CSJ - SP757-2022(54385)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP757-2022 Radicación No. 54.385 C.U.I. 76111600016520140164601 (Aprobado acta No.54) Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veintidós (2022). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA, contra la sentencia dictada el 12 de septiembre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, que, confirmó la proferida el 24 de mayo de igual año por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, en calidad de autor. C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385

RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Desde que la menor D.M.G. -quien padece de hidrocefalia y una discapacidad cognitiva leve a moderadatenía 10 años y hasta el 21 de agosto de 2014, cuando rodeaba los 12 años, fue objeto de múltiples actos sexuales (tocamientos en los senos, genitales y “cola” y besos en la boca), así como de accesos carnales por vía vaginal1, por parte de RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUAPACHA, hermano de su padrastro,

persona con la que convivía en la misma residencia.

2. El 4 de septiembre de 2014, el Juez Tercero Penal Municipal con funciones de control de garantías de Buga, canceló la orden de captura emitida el 1º de ese mes contra HERNÁNDEZ GUACHAPA por su homólogo Cuarto, así como le impartió legalidad a la aprehensión del indiciado. Acto seguido, la Fiscal 10 Seccional le formuló imputación por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravado, en calidad de autor (artículo 210 y 211, numerales 4 y 5 del Código Penal), cargo que no aceptó, al tiempo que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva2.

3. El 8 de igual mes se radicó el escrito de acusación3 y su verbalización se produjo el 14 de enero de 2015, bajo la presidencia de la Juez Penal del Circuito de conocimiento, en descongestión, del citado lugar4. 1 En el examen genital forense se detectó que la menor tenía desfloración antigua genital –en el meridiano de las 6-. 2 Cfr. folio 10 del cuaderno 1. 3 Cfr. folios 12-16 ibidem. 4 Cfr. folio 34-35 ibidem.

2 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385

RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA

4. La audiencia preparatoria se cumplió el 5 de febrero5 y 10 de junio posteriores6, y el juicio oral se desarrolló en

varias sesiones (21 de agosto7, 16 de septiembre siguientes8 17 de agosto9 y 29 de septiembre de 201610). Al final se anunció sentido del fallo condenatorio.

5. El 24 de mayo de 2018 se profirió la sentencia de rigor, mediante la cual se condenó a RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUAPACHA, como autor del ilícito por el que fue acusado, a la pena principal de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y a la accesoria de «interdicción de derechos y funciones públicas»11 por igual término que la sanción aflictiva de la libertad, al paso que, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria12.

6. Inconforme con la decisión, el defensor la apeló13 y el 12 de septiembre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga la confirmó14.

7. La misma parte interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación15 y un nuevo apoderado presentó, en tiempo, la demanda correspondiente16, la cual fue admitida por la Corte el 24 de agosto de 2020, ocasión en la que, por razón de la emergencia sanitaria decretada en el 5 Cfr. folios 39-43 ibidem. 6 Cfr. folios 79-80 ibidem. 7 Cfr. folios 108-110 ibidem. 8 Cfr. folios 124-126 ibidem. 9 Cfr. folios 214-215 ibidem. 10 Cfr. folios 222-223 ibidem. 11 Cfr. folio 311 ibidem. 12 Cfr. folios 284-312 ibidem. 13 Cfr. folios 316-323 del cuaderno 2.

14 Cfr. folios 326-345 ibidem. La lectura de la providencia se llevó a cabo el 21 de marzo de 2018 (Cfr. folio 37 ibidem). 15 Cfr. folio 372 ibidem. 16 Cfr. folios 376-398 ibidem. 3 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA territorio nacional a causa del COVID-19, se dispuso correr los traslados por escrito, conforme a lo previsto por la Sala en el Acuerdo 020 del 29 de abril de 2021. LA DEMANDA Tras identificar a las partes e intervinientes, el censor sintetiza la cuestión fáctica y procesal y solicita casar la providencia confutada, así como emitir fallo de reemplazo, mediante el cual se revoque la condena proferida contra su prohijado. Enseguida, destina un acápite a las finalidades de la impugnación extraordinaria, las cuales concreta en la efectividad del derecho material y la salvaguarda de la presunción de inocencia y la libertad, oportunidad en la que asegura que la práctica probatoria se encuentra viciada de «incoherencia»17, en la medida que «el examen de las instancias ha sido ajeno a una revisión lógica y humanista»18. En el mismo escenario, propone un estudio de las contradicciones entre las declaraciones de la menor, recogidas en las fases de la indagación y el juicio. Postula dos cargos.

1. Primero Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley

906 de 2004, acusa la violación indirecta de los artículos 7, 372, 381 ibidem y 207 de la Ley 600 de 2000, por error de hecho en el sentido de falso raciocinio, el cual hace recaer en 17 Cfr. folio 379 ibidem. 18 Ibidem. 4 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385

RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA

los testimonios de MARÍA EUGENIA GÜE, JUAN MANUEL ARANGO BUITRAGO, SAMIR ARTURO ALONSO CONTRERAS, OSCAR BERTULFO ORDÓÑEZ, LIBIA ESMERALDA LONDOÑO SÁNCHEZ, MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ y D.M.G., así como las cartas introducidas por ésta, en tanto, a su juicio, a partir de tales pruebas, faltando a las reglas de la sana crítica, concretamente al principio de no contradicción, los juzgadores dedujeron responsabilidad penal en contra de su procurado, pese a los contrasentidos entre la declaración de la víctima y las de ARANGO BUITRAGO,

ALONSO CONTRERAS, ORDÓÑEZ y LIBIA LONDOÑO SÁNCHEZ.

En desarrollo de la censura, una vez transcribe y resume algunos segmentos de los citados medios de convicción, se refiere a las estimaciones del Tribunal para señalar que no se tuvieron en cuenta las siguientes contradicciones probatorias: i) En algunas ocasiones, la menor afirmó la comisión de la conducta punible y en otras la negó. Al efecto, destacó el libelista que, en el juicio, D.M.G. no quiso responder los

interrogantes de la Fiscalía y luego expresó que no sabía diferenciar lo que es verdad o mentira. Igual, narró que la psicóloga del colegio le dijo que escribiera cómo era la relación con sus familiares y que no le contaría a nadie, pero MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ, aseguró, por su parte, que, aquella expresó que la citada profesional le dictó la carta acerca del ingreso de alguien a su habitación, la cual le quitaba la ropa y le tocaba el cuerpo, a lo que se suma que MARÍA EUGENIA GÜE contó que su hija a veces decía que era víctima de tocamientos libidinosos, a la par que lo negaba, 5 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA así como opinó que su dicho era incoherente, además que nunca quedaba sola en la casa, debido a su enfermedad. En ese orden, arguye, las razones de la decisión atacada no son coherentes. Solo una de las dos alternativas es posible: que la conducta existió o no, pero no, las dos simultáneamente. Sobre el particular, opina el letrado, ha debido «auscultarse con la menor las circunstancias que la condujeron a realizar tales manifestaciones ambiguas»19 y examinar los otros medios de prueba para «encontrar la realidad más compatible con el principio lógico de no contradicción»20. ii) Es inconsistente que se afirme que MARÍA EUGENIA GÜE y MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ admitieron que la menor indicó en su colegio que tenía un novio llamado RUBI, pese a

que no lo presenciaron y solo vinieron a enterarse de ello por la autoridad administrativa que conoció del caso. iii) No se puede deducir una conducta confianzuda del acusado respecto de D.M.G., a partir del comportamiento atrevido de esta con aquél, mencionado por MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ. iv) La consideración según la cual lo vertido por la pequeña a los psicólogos –la del colegio y el del ICBFy el médico legista no es producto de la fantasía y se contradice, de manera directa, con los registros clínicos de esos profesionales, que indican que tiene un retardo mental leve 19 Cfr. folio 386 ibidem. 20 Ibidem. 6 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA a moderado, por lo que el examen de credibilidad debió ser exigente y no darle mérito absoluto. v) Es un contrasentido que D.M.G. escribiera en la carta introducida por LIBIA ESMERALDA LONDOÑO SÁNCHEZ que le disgustaba que el acusado no le volviera a tocar el cuerpo y, simultáneamente, que lo repelía al decirle que la “dejara quieta”, lo que demuestra «con alto grado de razonabilidad que la menor está inmersa en una fantasía»21. Tampoco se puede derivar «un supuesto [á]nimo de protección de la menor hacia el procesado»22. Al respecto, afirma que, «las reglas de la experiencia también señalan que una mea culpa puede explicar el comportamiento de la menor»23, consistente en reconocer en el juicio, que había

mentido, tratando de corregir el error. Según el defensor, «[e]l silencio y el lenguaje corporal evasivo de la menor, eran indicadores claros acerca de su versión fantasiosa»24, atendiendo que era la cuarta vez que se refería a los hechos juzgados. «La única diferencia radic[ó] en que en las tres anteriores no advirtió las consecuencias de sus dichos fantasiosos para el procesado, por lo que se tom[ó] la libertad de expresar cuanta circunstancia estimase destacable en pro de equipararse a sus amigas que ya tenían un novio»25. 21 Cfr. folio 387 ibidem. 22 Cfr. folio 388 ibidem. 23 Ibidem. 24 ibidem. 25 Ibidem. 7 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA vi) D.M.G. sostuvo que su madre y MARÍA PÉRCIDES conocían de su relación con el acusado, pero estas lo negaron, al punto que la primera denunció los hechos cuando se lo informó el I.C.B.F. vii) La desfloración en el cuadrante 6, no es compatible con la introducción de un pene en la cavidad vaginal y no se descartó que ello obedeciera a «una variable anatómica de la menor»26.

2. Segundo (subsidiario) Acusa un error de hecho por falso juicio de identidad, respecto de las mismas pruebas, las cuales, según el censor, fueron omitidas en algunos apartes.

A partir de idéntica transcripción y síntesis de los

medios de convicción, asevera que fueron distorsionados. Para demostrarlo, agregó que se tergiversó el contenido de la declaración de la menor «al tener como inexistentes las manifestaciones de la deponente que motivan duda acerca de la responsabilidad del enjuiciado»27. En relación con los testimonios de MARÍA EUGENIA GÜE y MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ, asevera que fueron tergiversados, porque «no eran conocedoras de las manifestaciones que hac[í]a la infante, menos a[ú]n de que obedecieran a algún evento efectivamente acaecido»28. 26 Ibidem. 27 Cfr. folio 395 ibidem. 28 Ibidem. 8 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA También se distorsionó el relato de MARÍA PÉRCIDES, cuando se coligió que el comportamiento confianzudo de la menor con HERNÁNDEZ GUACHAPA, evidenciaba los actos sexuales de él hacia ella, siendo que «quien se excedía en confianza era la menor»29. No es verdad, asimismo, que la deponente haya admitido que conoció de la conducta libidinosa del enjuiciado, pues lo que indicó es que, en una ocasión, presenció un reclamo de la niña hacia el investigado, «lo que es diferente a un acto sexual»30. Por otra parte, se cercenaron los “registros clínicos” de los profesionales de la salud que valoraron a la menor, acerca del retardo mental leve a moderado que padece.

En torno a la carta que introdujo LIBIA ESMERALDA LONDOÑO SÁNCHEZ, dice que fue tergiversada y que no se infiere el ánimo de protección de la víctima al procesado, ni que fuera su novio. También, aduce el jurista, el Tribunal distorsionó las cartas en las que D.M.G. reconoció su error y pidió disculpas al encausado por el problema en que está. En criterio del defensor, el testimonio de la ofendida no constituye «prueba homogénea que corrobore las primeras entrevistas, por el contrario, su disparidad impide dar por sentado que ella estuviese diciendo la verdad»31, pues señaló que dijo mentiras y pidió disculpas a su mamá. Concluye que las tergiversaciones denunciadas no permiten dar por demostrado el delito, debido a las múltiples 29 Ibidem. 30 Ibidem. 31 Cfr. folio 396 ibidem. 9 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA contradicciones individuales y en conjunto, por lo que se impone la aplicación del principio de in dubio pro reo.

ALEGATOS DE LAS PARTES E INTERVINIENTES

1. La defensa Reiteró los mismos argumentos de la demanda.

2. La Fiscalía El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte solicita casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolver al procesado, conforme a las siguientes consideraciones: Las entrevistas de la menor D.M.G. no se podían tener como pruebas de referencia admisibles. Al valorarlas se

recayó en falso juicio de legalidad, pues se inadvirtieron los conceptos de testimonio adjunto y prueba de referencia. Al introducir las versiones previas como pruebas de referencia, se limitó el ejercicio de contradicción, lo cual violó el debido proceso probatorio y la posibilidad de utilizarlas con fines de refrescamiento de memoria o impugnación de credibilidad, desde el momento en que la Defensora de Familia se percató de que la niña no tenía la intención de responder. El comportamiento de la víctima, al negarse a absolver las preguntas que podían incriminar al acusado y apurarse a atender las que no lo comprometían corresponde a una 10 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA forma de retractación, respecto a lo que aseveró a la psicóloga del colegio por escrito. Es así que, la niña no respondió por qué ya no vivía con su mamá, ni expresó el motivo por el que fue citada a rendir testimonio, pese a que momentos antes de la declaración aquella le expresó a la Defensora de Familia que conocía cuáles eran los hechos materia del juicio. En cambio, cuando fue interrogada por el escrito que dio origen al proceso, indicó que la psicóloga se lo hizo escribir, porque le manifestó que «fuera copiando ¿cómo era la relación con las personas de la casa?»32 y que no le fuera a contar a nadie. En todo caso, se ha debido acudir al mecanismo de refrescamiento de memoria, para poderlo incorporar como documento adjunto, previo el procedimiento decantado por la jurisprudencia.

En cuanto al acusado, la menor expresó que lo conocía debido a que es el hermano del esposo de su mamá, pero guardó silencio acerca de cualquier otra cosa y dijo no entender la pregunta sobre su relación con el procesado. Con fluidez respondió sobre otros temas como la dirección de la casa, el colegio al que asiste, el nombre de la psicóloga actual; incluso, dijo que no quería saber de LIBIA ESMERALDA LONDOÑO y respondió con un “no” al cuestionamiento de si tuvo algún problema con el encausado, negándose a hablar sobre cómo era su amistad con él, tras lo cual la Defensora de Familia se refirió a un episodio, en el que, al parecer, la menor fue abordada por un hermano del acusado para sugerirle lo que 32 Cfr. folio 21 del archivo pdf “SUSTENTACIONES UNIFICADO (10)”. 11 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA debía decir en la audiencia, evento frente al cual la niña volvió a guardar silencio. Posteriormente, la pequeña fue interrogada sobre las partes del cuerpo y acerca de si había sido tocada por alguien, a lo que respondió que no. Al ser preguntada, nuevamente, sobre lo que decía el papel que le hizo escribir la psicóloga se quedó callada y luego afirmó que no podía diferenciar entre la verdad y la mentira. Como la defensora señaló que no podía continuar con el interrogatorio y que, a su juicio, la niña estaba siendo presionada por sus familiares, solicitó al juzgador que

tomara las medidas para que guardaran distancia y la abuela paterna mantuviera la custodia. Un año después, la menor volvió a declarar, esta vez por solicitud de la defensa. Ahí, la niña explicó lo relativo a la autoría de las tres cartas que dirigió a su madre, a la hermana del procesado y al acusado pidiéndoles perdón por el problema en el que estaban, pero no quiso decir en qué consistía el mismo. Esas notas fueron incorporadas por la defensa al acervo probatorio, previa lectura. Las declaraciones anteriores no han debido tenerse como prueba de referencia, porque no existía ninguna circunstancia que permitiera su uso, pues la menor compareció al juicio. En este caso, no se puede justificar su incorporación pretextando su retraso mental, su edad o la naturaleza del delito, para evitar su revictimización, pues 12 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA nada de esto impidió escucharla en sus dos intervenciones en el juicio. Como no se introdujeron las versiones previas como testimonio adjunto se impidió descubrir la verdad de lo sucedido y se cercenó el derecho de defensa del procesado, por cuanto, «si bien la interrogadora solo se refirió a un escrito que la niña elaboró a la psicóloga LIBIA ESMERALDA LONDOÑO, la audiencia se quedó sin saber si ese correspondía al mismo que se introdujo erradamente con la doctora LONDOÑO, como prueba de referencia o se trataba de otro diferente»33.

Se desconocen, asimismo, las circunstancias en las que la niña rindió las entrevistas ante los profesionales de la salud y no existen pruebas directas, ni indirectas que permitan afirmar más allá de duda razonable que el procesado fue el autor de las agresiones sexuales denunciadas.

3. El Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal pide no casar el fallo acusado con fundamento en lo siguiente: Frente al primer cargo, no se advierte que el Tribunal haya incurrido en error de hecho por falso raciocinio respecto de las pruebas testimoniales, pues la menor contó varias veces que el procesado, aprovechando que estaba sola, 33 Cfr. folio 24 ibidem.

13 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA ingresaba a la habitación, le besaba todo el cuerpo, le metía los dedos en la vagina y la “cola”, y le introducía su pene en la boca y la vagina, donde eyaculaba, y luego le advertía que no contara lo sucedido a nadie. Es así que, el acusado se aprovechó de las condiciones de desarrollo intelectivo de la víctima para satisfacer sus deseos libidinosos. En cuanto al segundo cargo, el Tribunal «realizó la descripción típica que trae el Código Penal para la configuración del delito de acceso carnal y de actos sexuales abusivos»34, y señaló que, pese a que la menor no estaba en condiciones de comprender lo que significaba tener relaciones sexuales, sus relatos ante los distintos

profesionales de la salud, fueron concisos y coherentes, de lo que se desprende que los hechos realmente ocurrieron. El ad quem descartó que las pruebas de descargo dieran cuenta de la ausencia de responsabilidad del procesado y concluyó que las de cargo informan que la versión de D.M.G. es creíble, que lo narrado por ella ante JUAN MANUEL ARANGO BUITRAGO, SAMIR ARTURO ALONSO CONTRERAS, OSCAR ARNULFO ORDOÑEZ y LIBIA ESMERALDA LONDOÑO SÁNCHEZ, en relación con la forma en que sucedieron los hechos, el escenario y el tiempo en que fue sometida a los deseos del victimario, coincide entre sí, lo cual es ratificado por la madre de la niña y la hermana del inculpado en el sentido que D.M.G. padecía de trastornos que afectan el área cognitiva, el procesado convivía con ella en la misma casa y esta le prodigaba un trato confianzudo a él. 34 Cfr. folio 8 ibidem. 14 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA Como la defensa no logró «desacreditar la información de la menor bajo el argumento que son narraciones fantasiosas»35, lo decidido «se ajusta a las previsiones hechas por ley y la costumbre para la apreciación probatoria»36, razón por la que el cargo esta llamada al fracaso. No es verdad que la niña incurriera en contradicciones en sus dichos, como tampoco lo es que los testigos –no precisano fueran claros en señalar al acusado como el

responsable de los hechos investigados, por cuanto aquella contó que, estando en la habitación, HERNÁNDEZ GUACHAPA le acarició el cuerpo, la penetró con los dedos y con el asta viril.

4. El apoderado de la víctima Solicita no casar el fallo impugnado, conforme a las siguientes razones: La inconformidad del demandante es propia de un recurso de apelación, y no sustenta la violación indirecta de la ley sustancial. En todo caso, el falso raciocinio no surge de la disparidad de criterios con el juzgador de instancia.

El libelista asumió, con fundamento en el testimonio de MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ, una premisa en la que se explica que el contenido de la carta, obedeció a la presión mal intencionada de una psicóloga y no de lo narrado por la menor víctima. No obstante, también se partió del supuesto que la menor sí escribió, por su propia iniciativa, el hecho de 35 Cfr. folio 9 ibidem. 36 Ibidem. 15 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA la agresión sexual; solo que esta vez se calificó de fantasioso. En ese orden, se violentó el principio de no contradicción. De cualquier manera, «el Juzgador no solo valoró los apartes que específicamente le interesan a la defensa, sino que esta información la ponderó con lo que integralmente se podía deducir del conjunto de las pruebas»37. De forma razonada se explicó que las entrevistas de D.M.G. adquirieron valor probatorio, pese a que no ratificó el

hecho denunciado con claridad, así como el demérito asignado a las opiniones personales de MARÍA EUGENIA GÜE y MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ y la conclusión según la cual la pequeña sí escribió la carta atendiendo lo que efectivamente percibió. «No se trató de una manipulación de la Psicóloga ni de un relato fantasioso»38. La premisa en el sentido que, «cuando los menores mienten, les asiste “una mea culpa”39 que hace que aquellos se retracten, cuando se percatan de las consecuencias que su dicho trae para los acusados por estos delitos»40, no es una regla de la experiencia e ignora la realidad de las víctimas de los delitos contra la libertad e integridad sexual, al paso que desatiende «por completo que, el sentimiento de culpa, que se quiere transmitir a la víctima por la situación de libertad del acusado, es una forma de revictimizar sus derechos y, por tanto, es deber del Juez evaluar si la versión del menor en juicio, está o no influenciada»41. En el caso concreto, existe 37 Cfr. folio 42 ibidem. 38 Cfr. folio 43 ibidem. 39 Ver folio 13 de la demanda de casación. [Cita inserta en el texto transcrito]. 40 Cfr. folio 43 ibidem. 41 Ibidem. 16 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA evidencia de que fue presionada para escribir las cartas de retractación. Frente al cargo subsidiario, se advierte la coincidencia

argumentativa de la primera y segunda censuras, salvo porque en la última se acusó un falso juicio de identidad, crítica que también vulneró el postulado de no contradicción, pues el censor no puede aceptar una valoración integral de la prueba y reprobar la forma como se formó el grado de conocimiento del Juzgador, para sostener después que se desfiguró el contenido de los medios cognoscitivos practicados en el juicio. El contenido de las declaraciones de MARÍA EUGENIA GÜE y MARÍA PÉRCIDES HERNÁNDEZ no fue cercenado. Diferente es que el juzgador haya negado credibilidad a la totalidad de lo manifestado por ellas. El hecho de que ninguna de las partes haya refutado la credibilidad de esas deponentes no impide que el juez reste valor suasorio a sus testimonios. La defensa es la que incurrió en falso juicio de identidad, al recortar los medios probatorios practicados en juicio, lo cual ocurrió al valerse de los apartes que en forma específica le interesan, y omitir la aproximación a la verdad que arrojan los restantes medios de prueba. Los testimonios de LIBIA ESMERALDA LONDOÑo y JUAN MANUEL ARANGO BUITRAGO y las entrevistas incorporadas a juicio por SAMIR ARTURO ALONSO CONTRERAS y OSCAR BERTULFO ORDOÑEZ, cuya coherencia es de destacar, sumados a las 17 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA declaraciones previas de D.M.G., aportaron el conocimiento suficiente para emitir sentencia condenatoria.

CONSIDERACIONES

1. Los problemas jurídicos fundamentales De manera pacífica la Corte se ha ocupado de señalar que, una vez admitida la demanda de casación, todas aquellas deficiencias formales y sustanciales que pudieran predicarse del libelo se entienden superadas con el exclusivo propósito de dar alcance a las finalidades descritas en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia).

En este caso, son múltiples los yerros argumentativos de la demanda detectados por la Sala; sin embargo, hará caso omiso de los mismos para examinar de fondo, si hay lugar a casar la sentencia condenatoria. En ese propósito, aunque las censuras propuestas apuntan a acreditar errores de hecho por falso raciocinio y falso juicio de identidad, a fin de dar respuesta a las mismas, previamente, se impone evaluar, en torno a las declaraciones anteriores vertidas por la menor D.M.G., si se cumplió con el debido proceso probatorio. Para el efecto, la Sala i) aludirá a las reglas que rigen la incorporación y valoración de las declaraciones anteriores, 18 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA en casos de menores de edad que concurren al juicio y su relevancia a los fines del derecho de confrontación, ii) profundizará en la noción de indisponibilidad relativa, en casos de manipulación o presión del niño, niña o

adolescente, sometido al interrogatorio cruzado y, iii) de cara a los principios de interés superior del menor y protección reforzada respecto de personas disminuidas física o sensorialmente, evaluará si, en el caso concreto, se incurrió en yerro trascendente susceptible de ser corregido en sede de casación al sopesar las versiones rendidas por la menor en el curso de la indagación y la investigación. Si la respuesta es negativa, evaluará las presuntas contradicciones intrínsecas y extrínsecas de las pruebas recaudadas, y, de ser afirmativa, verificará si el acervo probatorio excedente tiene la eficacia demostrativa para soportar el juicio de reproche elevado contra el procesado, por supuesto, dentro de los límites trazados por la demanda que acusa la violación de los principios de no contradicción e identidad.

2. Garantías fundamentales en favor de los niños, niñas y adolescentes, víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, en condición de discapacidad En el ámbito nacional, el artículo 44 de la Constitución Política consagró un elenco de derechos en favor de la niñez, cuya satisfacción, con carácter prevalente, se encuentra en manos de la familia, la sociedad y el Estado. Es así que, el desarrollo armónico e integral de los menores depende de las medidas adoptadas para garantizar su especial protección.

19 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA Entre los derechos fundamentales llamados a ser protegidos, según dicha norma, están los de la vida, la

integridad física, la salud, el cuidado, la prohibición de abandono, de violencia física o moral y de abuso y explotación sexual. Su correlato, se encuentra, precisamente, en la obligación a cargo de las referidas instituciones de la sociedad de garantizar el goce efectivo de tales prerrogativas superiores, para lo cual es posible exigir a la autoridad competente su cumplimiento y la respectiva sanción de los infractores. Por su parte, la Declaración de los Derechos del Niño – preámbulorecuerda la necesidad de cuidados específicos y asistencia legal, dada su falta de madurez física y mental, de modo que, se reconoce así, el interés superior que le asiste al niño de ser amparado por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, de todo tipo de ataque, abuso o explotación, así como la necesidad de procurar todas las ayudas terapéuticas para su restablecimiento emocional y físico –artículos 3.1, 3.2, 16.1, 19.1, 34 y 39-. De similar manera, la Convención sobre los Derechos del Niño consagró, en su canon 3º, la consideración primordial de atender el interés superior del niño, en las medidas que deban tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos. 20 C.U.I. 76111600016520140164601 Casación 54.385 RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ GUACHAPA Por igual, la Corte Constitucional ha sido consistente en

refrendar el principio de interés superior del menor, como herramienta de ponderación, cuando quiera que los derechos de los niños se encuentren en conflicto con los de los demás, lo cual supone decantarse por un trato preferente en favor de los primeros, que involucra la imperiosa obligación de adoptar medidas de protección acordes con sus necesidades especiales (sentencia CC C-177-14). Y ha recordado que, siendo los menores de edad sujetos de derechos de especial protección, dada su vulnerabilidad manifiesta, el interés superior que se predica en su favor constituye en un eje transversal con ef