, m o d e lo 8 3, calibre 7 . 65 c on proveedor y 6 c a r t u c h o s, a r ma q ue no c o n t a ba c on salvo c o n d u c t o.

CASACIÓN 46101

YEISON BLADIMIR SOSA RODRÍGUEZ

P or lo h e c h os n a r r a d os la Fiscalía a n te el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de T o p a i pi ( C u n d i n a m a r e a) le formuló imputación p or p o r te de a r ma de fuego y accesorios. El 7 de o c t u b re de 2 0 14 p r e a c o r d a r on q ue la c o n d u c ta i m p u t a da en la m o d a l i d ad de a u t or se m o d i f i ca la participación de a u t or a cómplice, p or lo q ue la sanción es de 54 m e s es p a ra las p e n as p r i n c i p al y accesorias. L os fallos de i n s t a n c i a, el J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de P a c ho y el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r e a, p r o f i r i e r on c o n d e na en los términos del p r e a c u e r d o, s e n t e n c i a do a S O SA RODRÍGUEZ c o mo r e s p o n s a b le del delito de p o r te de a r m as de fuego de u so civil en la m o d a l i d ad de cómplice, pero el ad q u em le revocó la prisión d o m i c i l i a r ia y ordenó la c a p t u r a, d e r e c ho q ue había sido otorgado p or el a q uo (fallos de 15 de d i c i e m b re

de 2 0 14 y 27 de m a r zo de 2 0 1 5 ). La S a la de Casación P e n a l, en la p r o v i d