CSJ - SP7570-2016(40961)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP7570-2016 Radicación n° 40961. (Aprobado A c ta n° 172) Bogotá D.C., ocho de j u n io de dos m il dieciséis (2016). VISTOS Se resuelven las d e m a n d as de casación i n t e r p u e s t as por el defensor de GERMÁN E D U A R DO G O R DO BELTRÁN y por la apoderada judicial de E R IS M O RE O R T E GA y J O R GE S E G U N DO B O N E TH GALVÁN, quienes p a ra la fecha de los Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros hechos se desempeñaban como detectives del a h o ra extinto D e p a r t a m e n to A d m i n i s t r a t i vo de Seguridad - D A S -, en c o n t ra del fallo del 29 de agosto de 2 0 12 m e d i a n te el c u al el T r i b u n al Superior de Florencia revocó la sentencia absolutoria e m i t i da el 16 de n o v i e m b re de 2 0 10 por el Juzgado Segundo P e n al del Circuito Especializado de esa ciudad, y condenó a los procesados en los términos que serán indicados más adelante. HECHOS D u r a n te los años 2 0 05 y 2 0 06 E R IS M O RE O R T E G A,

J O R GE S E G U N DO B O N E TH GALVÁN y GERMÁN E D U A R DO G O R DO BELTRÁN, quienes se desempañaban como detectives d el a h o ra extinto D e p a r t a m e n to A d m i n i s t r a t i vo de Seguridad (DAS), se concertaron p a ra apoderarse del total o parte de la droga i n c a u t a da en ejercicio de s us cargos. P a ra ello, utilizaron los datos que les s u m i n i s t r a b an l os i n f o r m a n t es al servicio de e sa institución, entre ellos Sergio Andrés Laverde J o v en y D u v i er M a n r i q ue Beltrán, y "negociaban" c on l os capturados la libertad o el reporte de u na cantidad de droga m e n o r, a cambio de que aceptaran que ellos se q u e d a r an con toda la s u s t a n c ia ilegal o con parte de ella. Además de estos hechos, incluidos en la acusación y declarados en el fallo condenatorio emitido por el T r i b u n a l, los procesados f u e r on acusados de haberse apoderado de 13 de l os 15 kilos de base de coca i n c a u t a da en un Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros Operativo llevado a cabo el 22 de agosto de 2 0 0 6, en un i n m u e b le ubicado en el barrio El Ventilador, casco u r b a no de Florencia (Caquetá), pertenecientes a H e r n a n do Caieedo

T r i a n a, q u i en f ue capturado en flagrancia. P a ra tales efectos, los procesados hicieron constar en su i n f o r me que sólo habían i n c a u t a do 1.945 g r a m os de alcaloide. Por estos hechos, el T r i b u n al emitió fallo condenatorio, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado porque la cantidad de cocaína excedía los cinco kilogramos, consagrado en los artículos 3 76 y 3 8 4, inciso tercero, del Código Penal. ACTUACIÓN RELEVANTE La actuación p e n al se inició a raiz d el i n f o r me presentado p or el policial E d u a r do de Jesús Fontalvo Granados, q u i en hizo alusión a las irregularidades en que p u d i e r on i n c u r r ir los procesados el 22 de agosto de 2 0 0 6, en un procedimiento que a d e l a n t a r on en ejercicio de s us funciones como detectives del D A S. U na vez agotado el trámite previsto en la Ley 6 00 de 2 0 0 0, el p r i m e ro de j u l io de 2 0 08 la Fiscalía resolvió la situación jurídica de M O RE O R T E GA y B O N E TH GALVÁN, y en proveído del 10 de j u l io de 2 0 09 hizo lo propio frente a G O R DO BELTRÁN, a quienes l es i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva, por considerar que

estaban i n c u r s os en los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto p a ra Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltráin y otros delinquir agravado, consagrados en los artículos 3 76 y 3 8 4, n u m e r al 3; y 3 4 0, inciso segundo, y 3 42 del Código Penal, respectivamente. El 12 de febrero de 2 0 10 la Fiscalía calificó el mérito del s u m a r io y resolvió acusar a los procesados bajo la m i s ma base fáctica y jurídica que t u vo en c u e n ta c u a n do les i m p u so la m e d i da de aseguramiento. E s ta decisión fue apelada por la defensa de M O RE O R T E GA y a la postre c o n f i r m a da p or la Fiscalía Delegada a n te el T r i b u n al Superior de Florencia, m e d i a n te resolución del 7 de abril de 2 0 1 0. En la o p o r t u n i d ad procesal pertinente, el Juzgado Segundo P e n al del C i r c u i to de Florencia, en sentencia del 16 de n o v i e m b re de 2 0 1 0, decidió absolver a los detectives M O RE O R T E G A, G O R DO BELTRÁN y B O N E TH GALVÁN por los cargos incluidos en la acusación. La sentencia fue apelada por la Fiscalía, y, luego,

revocada p or la Sala de Decisión P e n al d el T r i b u n al Superior de Florencia, m e d i a n te proveído del 29 de agosto de 2 0 1 2. El fallador de segundo grado condenó a l os procesados a l as penas de 2 00 meses de prisión, inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por el m i s mo término y m u l ta equivalente a 2 . 0 10 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes, t r as hallarlos p e n a l m e n te responsable de los delitos por los que f u e r on acusados. Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros F r e n te a esta decisión, el apoderado j u d i c i al de GERMÁN G O R DO BELTRÁN y la defensora de J O R GE S E G U N DO B O N E TH GALVÁN y E R IS M O RE O R T E G A, i n t e r p u s i e r on recurso de casación, cuyas d e m a n d as f u e r on a d m i t i d as el 11 de abril de 2 0 1 3.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

1. La demanda de casación interpuesta por la defensora de BONETH GALVÁN y MORE ORTEGA 1.1. Primer cargo (principal): "violación a los derechos constitucionales del debido proceso y de la defensa" Bajo la égida de la causal de casación consagrada en el artículo 2 0 7, n u m e r al 3, de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, la

d e m a n d a n te sostiene que el T r i b u n al violó el debido proceso y el derecho de defensa de s us representados porque desconoció las n o r m as que obligan a valorar las pruebas en su c o n j u n to y a la l uz de los postulados de la s a na critica, lo que se t r a d u jo en los siguientes errores: Sólo valoró l as declaraciones de E d u a r do F o n t a l vo G r a n a d os y Sergio Andrés Laverde, a pesar de que en el proceso se practicaron 50 pruebas. No t u vo en c u e n ta l as inconsistencias i n t e r n as y externas d el t e s t i m o n io de Laverde Joven. Resalta cuatro 4 Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros aspectos q ue f u e r on acreditados c on l as p r u e b as no valoradas por el T r i b u n a l, lo que le impidió percatarse de que este testigo faltó a la verdad c u a n do afirmó que: (i) la cantidad de droga i n c a u t a da es superior a la r e p o r t a da por los procesados; (ii) éstos cancelaron l os h o n o r a r i os d el defensor de H e r n a n do Caieedo T r i a na (la p e r s o na c a p t u r a da d u r a n te el operativo de incautación de la droga); (iii) n u n ca recibió las r e c o m p e n s as por la información s u m i n i s t r a da a

los detectives del D A S; y (iv) conoció a E d u a r do F o n t a l vo por i n t e r m e d io de Pablo B u s t a m a n t e. Al efecto, relaciona las p r u e b as que d e s m i e n t en lo expresado por el testigo Laverde sobre estos aspectos. T a m p o co valoró las siguientes p r u e b as que d an c u e n ta de la poca credibilidad que merece el t e s t i m o n io de Laverde J o v e n: (i) el a u to e m i t i do el 12 de j u n io p or la S a la Disciplinaria del Consejo Seccional de la J u d i c a t u ra de Florencia, donde se hace alusión a la m e n d a c i d ad de este declarante; y (ii) lo expuesto en el m i s mo sentido por la fiscal Y a n e th Sandovall. Desconoció que Sergio Laverde J o v en es un testigo de oidas, p u es la información sobre el peso de la s u s t a n c ia i n c a u t a da (15 kilos, según su versión), no es p r o d u c to de su percepción, sino de la información que le suministró un "parcero", de q u i en no entregó datos que p e r m i t an su identificación y ubicación. I g u a l m e n t e, dejó de aplicar la j u r i s p r u d e n c ia de esta Corporación sobre l os especiales cuidados que deben tenerse al valorar los d e n o m i n a d os Casación No. 40691

Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros testimonios de oídas y de a d m i t ir l as declaraciones anónimas como p r u e ba de la responsabilidad penal. B a s a da en lo anterior, solicita a la Corte declarar la n u l i d ad de lo actuado a partir d el fallo de segunda instancia, inclusive, "para que en su lugar se permita revocar la decisión impugnada y confirmar el sentido absolutorio con que ha sido concebida la sentencia de primera instancia". Segundo cargo (primero subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la m o d a l i d ad de falso juicio de existencia. En su esencia, la libelista presenta l os m i s m os a r g u m e n t os q ue expuso en el p r i m er cargo sobre l as p r u e b as que no f u e r on valoradas por el T r i b u n al y sobre el efecto q ue ello produjo en la emisión de un fallo condenatorio contrario a derecho.

Destaca las siguientes: (i) el i n f o r me presentado por los procesados a raíz d el procedimiento de incautación de la droga, donde consta que el peso de la m i s ma fue de 1.960 gramos; (ii) la declaración de Caieedo T r i a n a, q u i en asegura que en e sa o p o r t u n i d ad le i n c a u t a r on a p r o x i m a d a m e n te 2 . 0 00 g r a m os de cocaína; (iii) el a u to emitido por el Consejo

Seccional de la J u d i c a t u ra de Florencia, donde se analiza la poca credibilidad del testigo Laverde; (iv) la versión libre de la fiscal Y a n e th Sandovall, q u i en se refirió a la m e n d a c i d ad Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros de este testigo; (v) la declaración d el abogado César Rodríguez, en c u a n to aclara quién le canceló los h o n o r a r i os por la defensa d el entonces procesado Caieedo; (vi) l os recibos de consignación que c o n f i r m an la versión de este litigante; y (vii) la declaración de Pablo B u s t a m a n t e, q ue desmiente lo expresado p or Laverde J o v en sobre l as condiciones bajo las cuales conoció al policial Fontalvo. B a s a da en lo anterior, concluye q ue existe d u da razonable sobre la responsabilidad p e n al de s us defendidos. Por tanto, solicita a la Corte "revocar el fallo impugnado, para que en su lugar se sirva confirmar el proferido en primera instancia". Tercer cargo (segundo subsidiario). Violación indirecta de la ley sustcincial, por error de hecho derivado de un falso raciocinio. Alega que el T r i b u n al trasgredió las reglas de la s a na critica c u a n do estructuró l os siguientes "indicios": (i) de presencia; (ii) de o p o r t u n i d a d; (iii) "mala justificación de la

droga incautada"; y (iv) no utilización de medios tecnológicos p a ra registrar el procedimiento. A la l uz de a l g u n os desarrollos doctrinarios y j u r i s p r u d e n c i a l es sobre los indicios, resalta que el T r i b u n al no utilizó máximas de la experiencia u otras expresiones de la s a na crítica que p e r m i t an explicar el paso de los datos a la conclusión. Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros Además -dicela presencia de los detectives en el lugar de l os hechos y la custodia que ejercieron sobre la droga i n c a u t a da obedeció al ejercicio de s us funciones, por lo que de esos datos no puede inferirse su responsabilidad penal. Lo m i s mo sucede c on la no utilización de medios tecnológicos p a ra el registro del procedimiento, porque l os detectives s i m p l e m e n te i b an a realizar labores de verificación que no j u s t i f i c a b an "el trasteo de tales medios". R e d u ce al a b s u r do el proceso intelectivo del fallador de segundo grado, al sostener que si se aceptara la s u p u e s ta máxima de la experiencia utilizada p or éste ["como están presentes y custodian la droga, entonces tienen la posibilidad de reportar menos, si ese era su interés"), equivaldría a pensar que "se pueda condenar a un Juez que cometa prevaricato, por el indicio de oportunidad que tiene al ser quien estudia el caso y lo decide o a un abogado, que se

quede con los dineros de su cliente, por la oportunidad de ser aquel quien recibe el dinero". F i n a l m e n t e, analiza la "prueba residual', relacionada c on otros procedimientos donde al parecer se p r e s e n t a r on irregularidades como la que aquí se analiza, con el f in de destacar que seria insuficiente p a ra soportar la c o n d e na de s us defendidos. P r i m e r o, porque l as declaraciones de F r a n cy H o r ta Ramírez, Óscar Andrés Ortiz Martínez y Franciseo E s p i n o sa H e r r e ra f u e r on recibidas en la fase previa de la actuación / / Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros (las d os primeras) y en un proceso diferente (la última), lo que impidió el cabal ejercicio del derecho de defensa. Además, la señora H o r ta Ramírez mencionó el n o m b re E R IS porque lo escuchó de otras personas, y, en todo caso, no declaró que el sujeto que s u p u e s t a m e n te se apoderó de la droga en e se procedimiento corresponda a E R IS M O RE O R T E G A. Lo m i s mo sucede c on el t e s t i m o n io de Óscar Andrés Ortiz Martínez-concluyó-. F r e n te al t e s t i m o n io de Francisco E s p i n o sa Herrera, q u i en hizo alusión a q ue en otro operativo E R IS M O RE O R T E GA se quedó con parte de la droga que le incautó y lo

instruyó sobre lo que debía decir a las autoridades, resaltó lo expresado p or el f u n c i o n a r io de p r i m er grado en el sentido de q ue este testigo f ue condenado y q ue l as afirmaciones sobre el h u r to de la droga "no han sido demostradas". C on f u n d a m e n to en lo anterior, reitera la solicitud expuesta en los otros cargos.

2. La demanda de casación presentada por el

defensor de GERMÁN EDUARDO GORDO BELTRÁN. 2.1. Primer cargo (principal): error de hecho p or falso raciocinio. / o Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros Plantea que el T r i b u n al trasgredió las reglas de la s a na crítica c u a n do le d io credibilidad al testimonio de Laverde Joven, q u i en afirmó q ue l os detectives aquí procesados i n c a u t a r on 15 kilos de cocaína y no dos, como lo r e p o r t a r on en su informe. Ello p or cuanto: (i) este testigo no p u do observar ni sopesar la droga, como quiera q ue la información sobre la cantidad la obtuvo de un "pareero", de q u i en no suministró datos que p e r m i t an su identificaeión y localización; (ii) el fallador no t u vo en c u e n ta las reglas de la física atinentes al peso, según las cuales no es posible que u na persona calcule esta m e d i da frente a un objeto s in

"haber tratado de alzarlo"; (iii) el hecho de que este testigo se h a ya desempeñado eomo i n f o r m a n te no lo hace idóneo p a ra establecer la cantidad de s u s t a n c ia i n c a u t a da por los investigadores del D A S; (iv) a u n q ue sea cierto que los datos s u m i n i s t r a d os por este i n f o r m a n te p e r m i t i e r on i n c a u t ar la droga, no i m p l i ca que deba creérsele, s in más, lo que dijo en t o r no a la cantidad, máxime si se tiene en c u e n ta q ue H e r n a n do Caieedo, a q u i en le i n c a u t a r on la s u s t a n c ia ilegal, declaró q ue la m i s ma tenía un peso a p r o x i m a do de d os kilos. F r e n te al testimonio d el policial E d u a r do Jesús Fontalvo Granados, concluyó q ue el T r i b u n al dejó de considerar los siguientes aspectos: (i) en el i n f o r me dijo que u na de las personas retenidas por los procesados le informó que la droga tenía un peso de seis kilos, y d u r a n te la ratificación del m i s mo dijo que ese sujeto le comentó que el alcaloide pesaba 15 kilos; (ii) la diferencia entre el peso y el Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros v o l u m en de estas cantidades es m uy notoria, c o mo p a ra

que h a y an pasado desapercibidas; y (iii) al valorar el t e s t i m o n io el T r i b u n al desconoció l as reglas de la física sobre el peso y el v o l u m e n. En su sentir, el fallador de segundo grado trasgredió las reglas de la experiencia, "ya que es a todas luces de imposible ocurrencia que tres personas, avezados detectives, con larga trayectoria en el campo de policía judicial, incurrieran en el apoderamiento de 4 o 13 kilogramos de cocaína estando a la vista de un informante y su acompañante, pero lo más increíble ante 6 policías que conformaban la patrulla que acudió al llamado ciudadano...". P a ra fortalecer su conclusión, relaciona l os datos q ue consideró más relevantes de la h o ja de vida de su defendido. Luego de descartar la credibilidad de l os t e s t i m o n i os de Laverde y Fontalvo, se o c u pa de analizar la p r u e ba r e m a n e n t e, p a ra concluir que: (i) u na vez descartado que se incautó u na cantidad de droga superior a la reportada, pierde sentido lo q ue expresó el T r i b u n al en t o r no a l as "circunstancias de tenencia y o p o r t u n i d a d ", p u es es claro que l os detectives se l i m i t a r on a e u m p l ir su función; (ii) s u p r i m i d os l os t e s t i m o n i os d el policial y d el i n f o r m a n t e,

sólo queda el a r g u m e n to de q ue el procedimiento no se registró por medios técnicos, s in que exista p r u e ba de que ello e ra posible; y (iii) n i n g u no de l os testigos de l as p r e s u n t as irregularidades en otros procedimientos Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros m e n c i o na al procesado G O R DO BELTRÁN, y no existen razones p a ra v i n c u l a r lo c on "Eris", el sujeto m e n c i o n a do en dichas declaraciones. B a s a do en lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia i m p u g n a d a, "para que en su lugar se mantenga la que a favor de GERMÁN EDUARDO GORDO BELTRÁN profirió el juzgado de primera instancia". 2.2. Segundo cargo (principal): violación i n d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i al p or error de h e c ho p or falso j u i c io de existencia En la m i s ma línea a r g u m e n t a t i va p r o p u e s ta p or la defensora de M O RE O R T E GA y B O N E TH GALVÁN, el defensor de G O R DO BELTRÁN p l a n t ea que el T r i b u n al sólo t u vo en c u e n ta las deelaraciones del i n f o r m a n te Laverde y del policial F o n t a l v o, a pesar de q ue en el plenario o b r an

otras p r u e b as q ue desvirtúan la credibilidad de estos testigos y d an c u e n ta de que los hechos o c u r r i e r on de f o r ma diferente a c o mo f u e r on declarados en el fallo i m p u g n a d o. Lo a n t e r i or en d e s m e d ro de l os derechos de l os procesados, c u y as versiones f u e r on desatendidas s in n i n g u na fundamentación, a pesar de su doble condición de m e d io de defensa y m e d io de p r u e b a. De h a b e r l as valorado -dicese h u b i e ra percatado de q ue la versión de G O R DO BELTRÁN fue c o r r o b o r a da por otros m e d i os de p r u e b a, en Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros el sentido de q ue en e sa o p o r t u n i d ad sólo se incautó alrededor de dos kilos de cocaína. También se equivocó el T r i b u n al -diceal o m i t ir lo expuesto por H e r n a n do Caieedo T r i a na en el m i s mo sentido (sólo se i n c a u t a r on d os k i l os de droga). F r e n te a este t e s t i m o n io resalta: (i) asegura que a los procesados sólo l es i n c a u t a r on d os kilos de cocaína; (ii) c u a n do rindió su declaración, ya había sido condenado p or l os hechos

reportados p or G O R DO y s us compañeros, p or lo q ue ningún beneficio le h u b i e ra reportado faltar a la verdad en este proceso; y (iii) dijo h a b er sido contactado por un sujeto, q u i en le sugirió c a m b i ar su versión p a ra perjudicar a l os procesados, y si b i en dicho personaje no se identificó, su n o m b re coincide c on el d el investigador d el C TI q ue f ue c o m i s i o n a do p a ra que lo entrevistara. De otro lado, se refiere a otros m e d i os de p r u e ba que no f u e r on valorados p or el T r i b u n al y que, de haberlo hecho, h u b i e r an c a m b i a do el sentido de la decisión: (i) el testimonio de E d er Jiménez F u e n t e, q u i en dice h a b er escuchado de Laverde J o v en q ue Pablo B u s t a m a n te lo contactó c on el policial F o n t a l v o, de q u i en surgió la idea de "involucrar a los detectives en irregularidades en el operativo en el que resultó capturado Caieedo Triana"; (ii) lo expuesto por el testigo Jiménez en t o r no al b u en desempeño p e r s o n al y profesional de G O R DO BELTRÁN, y sobre el retiro de Laverde c o mo i n f o r m a n te d el D A S; (iii) el t e s t i m o n io de D a n i el Sánchez Leguizamón, q u i en dice h a b er escuchado de

Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros Laverde J o v en q ue tenía "cargos de conciencia" p or haber m e n t i do p a ra perjudicar a l os procesados; y (iv) el t e s t i m o n io de la fiscal J a n e th Sandoval, q u i en se refirió a la tendencia de Laverde J o v en a faltar a la verdad. F i n a l m e n t e, p l a n t ea que el T r i b u n al no t u vo en c u e n ta que l os testigos q ue se refieren a otros procedimientos donde se reportó m e n os droga de la i n c a u t a da (Horta Ramírez, Ortiz Martínez y E s p i n o sa Herrera) no señalaron a G O R DO RAMÍREZ c o mo a u t or o partícipe de dichas irregularidades. Por t a n t o, considera que el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia debe ser revocado, p a ra que recobre vigencia el emitido por el Juzgado Segundo Penal d el Circuito Especializado de Florencia. 2.3. Tercer cargo (subsidiario del primero): violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio. Prácticamente bajo l as m i s m as consideraciones en t o r no a la prueba, expuestas en el p r i m er cargo, el censor p l a n t ea q ue si el T r i b u n al no h u b i e ra i n c u r r i do en l os yerros allí planteados, "cuando menos, como se depreca en

este cargo, habría declarado la existencia de duda y, por ende, la misma tendría que haberse resuelto a favor de mi procurado". Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros Además, "a partir de la mencionada duda que generan los testigos de cargo, jamás habría podido erigido (sic) los dos indicios que a partir de tales testimonios denominó como de presencia y de mala justificación". Por t a n t o, "de haberse aceptado cuando menos la duda que emerge diamantina del conjunto probatorio, la decisión de segunda instancia no puede mantenerse y, por el contrario, debe ser casada para que en su lugar se mantenga la que a favor de GERMÁN EDUARDO GORDO BELTRÁN profirió el juzgador de primera instancia". 2.4. Cuarto cargo (subsidiario del segundo cargo): Violación indirecta de la ley s u s t a n c i al por error de hecho por falso raciocinio Bajo la m i s ma base a r g u m e n t a t i va e x p u e s ta en el segundo cargo, el censor p l a n t ea q ue si el T r i b u n al no h u b i e ra i n c u r r i do en l os errores allí relacionados, c o mo mímino, debió a r r i b ar a la conclusión de que existen d u d as trascendentes en t o r no a la responsabilidad p e n al de su defendido, que hacían improcedente la condena. En c o n s o n a n c ia c on lo expuesto en el cargo anterior, solicita a la Corte casar el fallo i m p u g n a d o.

C o mo petición común a todos los cargos, aboga por la cancelación de l as órdenes de c a p t u ra y de "todas las medidas que en razón de este proceso se hayan impuesto". Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La P r o c u r a d o ra Tercera Delegada p a ra la Casación Penal solicita a la Corte "casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo en el que se absuelva a los procesados". En términos generales, comparte l os p l a n t e a m i e n t os expuestos p or l os d e m a n d a n t es en t o r no a la falta de credibilidad de los testigos de cargo, así como frente a las pruebas que el T r i b u n al dejó de valorar y que, de haberlo hecho, h u b i e r an cambiado el sentido de la decisión. También se refirió a las deducciones equivocadas que hizo el fallador de segundo grado a partir de la presencia de los detectives en el lugar donde se realizó el operativo del 22 de agosto de 2 0 06 y el consecuente contacto que t u v i e r on con la s u s t a n c ia ilegal, que en b u e na m e d i da sirvieron de soporte a la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES S in desatender la relación que existe entre los delitos por los que f u e r on condenados los procesados, la Sala los analizará independientemente, t o da v ez q ue el T r i b u n al

expuso diferentes fundaimentos frente a cada u no de ellos y los d e m a n d a n t es m a n i f e s t a r on q ue el fallador incurrió en u n os errores frente al p u n i b le de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y en otros frente al delito de concierto p a ra delinquir. ñ / Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros

1. El delito de tráfico, fabricación y portes de estupefacientes La Fiscalía acusó a los procesados por los delitos de tráfico fabricación o porte de estupefacientes (Art. 3 76 d el Código Penal), agravado porque la cantidad de droga (base de cocaína) era superior a cinco kilógramos (artículo 3 8 4, n u m e r al 3 ídem), en concurso c on el delito de concierto p a ra delinquir agravado, consagrado en los artículos 3 4 0, inciso segundo, y 3 42 del m i s mo estatuto.

A u n q ue en el acápite de la resolución de acusación intitulado "situación fáctica" sólo se hizo alusión a algunos apartes d el i n f o r me suscrito p or el policial E d u a r do de Jesús F o n t a l vo G r a n a d os y del t e s t i m o n io de Sergio Andrés Laverde Joven, en otro apartado de dicho proveido se expresó c on más claridad la hipótesis de l os hechos jurídicamente relevantes: En concreto son dos los delitos que se les sindica, como son el

concierto para delinquir, agravado conforme el artículo 340, modificado por la Ley 733 de 2002 inciso 2°, y el artículo 342 del Código Penal, en concurso con el de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, artículo 376, inciso 1°, con el agravante del artículo 384 numeral 3° del Código Penal. El Tráfico de estupefacientes se fundamenta en el supuesto apoderamiento de aproximadamente 13 kilos de base de coca por los funcionarios del DAS ERIS MORE ORTEGA, JORGE SEGUNDO Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros BONETH y GERMÁN EDUARDO GORDO BELTRÁN, cuando realizaron un procedimiento en el barrio El Ventilador de esta ciudad el pasado 22 de agosto de 2006, en el cual fue capturado el ciudadano HERNANDO GAIGEDO TRIANA, en cuyo informe de judicialización se señaló que a éste ciudadano se le había incautado la cantidad de 1945 gramos de base de coca. Sin embargo los testigos de cargo afirman que estos funcionarios del DAS se apoderaron del resto, en cantidad superior a 5 kilos, ya que lo que realmente transportaba el señor GAIGEDO TRIANA eran 15 kilos, de lo cual resultó favorecido por que ello impidió que fuera condenado con una pena mayor. F r e n te al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el acusador planteó expresamente que l os procesados se a p o d e r a r on de 13 de los 15 kilos del alcaloide

que le i n c a u t a r on a H e r n a n do Caieedo T r i a na el 22 de agosto de 2 0 0 6. El T r i b u n al d io p or p r o b a da esta parte de la acusación, y concluyó que "en este evento se configura (sic) los verbos rectores de conservar y adquirir, pues los implicados tomaron el estupefaciente restante (13 kilos) de manera ilícita, ya que dentro de sus funciones legales sólo reportaron 1.945 gramos". F r e n te a este delito no se discute que: (i) el 22 de agosto de 2 0 06 l os detectives d el D AS recibieron información sobre un cargamento de droga; (ii) por ello, se t r a s l a d a r on h a s ta el barrio El Ventilador, de la ciudad de Florencia, e i n c a u t a r on u na considerable cantidad de base Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros de coca; (iii) en ese procedimiento c a p t u r a r on a H e r n a n do Caieedo T r i a n a; (iv) en su i n f o r me r e p o r t a r on q ue la cantidad del alcaloide ascendió a 1.945 gramos; y (v) p a ra ese operativo recibieron la colaboración de Sergio Andrés Laverde Joven, q u i en p a ra e se entonces se desempeñaba como i n f o r m a n te d el a h o ra extinto D e p a r t a m e n to A d m i n i s t r a t i vo de Seguridad (DAS).

En consecuencia, el debate, e m i n e n t e m e n te probatorio, se ha reducido a precisar si (i) l os detectives M O R E, G O R DO y B O N E TH i n c a u t a r on más droga de que la r e p o r t a r on y entregaron a las autoridades competentes, y (ii) de ser ello cierto, cuál fue la cantidad de droga de la que se apoderaron. Según se indicó en precedencia, el fallador de p r i m er grado absolvió a los procesados por el delito en mención, por considerar q ue existen d u d as insalvables sobre l os aspectos indicados en el anterior párrafo. O t ro fue el criterio del T r i b u n a l, en c u a n to concluyó que existe p r u e ba suficiente p a ra concluir q ue l os procesados i n c a u t a r on 15 kilos de cocaína, pero sólo r e p o r t a r on y entregaron d o s, lo q ue significa q ue se apoderaron de 13 kilos del alcaloide. Su decisión, en esencia, se f u n d a m e n ta en lo expuesto por un sujeto desconocido, en el sentido de que la droga tenía un peso de 15 kilogramos, lo que le consta porque fue Casación No. 40691 Germán Eduardo Gordo Beltrán y otros el encargado de llevar cinco kilos de droga h a s ta el i n m u e b le donde se realizó el operativo y de "encaletar los otros ia\ E s ta declaración fue llevada al proceso a través del testimonio de Sergio Andrés Laverde Joven, q u i en no

suministró datos q ue p e r m i t an identificar o localizar al deponente. Laverde se refirió a otros p o r m e n o r es d el procedimi