CSJ - SP714-2022(53625)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP714-2022 Radicación n°. 53625 (CUI 76520600018020100039302) (Aprobado acta n°54.) Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022) MOTIVO DE LA DECISIÓN Surtida la sustentación, la Corte resuelve el recurso de casación formulado por el defensor de JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Buga que, por primera vez en segunda instancia, condenó al acusado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. CUI 76520600018020100039302 Casación 53625

JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ

I. HECHOS

1. El 19 de febrero de 2010, en la URI de Palmira

(Valle), el Patrullero de la Policía Nacional, JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ adscrito a la SIJIN, en presencia de una agente del Ministerio Público, practicó una PIPH1 a una cantidad cercana a un kilo de cocaína incautada en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón. La Procuradora se desplazó hacia una oficina contigua, con el propósito de solicitar a una servidora de la Fiscalía presenciar la destrucción de la sustancia. Durante su momentánea ausencia, el uniformado sustrajo para sí de la muestra una cantidad cercana a 200 gramos del alcaloide.

II. ACTUACIÓN PROCESAL

2. El 19 de diciembre de 2012, ante el Juzgado 7

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Palmira Valle, la Fiscalía imputó a JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, tipificado en el artículo 376 del Código Penal.

3. Con posterioridad, el 5 de junio de 2013, fue presentado el escrito de acusación por el mismo delito y la correspondiente audiencia se llevó a cabo el 12 de junio de 1 Prueba de Identificación Preliminar Homologada. Ver, al respecto,

https://www.fiscalia.gov.co/colombia//wpcontent/uploads/policiajudicial/DOCPJFISCALIA/Instructivo%20%28PIPH%29.pdf 2 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ 2014, ante el Juzgado 3 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Palmira.

4. La audiencia preparatoria se surtió el 24 de octubre de 2014 y la del juicio oral los días 24 y 25 de abril de 2017. A su finalización, el Juzgado anunció sentido de fallo de carácter absolutorio. La lectura de la decisión tuvo lugar el 6 de julio de 2017.

5. La Fiscalía y el representante del Ministerio Público interpusieron recurso de apelación contra la sentencia anterior. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2017, revocó la providencia de primer grado y, en su lugar, condenó

a JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ a 6 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y dispuso librar la correspondiente orden de captura.

6. El defensor interpuso recurso de apelación contra el fallo emitido por el Tribunal. Sin embargo, mediante auto del 25 de abril de 2018, la Sala de Casación Penal lo rechazó por improcedente, sobre la base de que el mecanismo aún no se encontraba reglamentado. Así mismo, ordenó devolver el trámite surtido al Tribunal, con el fin de reestablecer los términos de ejecutoria de la sentencia, para la interposición del recurso de casación.

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7. Presentado el recurso extraordinario, mediante auto del 21 de agosto de 2019, el entonces Magistrado Ponente dispuso superar los posibles defectos de la demanda y la declaró ajustada. Esto, tras advertir la necesidad de garantizar el principio de doble conformidad, por estarse ante una primera condena en segunda instancia. En consecuencia, convocó a audiencia de sustentación.

8. Ante la imposibilidad de realizar la audiencia anterior, a causa de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia del Covid-19, el 19 de abril de 2021, se determinó adelantar el trámite previsto en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2020. Por lo tanto, se concedió al recurrente,

a la Fiscalía y al Ministerio Público la oportunidad para que, entre el 4 de mayo de 2021 y el 25 de mayo del mismo mes y año, presentaran por escrito la sustentación de la demanda y los alegatos que estimaran pertinentes. En ese lapso, las partes y el agente del Ministerio Público allegaron, vía electrónica, memoriales mediante los cuales expresaron sus argumentos frente a la sentencia del Tribunal y la demanda de casación.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA

9. El Tribunal consideró que existían evidencias suficientes para condenar a JIMMY LEONARDO HERRERA

HERNÁNDEZ.

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10. Sostuvo que, conforme a la declaración de la Procuradora Judicial que denunció el hecho, la testigo pudo percibir, a simple vista, que una parte del estupefaciente pesado y sometido momentos antes a PIPH por el acusado, había sido sustraído. Destacó que, según su declaración, observó una actitud “maliciosa” en el uniformado, razón por la cual, le ordenó pesar de nuevo el estupefaciente, en dos balanzas disponibles en el lugar. Subrayó que, como resultado, según la testigo, en efecto, se constató una diferencia de aproximadamente 200 gramos entre el peso establecido con anterioridad a la práctica de la PIPH (992 gramos) y el obtenido luego, con propósitos de verificación (792 gramos).

11. Consideró insostenible la tesis del Juzgado y del defensor, en el sentido de que el referido desfase en los pesos

calculados de la sustancia se debía a fallas en las balanzas utilizadas. Indicó que, de acuerdo con la Personera CLARA INÉS HURTADO, y el Policía OSCAR GUARÍN, en la URI se utilizaban dos grameras, una de marca RANGER (digital) y otra de marca OHAUSE (manual), pero solo la primera presentaba un margen de error, el cual, además, era solo de 20 o 30 gramos. En este sentido, afirma que lo relevante es que con la balanza que operaba correctamente se registró un faltante del alcaloide, de aproximadamente 200 gramos, entre los dos momentos en los cuales fue pesado.

12. De otro lado, destacó que el propio Patrullero vinculado a los hechos reconoció a la agente del Ministerio Público que notó el faltante, a la Fiscal GLADYS MILENA

5 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ VALLEJO, que dispuso la captura del policía, y a la asistente de la Fiscal,-ALEYDA TAMAYO CRUZ, que había tomado parte de la sustancia incautada, a causa de necesidades económicas por las que atravesaba. Señaló, también que, según estas testigos, el suboficial acudió a ellas de manera desesperada, “llorando” y “suplicando” que le ayudaran, cuando se dio cuenta de que el hecho había sido descubierto. Subrayó, además, que, conforme a la declaración de la mencionada Procuradora, cuando esta se encontraba dejando constancia de la pérdida de la sustancia, el policía le abrazó las piernas

y le manifestó que había arrojado por el sanitario el alcaloide faltante, que le ayudara y le prometía que algo así no volvería a ocurrir.

13. El Tribunal aseveró que era imposible que las tres servidoras se “confabularan para cometer la perversidad de incriminar falsamente a un inocente”. Estimó, además, que el testimonio de la agente del Ministerio Público resultaba transparente y motivado por el compromiso de su cargo. De igual manera, destacó que la citada Asistente de Fiscal, para la época de los hechos, era amiga del procesado, de modo que no existen razones para dudar tampoco de la sinceridad de su declaración. Por último, afirmó que, de no haber tomado parte del hecho, el suboficial procesado no habría efectuado dichos actos de reconocimiento.

14. Desde otro punto de vista, el fallo de segundo grado sostiene que las manifestaciones del acusado, si bien no pueden ser consideradas constitutivas de confesión en el proceso penal (argumento del juez de primer grado para

6 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ descartarlas), constituyen indicadores de su autoría en el delito. Tales manifestaciones, junto con la circunstancia de que era la única persona que manipuló el estupefaciente la noche de los hechos, a juicio del Tribunal, conducen de manera necesaria a la conclusión sobre su responsabilidad penal. Advirtió, también, que, para arribar a esta determinación, no resultaba trascendental que la droga sustraída no haya sido encontrada luego de lo ocurrido.

15. De este modo, el Ad quem condenó al acusado a 6 años de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así mismo, negó los mecanismos sustitutivos de la prisión. En relación con esta determinación, argumentó que la prohibición de otorgar los referidos beneficios se encontraba impuesta por el artículo

68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 170 de 2014, dado que la conducta está relacionada “con el tráfico de estupefacientes”.

IV. LOS ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

16. Aunque enuncia tres cargos, el recurrente formula sustancialmente dos argumentos contra la sentencia del

Tribunal.

17. En primer lugar, sostiene que la pérdida de 200 gramos de cocaína incautada no existió. Explica que, según las pruebas, el procesado recibió 1.092 gramos para la realización de la PIPH y, por su parte, a la investigadora

7 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ SANDRA JULIETH ENRIQUEZ ECHAVARRIA, con posterioridad a lo ocurrido con el uniformado, le fueron entregados 1.085 gramos del alcaloide. De este modo, argumenta que la cantidad inicial del estupefaciente es “casi equivalente” a la entregada a la investigadora.

18. Para reforzar lo anterior, agrega que, a lo largo del proceso, quedó demostrado que la balanza en la cual se hizo el pesaje de la cocaína no estaba debidamente calibrada.

Esto, indica, hacía que arrojara valores diferentes y, para el presente caso, genera dudas sobre el peso real del estupefaciente incautado. De este modo, concluye que la sustracción de la droga ilegal, atribuida a su representado, realmente no ocurrió.

19. Finalmente, argumenta que la presunta confesión realizada por el acusado, sin la presencia de abogado defensor, debe ser desestimada.

20. En segundo lugar, el recurrente señala que, para negar los mecanismos sustitutivos de la prisión, el Tribunal aplicó el artículo 68A del Código Penal, pero en la versión vigente al momento de la sentencia, no cuando ocurrieron los hechos. Explica que, cuando estos acaecieron, el texto de la disposición no impedía conceder tales beneficios en casos de tráfico de estupefacientes, sino solamente a quienes hubieran sido condenados por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. La prohibición aplicada por el Tribunal, señala, solo surge con leyes posteriores, que modificaron la norma en mención.

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21. De este modo, afirma que la determinación del juez de segunda instancia viola el deber de justificación de las decisiones judiciales y los principios de legalidad, favorabilidad y debido proceso. Sustenta que, si hubiera aplicado la disposición vigente al momento de los hechos, su representado tendría derecho a la prisión domiciliaria, conforme al artículo 38B del Código Penal. Esto, por cuanto

se cumplen todas las exigencias previstas en esta disposición, salvo la relativa a que no se proceda por conductas relacionadas, entre otras, con el tráfico de estupefacientes (numero 2, del artículo 68A ídem).

22. Según el impugnante, dicho requisito, precisamente, no sería aplicable por las razones indicadas, derivadas del principio de legalidad. En este sentido, estima que es posible, conforme a la tesis de la lex tertia empleada en otras oportunidades por la Sala, utilizar el actual artículo

38B del Código Penal (que permite la prisión domiciliaria para delitos cuya pena mínima sea igual o menor 8 años), sin la prohibición objetiva, que impide otorgar el beneficio para el delito relacionado con el tráfico de estupefacientes.

23. Así, el defensor solicita, de forma principal, absolver a su representado y, subsidiariamente, otorgarle el beneficio de la prisión domiciliaria.

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V. ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES

24. El FISCAL TERCERO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL indica que en la medida en que el acusado se deshizo de inmediato de la sustancia sustraída, su conducta no se subsume en el delito de “conservación” de cocaína. Argumenta que, esta acción implica la tenencia destinada a la “preservación”, lo cual no ocurrió en el presente asunto. En consecuencia, considera que la conducta investigada es atípica y, por lo tanto, la sentencia debe ser casada y disponerse la absolución del procesado.

25. El ente acusador señala que, si la Sala encuentra probada la tipicidad de la conducta, el recurso no se encuentra, entonces, llamado a prosperar. Estima que el planteamiento del recurrente, consistente en la inexistencia de la pérdida del estupefaciente, sobre la base de que el peso bruto de la sustancia corresponde al “envoltorio o la basura”, no tiene asidero. Señala que, en la diligencia inicial de pesaje en la cual participó el entonces Patrullero JIMMY LEONARDO HERRERA, la cocaína ya había sido despojada de cualquier elemento diferente. En este sentido, asevera que la conclusión a la que llegó el Tribunal, sobre la pérdida de una cantidad aproximada de 200 gramos de sustancia preliminarmente positiva para cocaína, constituye una apreciación adecuada y acorde con el conjunto de las pruebas.

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26. De otra parte, sostiene que el argumento relacionado con los mecanismos de sustitución de la pena tampoco está llamado a prosperar. Explica que, si se aplica el artículo 38B en su versión original (vigente para el momento de los hechos), no procede la prisión domiciliaria porque se requiere que el delito tenga una pena mínima de 5 años, lo cual no se cumple en este caso (el mínimo son 6 años de prisión). Y, por su parte, si se da aplicación al contenido actual de ese precepto, que incrementa el mínimo a 8 años de prisión, se prohíbe conceder el beneficio para delitos

relacionados con el tráfico de estupefacientes, que es la conducta por la cual se procede en este caso.

27. Así, concluye que aquello que, en realidad, reclama el demandante es una lex tertia, es decir, tomar elementos normativos de regulaciones distintas para asignar una consecuencia, procedimiento que, resalta, le está prohibido emplear al sentenciador.

28. La PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL consideró, también, que la impugnación no está llamada a prosperar.

29. En relación con el argumento relativo a la apreciación de las pruebas, subraya que está probado que el envoltorio de la sustancia inicialmente incautada pesaba 922 gramos y que, al volverse a pesar para efectos de destrucción, sólo contenía 792 gramos. Así mismo, que, según los testimonios, el acusado admitió haberse “apoderado” de la referida diferencia, con el fin de solucionar una necesidad

11 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ económica. En consecuencia, concluye que, tanto la ocurrencia del delito como la responsabilidad del acusado se encuentran demostradas.

30. En lo que concierne a los mecanismos sustitutivos de la prisión, destaca inicialmente que el Tribunal incurrió en un error en la elección de los extremos punitivos aplicables. Explica que, tomó en cuenta la pena para el delito juzgado, prevista en una norma anterior a la vigente para el momento de los hechos. Esta equivocación, sin embargo,

señala, no puede ser corregida por así impedirlo la prohibición de reforma en perjuicio, debido a que solo el defensor impugnó el fallo de segunda instancia.

31. Precisado lo anterior, plantea que, si bien es cierto el Tribunal aplicó el actual artículo 68A del Código Penal, que prohíbe conceder mecanismos sustitutivos de la pena en supuestos de delitos como el relacionado con el tráfico de estupefacientes, en todo caso el beneficio no procedía en el presente asunto. Señala que, a la luz de la norma en vigor para la época de los hechos, no se cumple el elemento objetivo, en tanto la pena mínima de prisión por la conducta por la cual se emitió condena es superior a 5 años. Así, estima que no se produjo afectación alguna a los derechos del procesado.

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V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

32. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta por el defensor de JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual lo condenó, por primera vez, como coautor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Lo anterior, según lo previsto en el artículo 235.7 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. Así mismo, de conformidad con el criterio contenido en las decisiones CSJ

AP, 3 abr. 2019, rad. 54215 y CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017. 5.2. Delimitación de los problemas a resolver

33. La Corte advierte que la demanda de casación que ahora se resuelve y cuyos posibles defectos fueron superados para asegurar el derecho a la doble conformidad, será analizada de manera amplia, con el fin de garantizar el derecho a un recurso judicial suficiente contra la primera decisión de condena.

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34. Como primera cuestión, la Sala observa que el recurrente discute la conclusión sobre la responsabilidad penal del acusado a la cual llegó el Tribunal, a partir del problema relativo al peso de la sustancia incautada, antes y después de que el presunto faltante fuese detectado por una agente del Ministerio Público. Este punto también fue decisivo en el fallo del juez de primer grado, mediante el cual se absolvió al procesado, pues aquél consideró que la mera sumatoria de los contenedores y el estupefaciente indicaba que la disminución de la cocaína nunca había tenido lugar.

La cuestión es analizada, así mismo, por la Fiscalía en su alegato ante la Corte, para sostener, en cambio, que el Tribunal acertó en su conclusión, sobre la sustracción del alcaloide.

35. En la determinación sobre si hubo, o no, un faltante se han debatido implícitamente dos aspectos. Se ha discutido en torno a los elementos específicamente sometidos a pesaje ((i) solo la sustancia, (ii) esta y sus

contenedores o (iii) el alcaloide, su contenedor y el embalaje original). De igual forma, el hecho de si las balanzas utilizadas incidieron en la inferencia sobre el referido faltante. Lo anterior implica entonces clarificar este elemento de análisis, a partir de lo que resultó probado en el juicio oral (5.3.).

36. Como segunda cuestión, el defensor censuró al Tribunal el hecho de haber tomado en cuenta las presuntas manifestaciones efectuadas por el uniformado a tres servidoras públicas que atendían las diligencias el día de los hechos. En estas, al parecer, el Patrullero habría reconocido

14 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ la responsabilidad de lo ocurrido. El recurrente estima, sin embargo, que se trata de una confesión no válida, debido a que el implicado no estaba acompañado por un abogado, de tal manera que sus afirmaciones no pueden apoyar una decisión de condena.

37. La Corte, entonces, examinará el contenido de las declaraciones de las referidas testigos y, en particular, en lo relativo a las indicadas manifestaciones del policía sobre su autoría en los hechos. Enseguida, determinará, en caso de que tuvieran que ver con su responsabilidad, si son admisibles para arribar a una eventual condena, a la luz de la jurisprudencia. Examinará también en este apartado si, como lo estima la Fiscalía ante la Corte, la conducta sería atípica, en relación con el verbo rector “conservar”. De este modo, definirá si habrá de confirmarse, o no, la sentencia de

carácter condenatorio proferida por el Tribunal (5.4).

38. Por último, la Sala resolverá el argumento del demandante, según el cual, la aplicación de la norma sobre mecanismos sustitutivos de la prisión infringió el debido proceso. A su juicio, debió procederse con arreglo, no a la versión actual del artículo 38B del Código Penal, sino conforme a su texto al momento de los hechos. La Corte reiterará su jurisprudencia en torno al problema planteado por el demandante y resolverá conforme al principio de trascendencia. Una vez resuelto este aspecto, determinará si hay lugar a decidir sobre la concesión de la prisión domiciliaria, como lo solicita el defensor (5.5.).

15 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ 5.3. El peso de la sustancia

39. La Fiscalía sostuvo en la acusación que el Patrullero, hoy procesado, en las instalaciones de la SIJIN de Palmira (Valle), efectuó una PIPH a la cocaína que se le entregó para testeo y pesaje. Indicó que, la sustancia dio un peso bruto de 1.092 gramos y neto de 992 gramos. Señaló que, sin embargo, cuando la Procuradora que atendía la diligencia regresó luego de haberse ausentado unos instantes y dispuso que se calculara una vez más su gramaje, la sustancia pesó 792 gramos netos en la balanza marca RANGER y 804 gramos netos en la balanza marca OHAUSE. Así, conforme a la acusación, se habrían sustraído

aproximadamente 200 gramos del peso neto inicial.

40. El juez de primer grado, por su parte, consideró que la desaparición de los citados 200 gramos de la muestra inicial no estaba probada. Afirmó que, según los policías

OSCAR FAIDIVER GUARÍN OSPINA, NORMA CONSTAZA RODRÍGUEZ CÁRDENAS, y SANDRA YULIETH ENRÍQUEZ ECELAVARRÍA, la “basura” pesó 267 gramos. Señaló que, estos, sumados a los 792 gramos netos que, según la Procuradora, pesó la cocaína, arrojan 1.059 gramos. La anterior cifra, adicionada a los 33 gramos de margen de error que, según los testigos, en promedio presentaba la balanza RANGER debido a su mal estado de funcionamiento, arrojan 1.092 gramos. En consecuencia, concluyó el Juzgado, este peso coincide con el peso bruto al que se refirió inicialmente la agente del Ministerio Público, de tal manera que el faltante nunca existió. 16 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625

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41. Al resolver el recurso de apelación, el Tribunal no consideró la operación matemática ni los elementos de hecho derivados de las declaraciones, en los cuales el Juzgado basó sus conclusiones. Solamente sostuvo que, según la Procuradora que acompañó la diligencia, en efecto, se constató una diferencia de aproximadamente 200 gramos entre el peso establecido con anterioridad a PIPH (992 gramos) y el obtenido luego, cuando aquella ordenó la

verificación del gramaje (792 gramos). Sobre esta base, determinó que el delito efectivamente había ocurrido.

42. Por su parte, el recurrente ante la Corte dirigió su argumentación hacia un punto similar al del Juzgado.

Destacó que, según afirmó la investigadora SANDRA JULIETH ENRÍQUEZ ECHAVARRÍA, luego del incidente con el Patrullero, recibió para conservar, en cadena de custodia, 1.085 gramos del alcaloide, incluidas la “basura” y otros elementos. Esta cantidad, subrayó el defensor, es muy semejante a la entregada al acusado, para realización de la PIPH, de modo que, no se puede afirmar que se hayan desaparecido los 200 gramos señalados por la Agente del Ministerio Público.

43. Por último, en el alegato como no recurrente, la Fiscalía ante la Corte cuestiona el argumento del defensor.

Señala que, el “envoltorio o basura” no puede contar porque en la diligencia inicial de pesaje la cocaína ya había sido despojada de cualquier otro elemento. Por esta razón, asevera que, tiene razón el Tribunal al determinar que el faltante efectivamente se registró, en los mismos términos indicados por la acusación. 17 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625

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44. Planteada en los anteriores términos la discusión, interesa, entonces, analizar el contenido demostrativo de las evidencias pertinentes, a fin de clarificar lo ocurrido. La Procuradora, EVELYN VALENCIA SAAVEDRA, manifestó que la

noche de los hechos fue llamada para asistir a un procedimiento de PIPH en las instalaciones de la URI de Palmira (Valle del Cauca), donde, además, funcionaban las instalaciones de la SIJIN. Explicó que, rutinariamente se practicaba la citada prueba con reactivos, se pesaba el estupefaciente y se procedía a su destrucción. Aclaró que, sin embargo, en este caso el alcaloide no había sido destruido a causa de los hechos que dieron lugar al presente proceso.

45. Explicó que, esa noche se efectuó la PIPH, mediante la cual se determinó que la sustancia en cuestión era cocaína. Finalizado lo anterior, señaló que salió del recinto en el que se encontraba hacia la oficina contigua de la asistente de Fiscal, ALEYDA TAMAYO, con el fin de pedirle que la acompañara a presenciar la destrucción de la sustancia incautada. Esto, pues la Fiscal se había retirado de la oficina y había dispuesto que se procediera de esa forma.

46. Señaló que, al regresar al lugar, pese a haber transcurrido muy pocos minutos, notó ostensiblemente disminuida la sustancia en la bolsa que la contenía y percibió una actitud “maliciosa” en el Patrullero. Por esta razón, explicó que le dijo al uniformado que volviera a pesarla, con el fin de que la asistente de la Fiscal verificara lo consignado

18 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ en el acta. Indicó que el suboficial volvió a poner la sustancia

en la pesa manual y ella pudo constatar, entonces, que había un faltante aproximado de 200 gramos del estupefaciente, en comparación con el peso inicial.

47. En su respuesta al contrainterrogatorio, a partir del informe que había dejado la noche de los hechos, la testigo precisó que habiendo sido pesada inicialmente en la balanza de marca Ranger, la sustancia arrojó inicialmente un gramaje bruto de 1092 gramos y uno neto de 992 gramos.

De igual forma, según el citado informe, al ordenar pesar de nuevo el estupefaciente con fines de verificación, en la balanza Ranger, arrojó la cifra de 792 gramos y en la balanza Ohause, de 804.3 gramos.

48. De otra parte, la Procuradora relató que la sustancia estuvo siempre en una bolsa plástica “de las que utiliza la Fiscalía… se trata de unas bolsas que tienen un sellado con sella pack, en la parte de arriba estaba en la misma bolsa.” A este respecto, puntualizó que cuando regreso al lugar, “yo la encontré en la misma bolsa sino sustancialmente disminuida”. En relación con el procedimiento que realizó el Patrullero, la testigo destacó que, al recibir el alcaloide, él le quitó el embalaje con el que venía, estableció su peso bruto y, a continuación, fijó su peso neto.

49. En este orden de ideas, conforme al testimonio de la agente del Ministerio Público, EVELYN VALENCIA SAAVEDRA, y a la constancia dejada por ella la noche de los hechos e

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JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ incorporada al expediente, se encuentra probado que el procesado recibió estupefaciente para ser testeado y pesado, en su calidad de miembro de la SIJIN. Así mismo, que inicialmente el policía pesó el estupefaciente y dio una cifra de 1.092 gramos brutos y 992 gramos netos. Además, que en la verificación ordenada por la Procuradora y efectuada por el Patrullero, el peso neto de la sustancia reflejó una disminución en 200 gramos, en la medida en que pasó de 992 gramos a 792 (balanza Ranger) o a 804.3 (balanza Ohaus) gramos.

50. De la misma manera, según el relato de la testigo, para obtener el peso inicial, el policía le quitó el embalaje que traía la sustancia, de modo que, se infiere de su narración, quedó solamente en el contenedor de plástico, tipo sella pack, en la cual venía y permaneció. Así, se entiende que, al pesarla dentro de dicha bolsa, arrojó la cifra de 1092 gramos brutos.

Luego, al extraerla del contenedor y calcular su peso, el gramaje obtenido fue de 992 gramos.

51. La Sala aprecia veraz el relato de la testigo sobre los anteriores datos y lo consignado en la constancia parcialmente leída en la audiencia de juicio oral. Estas pruebas no solo se perciben internamente coherentes, claras y detalladas, sino que no se aprecia razón alguna, por la cual, la testigo habría querido faltar a la verdad al referirse en ellas

a las mencionadas cifras. Además, en la constancia, si bien la agente del Ministerio Público se expresa en primera persona, aparecen las firmas del procesado y los

uniformados OSCAR GUARÍN OSPINA, WILLLINGTON GAMBOA

20 CUI 76520600018020100039302 Casación 53625 JIMMY LEONARDO HERRERA HERNÁNDEZ CAICEDO y VÍCTOR GIRALDO MUÑOZ, así como de la asistente de Fiscal, ALEYDA TAMAYO CRUZ. Frente al contenido de los documentos, estos no expresaron objeción ni advertencia alguna.

52. Ahora bien, la tesis del juez de primer grado y de la demanda de casación, que excluiría la hipótesis de la sustracción de la cocaína en 200 gramos, se apoya, básicamente, en la declaración y en el informe de campo de SANDRA YULIETH ENRÍQUEZ ECHAVARRÍA. Se trata de la investigadora del CTI, a quien se le entregó la sustancia para las pruebas técnicas, luego de lo ocurrido con el Patrullero HERRERA HERNÁNDEZ. La testigo señaló en su informe que la evidencia número uno, que contenía la proporción más grande de cocaína, arrojó un peso neto total de 786 gramos.

De igual forma, precisó que la evidencia número 4, consistente en una bolsa plástica en cuyo interior se encontraban las bolsas y empaques que conforman “la basura de las sustancias…” pesaba 267 gramos netos.”

53. De esta manera, la sumatoria del peso de la “basura”, los gramos netos del estupefaciente y los 30 gramos

aproximados de error qu