CSJ - SP7136-2016(48045)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente S P 7 1 3 6 - 2 0 16

Radicación N° 48.045 ( A p r o b a do a c ta W 1 6 7) Bogotá, D. C, p r i m e ro (1°) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN E x a m i na la C o r te l as b a s es jurídicas y lógicas de l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as p or l os d e f e n s o r es de CAYETANO TAPIA ROMERO, p or u na parte, y RUFINA PEREA MORENO y JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ, p or o t r a, c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 10 de d i c i e m b re de 2 0 15 p or la S a la Única d el T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó, q ue confirmó, p a r c i a l m e n t e, la e m i t i da el 19 de o c t u b re d el m i s mo año p or el J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de Descongestión de d i c ha c i u d a d.

t Casación 48.045

CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestión fáctica fue s i n t e t i z a da p or el ad quem en los siguientes términos: Para los años 2004 y 2005 el entonces alcalde del Municipio de Ungula

[Chocó], CAYETANO TAPIA ROMERO, el tesorero Municipal JORGE

EMILIO HERNANDEZ SAENZ, la almacenista RUFINA PEREA MORENO

y los particulares: JAIME GARCÍA RODRÍGUEZ, JUAN ARTURO GÓMEZ

TOBON (sic), HECTOR (sic) DE JESUS (sic) CANO LASTRA, ROSALBA

MARTÍNEZ DE SIERRA, JESUS (sic) EMIR HINESTROZA TAPIA, NATIVIDAD LOPEZ (sic) DURANGO, JUAN ANTONIO RAMIREZ (sic) y JAVIER GIRALDO BOTERO, comerciantes de la zona; unieron sus voluntades para apropiarse de dineros del municipio de Ungula y para ello se valieron de la creación de facturas en las que se hacia figurar la adquisición de mercancías que no ingresaban al patrimonio del municipio y para su pago se giraban cheques que eran cambiados y el dinero entregado al alcalde. ^

2. C on ocasión de un anónimo allegado a la P r e s i d e n c ia de la República^, el e n t o n c es D e p a r t a m e n to

A d m i n i s t r a t i vo de S e g u r i d a d, D.A.S. rindió el i n f o r me S I F D AS 1 1 5 9 9 6 / D G O . G A C . 0 2 94 del 22 de m a yo de 2 0 0 5 3, c on f u n d a m e n to en el c u a l, al día siguiente, la Fiscalía 1 10 Seccional de Bogotá profirió resolución de a p e r t u ra de investigación previa'.

3. T r as la práctica de a l g u n as p r u e b a s, el 6 de j u n io de ese año se declaró a b i e r ta la investigación y se d i s p u so v i n c u l ar m e d i a n te i n d a g a t o r ia a JORGE EMILIO HERNÁNDEZ 'C/r. folio 12 del cuaderno original del Tribunal.

2C/r. folio 191-192 del cuaderno original 2. ^Cfr. folio 1-61 del cuaderno original 1 '^Cfr. folios 80-82 del cuaderno original 3. 2 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS SÁENZ, CAYETANO TAPIAS ROMERO, J A I ME G A R C ÍA R O D R Í G U E Z, RosALBA M A R T Í N EZ DE S I E R R A, N A T I V I D AD LÓPEZ D U R A N G O, JOSÉ

M A N U EL Z A P A TA T O R R E S, J E S ÚS E M IR H I N E S T R O ZA TAPIA, J U AN A R T U RO G Ó M EZ T O B Ó N, J U AN A N T O N IO R A M Í R E Z, H É C T OR DE J E S ÚS C A NO L A S T RA y F R A N C I S CO J A V I ER G I R A L DO B O T E R O ^. Idéntica determinación se adoptó al o t ro día respecto de R U TH C A R A B A L LO ARIAS^.

4. La Fiscalía 15 Especializada de la capital, definió la situación jurídica del p r i m e ro de l os n o m b r a d os el 19 d el m i s mo m es c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va p or l os delitos de concierto p a ra d e l i n q u ir a g r a v a d o, falsedad ideológica en d o c u m e n to público y p e c u l a do p or apropiación, en c o n c u r so homogéneo^. Lo p r o p io se realizó el 17 de agosto posterior, en relación c on el s e g u n do de aquellos, p or iguales p u n i b l es y p or el de destrucción, supresión u o c u l t a m i e n to de d o c u m e n to público^.

5. El 23 siguiente^ y el 19 de o c t u b re ulterioro se d i s p u so e s c u c h ar en i n j u r a da a RUFINA PEREA MORENO y a

S E R G IO P U E N T ES D I N, r e s p e c t i v a m e n t e.

6. El 10 de n o v i e m b re de la a l u d i da a n u a l i d ad se i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención d o m i c i l i a r ia a RosALBA M A R T Í N EZ DE S I E R R A, J E S ÚS E M IR H I N E S T R O ZA TAPIA,

5C/r. folios 221-223 ibidem. ^Cfr. folio 274 ibidem. ''Cfr. folios 91-107 y 128-129 del cuaderno original 5. 8C/r. folios 1-37 del cuaderno original 6. En esta resolución también se abstuvo de imponerle a TAPIA ROMERO medida de aseguramiento p or el reato de contrato s in cumplimiento de requisitos legales. 9C/r. folios 60-64 ibidem. ^°Cfr. folios 242-243 ibidem. 3 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS N A T I V I D AD LÓPEZ D U R A N G O, J U AN A R T U RO G Ó M EZ TOBÓN, J U AN A N T O N IO R A M Í R E Z, H É C T OR DE J E S ÚS C A NO LASTRA, R U TH C A R A B A L LO A R I A S, RUFINA PEREA MORENO y S E R G IO P U E N T ES D I N, en calidad de p r e s u n t os i n t e r v i n i e n t es d el delito de

p e c u l a do p or apropiación y a u t o r es d el i n j u s to de concierto p a ra d e l i n q u i r. Ahí también, J O SÉ M A N U EL Z A P A TA T O R R ES y F R A N C I S CO J A V I ER G I R A L DO B O T E L LO f u e r on afectados c on e sa m e d i da p e ro únicamente p or el p r i m e ro de l os reatos m e n c i o n a d o s .

7. C o mo q u i e ra q ue la defensa de RUFINA PEREA MORENO, J O SÉ M A N U EL Z A P A TA T O R R E S, H É C T OR DE J E S ÚS C A NO LASTRA, J U AN A N T O N IO R A M Í R E Z, N A T I V I D AD LÓPEZ D U R A N G O, R O S A L BA M A R T Í N EZ Y E P ES y J E S ÚS E M IR H I N E S T R O ZA T A P IA promovió el m e c a n i s mo de c o n t r ol de legalidad de la m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, el 22 de e n e ro de 2 0 0 7, el J u ez P e n al Especializado de Quibdó revocó la resolución d el 10 de n o v i e m b re de 2 0 0 6, en p u n to d el delito de concierto p a ra delinquir, en t a n to no encontró a c r e d i t a da la m a t e r i a l i d ad

de la c o n d u c ta p u n i b le y dejó s in efecto la m e d i da i m p u e s ta p or el peculado, o r d e n a n do la l i b e r t ad de l os procesados2.

8. S i m i l ar determinación adoptó la Fiscalía el 12 de febrero de 2 0 07 respecto de F R A N C I S CO J A V I ER G I R A L DO B O T E R O, J U AN A R T U RO G Ó M EZ TOBÓN, R U TH C A R A B A L LO A R I AS y S E R G IO P U E N T ES D I N, solo q ue a l os tres últimos les i m p u so la obligación de g u a r d ar b u e na c o n d u c ta i n d i v i d u a l. "C/r folios 156-189 de:l cuaderno original 7. '2C/r. folio 141-162

Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS f a m i l i ar y social y la prohibición de salir de su l u g ar de residencia 3.

9. El 10 de m a yo de e se año se clausuró el ciclo i n s t r u c t i v o .

10. El mérito del s u m a r io se calificó de m a n e ra m i x ta el 17 de j u l io de 2 0 0 7, en el s e n t i do de precluir a favor de J U AN A N T O N IO RAMÍREZ, H É C T OR C A NO LASTRA, J A V I ER G I R A L DO

B O T E L L O, J O SÉ M A N U EL ZAPATA T O R R E S, J O SÉ J A I RO M E D I NA M A N C O, S E R G IO P U E N T ES D IN y R U TH C A R A B A L LO A R I AS p or l os delitos de concierto p a ra d e l i n q u ir - en calidad de a u t o r e sy p e c u l a do p or apropiación - en g r a do de i n t e r v i n i e n t e sy CAYETANO TAPIA ROMERO p or el de destrucción, supresión u o c u l t a m i e n to de d o c u m e n to público; y acusar al último m e n c i o n a do y a JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ a titulo de a u t o r es de l os p u n i b l es de concierto p a ra delinquir, p e c u l a do p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público, a R U F I NA P E R EA M O R E N O, J E S ÚS E M IR H I N E S T R O ZA TAPIA, J U AN A R T U RO G Ó M EZ T O B Ó N, R O S A L BA M A R T Í N EZ DE S I E R RA y N A T I V I D AD LÓPEZ D U R A N GO p or l os de concierto y peculado, este en calidad de i n t e r v i n i e n t e s, a J A I ME G A R C ÍA RODRÍGUEZS, J U AN A N T O N IO RAMÍREZ, H É C T OR

C A NO L A S T RA y J A V I ER G I R A L DO B O T E L LO p or el reato de p e c u l a do p or apropiación, también c o mo intervinientes^. i^C/r. folios 165-169 del cuaderno original 8. ^'^Cfr. folio 116 del cuaderno original 9. 15 Igualmente, se ordenó compulsar copias en cuanto a este procesado por el delito de concierto para delinquir. i6C/r. folio 50 a 1 64 del cuaderno original 10. La resolución de acusación cobró ejecutoria el 7 de diciembre de 2009, tras su notificación por estado. 5 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS 1 1. El c o n o c i m i e n to d el a s u n to le correspondió al J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de Quibdó, d e s p a c ho q ue u na v ez proveyó lo c o n c e r n i e n te a la representación j u d i c i al de los procesados", el 19 de agosto de 2 0 10 ordenó correr el t r a s l a do de q ue t r a ta el a r t i c u lo 4 00 de la Ley 6 00 de 2000».

12. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se surtió el 19 de n o v i e m b re de 2 0 1 0 9.

13. La v i s ta pública de j u z g a m i e n to se celebró los días

16 de n o v i e m b re de 201120, 29 de agosto de 2 0 1 2 2 y 12 de agosto de 201522.

14. M e d i a n te s e n t e n c ia del 19 de o c t u b re posterior, el J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado de Descongestión de la c a p i t al c h o c o a n a, declaró p e n a l m e n te responsables a los e n j u i c i a d o s, en los siguientes términos: 14.1. CAYETANO TAPIA ROMERO y JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ, en calidad de a u t o r es de l os delitos de p e c u l a do p or apropiación, falsedad ideológica en d o c u m e n to público y concierto p a ra d e l i n q u i r, a las p e n as de 96 m e s es de prisión y $ 1 4 1 . 4 3 6 . 0 32 de m u l t a. 12 c/r, folio 244 ibidem. '^Cfr. folio 282 ibidem. '^Cfr. folios 328-329 ibidem. ^°Cfr. folio 420 zbidem. 21 C/r. folio 482 ibidem. ^^Cfr. folio 527 ibidem.

6 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS 1 4 . 2. J A I ME G A R C ÍA R O D R Í G U E Z, a título de i n t e r v i n i e n te

en el p u n i b le de peculado p or apropiación, a las penas de 54 m e s es de prisión y $ 1 4 1 . 4 3 6 . 0 32 de m u l t a. 1 4 . 3. R U F I NA P E R EA M O R E N O, J E S ÚS E M IR H I N E S T R O ZA TAPIA, J U AN A R T U RO G Ó M EZ T O B Ó N, R O S A L BA M A R T Í N EZ DE S I E R RA y N A T I V I D AD LÓPEZ D U R A N G O, c o mo i n t e r v i n i e n t es d el reato de p e c u l a do p or apropiación y a u t o r es del de concierto p a ra d e l i n q u i r, a l as p e n as de 58 m e s es de prisión y $ 1 4 1 . 4 3 6 . 0 32 de m u l t a. 1 4 . 4. J U AN A N T O N IO RAMÍREZ, H É C T OR C A NO LASTRA y J A V I ER G I R A L DO B O T E R O, en calidad de i n t e r v i n i e n t es de peculado p or apropiación, a l as p e n as de 36 m e s es de prisión y m u l ta de $ 8 . 0 5 4 . 0 5 0, 1 3 . 3 3 0 . 5 36 y $ 1 . 2 0 0 . 0 0 0, re spectivamente. A todos l os sentenciados l es i m p u so la sanción de

inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y funciones públicas p or el m i s mo t i e m po de la sanción aflictiva de la l i b e r t ad y la i n h a b i l i d ad i n t e m p o r al de q ue t r a ta el inciso 5° del artículo 1 22 de la Constitución Política. A TAPIA MORENO y HERNÁNDEZ SÁENZ l es negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a, a G A R C ÍA R O D R Í G U E Z, P E R EA M O R E N O, H I N E S T R O ZA TAPIA, G Ó M EZ T O B Ó N, M A R T Í N EZ DE S I E R RA y LÓPEZ D U R A N GO l es concedió la s e g u n da y a RAMÍREZ, C A NO LASTRA y G I R A L DO B O T E L LO les otorgó la p r i m e r a. 7 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS I g u a l m e n t e, se a b s t u vo de c o n d e n ar en perjuicios a los enjuiciados23.

15. I n c o n f o r m es c on el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, CAYETANO TAPIA ROMERO^ y su defensor25; y los a p o d e r a d os

de J U AN A N T O N IO R A M Í R E Z, H É C T OR DE J E S ÚS C A NO LASTRA, J A I ME G A R C ÍA R O D R Í G U E Z, RUFINA PEREA MORENO, J E S ÚS E M IR H I N E S T R O ZA TAPIA, F R A N C I S CO J A V I ER G I R A L DO B O T E RO y N A T I V I D AD L Ó P EZ D U R A N G O 2 6; J U AN A R T U RO G Ó M EZ TOBÓN27; JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ28; y R O S A L BA MARTÍNEZ29 i n t e r p u s i e r on r e c u r so de apelación.

16. El 10 de d i c i e m b re de 2 0 15 la r e f e r i da p r o v i d e n c ia fue c o n f i r m a da p a r c i a l m e n te p or la S a la Única del T r i b u n al S u p e r i or de Quibdó, c on las m o d i f i c a c i o n es c o n s i s t e n t es en absolver a J A I ME G A R C ÍA R O D R Í G U EZ d el delito de p e c u l a do p or apropiación en grado de i n t e r v i n i e n t e; declarar la prescripción de la acción p e n al y, en c o n s e c u e n c i a, cesar

p r o c e d i m i e n t o, en favor de H I N E S T R O ZA TAPIA, G Ó M EZ T O B Ó N, M A R T Í N EZ DE S I E R RA y LÓPEZ D U R A N GO p or l os i n j u s t os de p e c u l a do p or apropiación y concierto p a ra d e l i n q u i r; fijar el m o n to de la p e na de m u l ta i m p u e s to a CAYETANO TAPIA ROMERO, JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ y RUFINA PEREA MORENO y fijarlo en $ 1 0 5 . 7 8 5 . 8 7 2; e n t e n d er q ue la prisión d o m i c i l i a r ia sólo p r o c e de respecto de e s ta señora, declarar la prescripción de la acción p e n al y la cesación de 23C/r, folios 1-48 del cuaderno original 11. 2^C/r. folio 168-177 ibidem. 2^Cfr. folio 63-94 ibidem. ^^Cfr. folio 97-121 ibidem. ^^Cfr. folio 128-142 ibidem. ^»Cfr. folio 145-154 ibidem. ^'^Cfr. folio 159-167 ibidem. 8 Casación 48.04E CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS"" p r o c e d i m i e n to en relación c on el delito de peculado p or apropiación a t r i b u i do a J U AN A N T O N IO R A M Í R E Z, H É C T OR DE

J E S ÚS C A NO L A S T RA y J A V I ER G I R A L DO BOTERO^O.

17. C o n t ra este proveído l os defensores de RUFINA PEREA MORENO, CAYETANO TAPIA ROMERO^ y JORGE EMILIO HERNÁNDEZ SÁENZ interpusiéronos y sustentáronos o p o r t u n a m e n te el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación.

LAS DEMANDAS

1. A favor de CAYETANO TAPIA ROMERO.

P r e v ia identificación de la s e n t e n c ia i m p u g n a da y de los sujetos procesales, el libelista s i n t e t i za la cuestión fáctica y la actuación procesal y, bajo las causales tercera, s e g u n da y p r i m e ra del artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p o s t u la en tres acápites varios cargos (únicos, principales y subsidiarios), de la m a n e ra c o mo sigue: 1.1. Primera parte. Causal tercera. Cargo único C on f u n d a m e n to en el artículo 3 0 6, n u m e r a l es 2 y 3, de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, aduce que la s e n t e n c ia a c u s a da se 30C/r. folio 1-50 del cuaderno original del Tribunal. 5'Se precisa que tras la interposición oportuna del recurso de casación por parte del doctor CARLOS A. MORENO NOVOA en favor de CAYETANO TAPIA ROMERO, un nuevo defensor

de confianza -GUILLERMO MENDOZA DIAGOvolvió a interponer la impugnación extraordinaria -Cfrfolio 77 ibidem-, abogado este que presentó oportunamente -el 17 de marzo de 2016su demanda. No obstante, un tercer mandatario judicial de TAPIA ROMERO -LELIO ANTONIO ARIAS CASTROdesplazó al anterior, habida cuenta que, con posterioridad a tal acto, también allegó, en tiempo -especificamente, el 31 de marzo del año en curso-, el libelo correspondiente, c on el poder lo habilitaba para t al fin, circunstancia que impone a la Corte el deber de estudiar únicamente la última de las demandas presentadas. 32C/r. folios 60,61, 63, 94 y 95 ibidem. ^^Cfr. folios 102-186, 188-263 y 265-291 ibidemy 1-69 del cuaderno original 84. 9 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS dictó en un j u i c io viciado de n u l i d a d, h a b i da c u e n ta que se vulneró el derecho al debido proceso, en su c o m p o n e n te de defensa, y la anomalía d e n u n c i a da no fue convalidada. En el propósito de d e m o s t r ar el y e r r o, se a p o ya en los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 8°, 1 3, 2 4, 1 6 9 . 2, 1 71 y 3 98 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al y la

s e n t e n c ia C SJ SP, 24 ago. 2 0 1 1, r a d. 3 2 0 6 3, luego de lo c u al a f i r ma q ue la resolución de acusación desatendió l os m a n d a t os c o n s t i t u c i o n a l es y legales p o r q ue «[a]l concretar los hechos, no existe especificación alguna sobre la conducta con todas sus circunstancias. La imputación fáctica no se conoció, pues no se concretó cuáles eran los hechos ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron. Solo se mencionaron irregularidades en la alcaldia, el pago de cheques s in soportes o soportes adulterados. E so nada dice de los destinatarios de la acusación (...)»3. A s e g u ra que, en las 1 16 páginas del pliego de cargos, el ente i n s t r u c t or únicamente n u t re «las hojas con las "frases de cajón" de que habla la jurisprudencia de la honorable Corte, las cuales solo sirven para llenar espacio, pero no para marcar los derroteros, concisos, claros, por los cuales debe tramitarse el juicio»^^, de t al f o r ma que, «acude a reiterar un inmenso causal (sic) probatorio testimonial y documental, comprobantes de pago, cheques, cuentas al parecer ficticias o un sinnúmero de anexos (que no especifica ni valora) »36. Según el defensor, la Fiscalía no estableció: i) el valor de l os d i n e r os p r e s u n t a m e n te apropiados, ii) l os cheques

girados i n d e b i d a m e n te y su cuantía y iii) l os soportes o f a c t u r as e s p u r i a s, omisión q ue le impidió a l as partes 3"c/r. folio 7 del cuaderno de la demanda a favor de CAYETANO TAPIA ROMERO. 35/bidem. 36/t)¡dem. 10 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS conocer c on precisión los d o c u m e n t os en q ue se a p o y a ba la acusación. R e s a l ta q ue de l as p r u e b as v a l o r a d a s, el órgano i n v e s t i g a d or sólo enunció los c o m p r o b a n t es de pago 0 8 4 0, 0 8 4 1, 9 2 0, 9 1 5, 9 1 6, 1 9 7 8, 7 6 5, 7 6 6, 1 6 6, 7 6 7, 1 6 6, 7 6 7, 6 8 0, 6 7 9, 1 6 7, 1 6 8, 1 6 9, 9 1 8, 7 2 2, 7 2 3, 9 90 y 9 9 1; el s o p o r te 1 5 3 5; las f a c t u r a s, 1 7 1 9 4, 1 7 1 9 7, 0 1 3, 0 3 0, 3 51 y

2 3 9; los c h e q u es 1 6 2, 7 9 4, 3 5 8, 1 7 7, 2 3 7, 9 9 7, 9 9 5, 7 2 2, 3 0 8, 1 7 2, 1 6 1, 1 8 3, 2 0 0, 3 1 5, 1 1 3, 1 6 0, 2 45 y 2 44 y enlistó, a folios 1 03 y 1 04 de la resolución, a l g u n os de tales títulos valores, c on s us m o n t o s, t o t a l i z a n do u na s u ma de $ 6 9 . 1 9 5 . 0 28 «para d ar un visión de todas y cada u na de las irregularidades»^", c a n t i d ad q ue podría t e n e r se c o mo la a p r o p i a d a, p u es así se expresó en la p r o v i d e n c i a, si no f u e ra p o r q ue al final del c u a d ro se indicó q ue e ra un ejemplo y debido a q ue m u c h os de los d o c u m e n t os allí m e n c i o n a d os no c o i n c i d en c on los citados a lo largo de la decisión, «sino que sobre ellos no se hace siquiera u na insinuación, menos valoración, sobre sus incongruencias, falencias o falsedades»38. T a c ha de deficiente y d e s c o n c e r t a n te la imputación

jurídica q ue aparece a folios 22 y 23 de la resolución calificatoria p o r q ue no exhibió a r g u m e n to a l g u no «para señalar los tipos penales infringidos»39^ además q ue es c o n t r a d i c t o r i a. E x p l i c a, al respecto, q ue la Fiscalía adecuó la c o n d u c ta al delito de concierto p a ra d e l i n q u ir del a r t i c u lo 37 c/r. folio 8 ibidem. ^^Cfr. folio 9 ibidem. ^^Ibidem. 11 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS 3 40 del Código Penal, modificado p or la Ley 7 33 de 2 0 0 2, y a u n q ue transcribió el p r i m er inciso, lo imputó en la m o d a l i d ad agravada, bajo los incisos 2° y 3°, p e ro no ofreció ningún f u n d a m e n to ni esgrimió a l g u na p r u e ba q ue j u s t i f i c a ra i n t e n s i f i c ar la acusación, lo c u al r e s u l ta a m b i g u o. T al falencia, explica, «mandó al juez y a las partes a plantear estrategias para dilucidar cuál era el agravante específico del concierto que se deducía, p or qué lo tipificaba, de cuáles pruebas derivaba el mismo y respecto de cuál o cuáles acusados se imputaba». A h o n d a n do en el

t e m a, a s e g u ra que, se p u so a la d e f e n sa a «establecer quién podría ser el jefe de la supuesta banda y si esta estaba organizada para el terrorismo, el narcotráfico o demás alternativas del inciso 2° del art. 340 del CP.» En c u a n to al delito de p e c u l a do p or apropiación, r e p r o c ha q ue el ente investigador se h u b i e ra l i m i t a do a t r a n s c r i b ir el c a n on 3 97 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, s in precisar la cuantía de lo s u p u e s t a m e n te a p r o p i a d o, siendo que ello es i n h e r e n te a la tipicidad, «como que dependiendo de ese monto la conducta se adecúa bien al inciso 1°, ya al 2°, o bien en el 3°»2. El vicio d e n u n c i a d o, enfatiza, es trascedente, c o mo q u i e ra q ue «según la cuantía, que implica u na tipicidad diversa, el tema de punibilidad varía y del mismo derivan aspectos sustanciales como la prescripción de la acción penal, la concesión de subrogados o sustitutos penales, la viabilidad de que el procesado se hiciese a atenuantes como la prevista en el artículo 401 de la ley (sic) 599 de 2000, en tanto conocida la "'C/r. folio 11 ibidem. "^Cfr. folio 10 ibidem.

12 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS cuantía y de tratarse esta de u na inferior (nada de lo cual se supo en la acusación), podía indemnizarse el perjuicio.»3 Lo d i c ho t u vo i n c i d e n c ia en el d e r e c ho de defensa p o r q ue el procesado y su a p o d e r a do no p u d i e r on saber cuántos y cuáles f u e r on i) l os d o c u m e n t os a d u l t e r a d o s, ii) los c h e q u es girados y cobrados, y i i i) l os d i n e r os i n d e b i d a m e n te a p r o p i a d o s; así c o mo la cuantía y la tipicidad e s t r i c ta d el peculado, vicio q ue l es impidió p l a n t e ar su estrategia p r o b a t o r ia y jurídica. A u n q ue l as deficiencias a n o t a d as f u e r on p u e s t as de p r e s e n te al a quo y éste las admitió p o r q ue catalogó «de poco diligente a la fiscalía al no cumplir con su obligación de determinar en forma fáctica y jurídica todos l os elementos de la conducta punible», no invalidó la actuación s i no q ue «en solidaridad de cuerpo y afán de salvar el proceso»^, COncluyÓ q ue «los aspectos omitidos podían suplirse con las pruebas que obraban en el expediente»8, SoluciÓn que

el defensor e s t i ma insólita ya q ue «remitió al acusado a que él mismo, en desmedro d el derecho a no auto incriminarse, completara, corrigiera la acusación y, así escogiera entre l os muchos elementos allegados al proceso, aquellos que se constituían en prueba de cargo»'. En este p u n t o, r e p r u e ba q ue se i g n o r a ra q ue no todos los d o c u m e n t os q ue o b r an en la actuación s on ilegítimos, luego, no podía obligarse al procesado a seleccionar l os m e d i os de p r u e ba q ue lo c o m p r o m e t i e r an p a ra «tener por legítima la resolución de acusación»^, «ibidem. '''C/r. folio 11 ibidem. ibidem. ibidem. ''7 ibidem. ""^ ibidem. 13 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS Además, se desconoció q ue su r e p r e s e n t a do f ue v i n c u l a do de f o r ma tardía al proceso y que, «salvo contadas excepciones, l os títulos valores de q ue se defendió en la injurada no coinciden con aquellos que se le enrostraron en los cargos»^^ p or lo q ue se vulneró el derecho de defensa. A c u sa de c o n t r a d i c t o r io el fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a, p or c u a n to no solo señaló q ue la cuantía surgía de la

s u m a t o r ia del c u a d ro i n s c r i to en el pliego de cargos, c u a n do la Fiscalía explicó q ue únicamente se t r a t a ba de un ejemplo, s i no q ue luego fijó o t ra c a n t i d ad c on f u n d a m e n to en u na serie de d o c u m e n t os d i s t i n t os a los de la acusación. Si se a d m i t i e ra la tesis del j u ez de p r i m er nivel, o p i n a, habría q ue c o n c l u ir que la i n d a g a t o r ia s o b ra p u es «siempre se dirá que no importa lo que se puso de presente en esta, toda vez que el acusado debe buscar las pruebas dentro d el expediente, escoger las que crea que lo comprometen, hacer la ficción de que ellas forman parte de la resolución acusatoria y defenderse de ellas. »30 Lo m i s m o, dice, sucedió c on el p u n i b le de falsedad, ya q ue la decisión q ue calificó el mérito d el s u m a r io no concretó cuáles f u e r on l os d o c u m e n t os e s p u r i o s, no o b s t a n te lo c u al el fallo rehizo t al a s p e c to al relacionar los c o m p r o b a n t es de p a go m e n t i r o s o s, s o r p r e n d i e n do de este m o do a la defensa frente a u n as p r u e b as q ue a n t es no p u do

controvertir. A u n q ue d i c ha i r r e g u l a r i d ad f ue p l a n t e a da a n te el T r i b u n a l, no f ue corregida, p u es a u n q ue reconoció q ue la «c/r. folios 11-12 ibidem. 50 Cfr. folio 12 ibidem. 14 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS acusación no especificó la cuantía del p e c u l a d o, «mand[ó] al acusado a q ue busque en la infinidad de pruebas y escoja las q ue lo perjudiquen para que, así, realice la operación y determine el monto de la infracción»^. A ello se s u m a, señala, q ue «mientras el Juez remitió al cuadro de la acusación, el Tribunal, sin explicación alguna, refiere que la fiscalía no determinó ese aspecto (dijo que solo fue un ejemplo) y se remite al cuadro realizado por el a quo»32. Así las COSas, d e s t a ca quC t a n to la Fiscalía c o mo los j u z g a d o r es t i e n en p o s t u r as diversas frente a un m i s mo aspecto q ue l e s i o n an el debido proceso y la defensa. Solicita c a s ar el fallo i m p u g n a do y declarar la n u l i d ad de lo a c t u a do a partir, i n c l u s i v e, de la resolución de cierre de la investigación, a f in de q ue se amplíe la i n d a g a t o r ia al

procesado y le s e an enseñados t o d os los d o c u m e n t os que o b r an en su c o n t r a, se le b r i n de un t i e m po r a z o n a b le p a ra q ue ejerza el d e r e c ho de contradicción y, luego de ello, se cierre n u e v a m e n te la instrucción y se califique el mérito del s u m a r i o. 1.2. Segunda parte. Causal segunda (subsidiaria) 1.2.1. Primer cargo D e n u n c ia la vulneración del p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a, h a b i da c u e n ta q ue l os fallos se p r o n u n c i a r on frente a h e c h os no c o n t e n i d os en el pliego de cargos. 51 c/r. folio 13 ibidem. 52Ibidem. 15 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS P r e v ia alusión a las m i s m as disposiciones n o r m a t i v as y a la s e n t e n c ia de la C o r te referenciadas en la c e n s u ra a n t e r i o r, a f i r m a, c on apoyo en el proveído C SJ SP, 16 oct. 2 0 0 3, r a d. 1 9 7 4 3, q ue a c t u a l m e n te rige la tesis según la c u al «la resolución de acusación es el marco no solamente fáctico sino también jurídico que debe guiar la emisión del fallo»33 (subrayas originales).

E n s e g u i d a, al i g u al q ue en el p r e c e d e n te reproche, e n u n c ia l os c o m p r o b a n t es de pago, l os c h e q u es y l as f a c t u r as c o n s i d e r a d os en la decisión calificatoria y r e p r o d u ce s i m i l a r es a r g u m e n t os a los e x p r e s a d os atrás. Asi, r e i t e ra q ue i) el v a l or de lo i n d e b i d a m e n te a p r o p i a d o, según el c u a d ro elaborado p or la Fiscalía, es de $ 6 9 . 1 9 5 . 0 2 8, c a n t i d ad p or la q u e, «en acatamiento de la consonancia [se] ha debido sentenciar exclusivamente»3; ii) el concierto p a ra d e l i n q u ir se endilgó en la m o d a l i d ad a g r a v a da (incisos 2° y 3° d el artículo 3 40 d el Código Penal); i i i) el ente i n v e s t i g a d or «[p]or n i n g u na parte (...) fijó el m o n to de l os dineros supuestamente apropiados, tampoco precisó cuántos y cuáles fueron l os cheques girados indebidamente, ni los soportes espurios, de tal m a n e ra que las partes no tuvieron conocimiento preciso de cuáles eran los documentos soporte de la acusación (...)»38; i v) la lista q uc aparece en la

acusación es diferente a la confeccionada p or el a quo, al p u n to q ue la confrontación de l as s u m as totales acredita q ue la última, en c u a n t ia de $ 1 4 1 . 4 3 6 . 0 3 6, incluyó h e c h os no c o n t e m p l a d os p or aquella. De e s ta m a n e r a, se sorprendió a la defensa c on s i t u a c i o n es fácticas y p r u e b as n u e v as q ue no p u do c o n t r o v e r t ir en el j u i c i o, s i no q ue «se le 53 C/r. folio 17 ibidem. 5" C/r. folio 20 ibidem. 55 C/r. folios 19-20 ibidem. 16 Casación 48.045 CAYETANO TAPIA ROMERO Y OTROS anunciaron en un fallo que fue acusación y sentencia a la vez»36j v) frente al delito de falsedad el j u z g a d or acudió a «frases de cajón»^^, al insistir en q ue se c o n t a ba c on un g r an c a u d al probatorio, t e s t i m o n i al y d o c u m e n t al que no concretó ni valoró, p u es solo en el folio 32 de la p r o v i d e n c ia rehizo el pliego de cargos al r e l a c i o n ar u n os c o m p r o b a n t es de pago s u p u e s t a m e n te e s p u r i os q ue la defensa no p u do

c o n t r o v e r t ir y v i) el T r i b u n a l, p or su parte, de f o r ma c o n t r a d i c t o r i a, remitió al c u a d ro d el ente a c u s a d or - q ue solo e ra un ejemplopero se quedó c on el realizado por el j u ez de p r i m er nivel. R e c l a ma casar el fallo d e m a n d a do y declarar la n u l i d ad a p a r t i r, inclusive, de la resolución de acusación. 1.2.2. Segundo cargo (subsidiario) A d u ce v u l n e r a do el p r i n c i p io de c o n g r u e n c ia en el p r o c e so de redosificación p u n i t i va respecto d el delito de p e c u l a do p or apropiación. E x p l i ca que, al t a s ar la p e na de pri