CSJ - SP758-2020(49669)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP7(cid:9) O Radicacio(cid:9) 69 Acta 055 Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo dos mil veinte (2020).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el

defensor de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Pereira declaró probado que sobre las 6.30 de la tarde del 31 de julio de 2010, JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, de 38 años de edad, accedió carnalmente a la menor de doce años de edad N.I.N.M., al interior del vehículo de su propiedad que había estacionado en el Centro Comercial "La 14" de la ciudad de Pereira.

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CASA~$9669

JOSÉ NOÉ MUÑOZ\IVIA3gSZ ANTECEDENTES PROCESALES: Ante el Juzgado 7° Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira, el 9 de mayo de 2011, la Fiscalía formuló imputación de cargos por acceso carnal abusivo con menor de catorce años en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, quien no los aceptó y fue dejado en libertad, en razón a que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento en su contra.' El 13 de junio de 2011 se llevó a cabo la acusación ante el Juzgado 3° Penal del Circuito con funciones de. Conocimiento de Pereira. La audiencia preparatoria se realizó durante los

días 1 de agosto y 5 de diciembre de 2011 y 18 de enero , 23 de febrero y 6 de agosto de 20122. El juicio oral se cumplió durante los días 27 y 28 de noviembre de 2013 y 7 y 21 de noviembre de 2014.3 El fallo dictado fue absolutorio.4 En contra de dicha decisión, tanto la Fiscalía como el representante de la víctima, presentaron recurso de apelación, siendo declarado desierto el de la Fiscalía por sustentación extemporánea. El Tribunal Superior de Pereira revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenó al acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ por la conducta de acceso carnal con menor de catorce años, a 12 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Le negó la suspensión Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 8 y 9. 1 Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 16 al 17, 21 al 23, 52 al 54 y 85 2 Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 166,202 y 203. 3 Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 204 a 211. 4 2 CASACI JOSÉ NOÉ MUÑOZ MA condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y libró orden de captura en su contra.5 En contra de este pronunciamiento el defensor interpuso el recurso extraordinario de Casación LA DEMANDA: El demandante formuló dos cargos contra la sentencia. Primer Cargo. El censor acusó la sentencia por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y

apreciación de cuatro pruebas en las que, según expresó, se fundó la condena. 1.1. Afirmó que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustantiva por error de hecho derivado de falso juicio de identidad, al valorar el dictamen pericial de fecha 17 de marzo de 2011, suscrito por la Sicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal. Manifestó que mientras el a quo declaró probada la causal de exculpación de responsabilidad de error de tipo en la actuación desarrollada por su defendido, fundamentado en los testimonios de la menor N.I.N.M., su progenitora Jenny Nagles Madrigal, el suboficial de la Policía Nacional José Fabian Marulanda y el propio dicho del acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, el Tribunal la descartó al considerar que el acusado conocía la edad de la víctima ya que ésta reflejaba Cuaderno No 1 del Tribunal, folios228 a 244. 5 3 CASACIO JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ la edad biológica que tenía, tal y como lo demostró el dictamen de sicología forense del Instituto de Medicina Legal al concluir, un año después de los hechos, q-ue durante la valoración la menor realizó un relato acorde con sus 13 años de edad. Indicó que el Tribunal distorsionó el Contenido del dictamen pues claramente la sicóloga se refiere a la edad mental de la menor y no a su edad física. Aseveró que la edad mental se determina mediante factores tales como el lenguaje, la memoria y la sensopercepción, mientras la edad física,

según los criterios científicos, se establece a partir de exámenes clínicos sobre características observables como lo son, entre otros, el desarrollo sicomotor, el perímetro encefálico, el perímetro torácico, el desarrollo pondoestatural, la cronología de la emergencia dental y los caracteres sexuales secundarios como el desarrollo mamario, vello púbico, vello axilar, desarrollo de genitales externos y menarquía. La distorsión de la prueba se hace más evidente, según el demandante, si se tiene en cuenta que el examen sicológico no tuvo como objetivo determinar la edad biológica de la víctima, sino establecer sí su relato era lógico y coherente, cuál era su estado anímico, sí presentaba alguna patología por causa de los hechos vividos y sí la profesional sugería un tratamiento especial. Aseveró que a partir de este dictamen no se puede inferir que la menor no reflejaba una edad diferente a la edad biológica o clínica y, por ende, dicha prueba no desvirtúa la 4 CASACIÓN JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍ exculpación de su defendido de haber actuado bajo un error de tipo, consistente en que no cometía ningún delito por cuanto, para él, N.I.N.M. tenía 16 años. 1.2. Señaló que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la Ley sustancial derivado de error de hecho por falso raciocinio, al desconocer las reglas de la lógica en la apreciación probatoria del testimonio de José Fabian Marulanda Callejas. A su juicio el Tribunal le restó credibilidad al testimonio del suboficial de la Policía Nacional Marulanda Callejas con dos argumentos. El primero afirmando que éste no es un

experto en morfología, por lo que solo es una especulación la descripción que hizo de la menor al referir que aparentaba 16 años de edad. El segundo, al afirmar que el testigo es parcializado en razón a que había tenido inconvenientes con su subalterno Lincoln James Nagles, tío de la menor. Afirmó que el Tribunal desconoció, en primer lugar, que Marulanda Callejas laboraba como Jefe del Grupo Antisecuestro de la Policía y, como funcionario de la institución, recibió capacitación sobre morfología humana, por lo que tenía la capacidad de describir a la menor. Esta particular situación le permitió indicar que, al haber sido informado del rapto de la menor por su tío, como también que la menor ya estaba en las instalaciones de la policía, trató de buscar una niña entre los que allí se encontraban presentes, pero se percató que se trataba de "...una niña muy grande, pues una joven ya, como de 16 años le ponía yo". Para el 5 CASACI JOSÉ NOÉ MUÑOZ MA defensor, cualquier persona sin formación especial, está en capacidad de calcular la altura de una persona y su edad pues se trata de algo relacionado con el sentido común. En segundo lugar, señaló que el Tribunal asumió la existencia de una enemistad grave entre el testigo y el tío de la menor, sobre la que además de no contarse con prueba alguna, no puede inferirse a partir de que Marulanda Callejas haya solicitado, como Jefe del Grupo Antisecuestro, una investigación por la insubordinación de Lincoln James Nagles. Para la defensa, la lógica indica, que no se puede predicar

enemistad por el simple hecho de que un funcionario público ejerza las funciones propias del cargo con "miras a controlar los desafueros de sus subalternos", ni mucho menos se puede catalogar el testimonio del superior como parcializado, pernicioso o malintencionado, máxime cuando éste rindió el testimonio bajo la gravedad del juramento. 1.3. Acusó la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial proveniente de error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación probatoria de los testimonios de la progenitora de la menor y su tío. Afirmó que el Tribunal distorsionó los testimonios de Jenny Nagles Madrigal y Lincoln James Nagles, progenitora y tío de la menor, al inferir de lo señalado por éstos -MUÑOZ MARTÍNEZ vivió en la misma cuadra cuando la menor era una niña—, que éste debió percibir su crecimiento y conocer su edad, cuando realmente Nagles Madrigal lo que señaló es que, si bien él vivió en dicha cuadra en 2001 o 2002, nunca 6 CASACIÓN JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍ tuvo trato con su familia o con la menor. Por consiguiente, señaló que el Tribunal "le está haciendo producir efectos que objetivamente no se establecen con dichos testimonios"6 1.4. Indicó que, al apreciar el testimonio rendido por el acusado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial derivado de error de hecho por falso juicio de identidad. El Tribunal tergiversó dicho testimonio cuando expresó que MUÑOZ MARTÍNEZ dijo que Lina era una amiga en

común que tenía con N.I.N.M., por lo que con fundamento en esta tergiversación y una máxima de la experiencia que indica que cuando una persona está interesada en otra, lo primero que hace es averiguar aspectos personales sobre la misma y lo hace recurriendo a sus amigos en común, derivó que "existía la posibilidad consistente en que el procesado JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ supiera o pudiera enterarse que se estaba involucrando sentimentalmente con una menor de 14 años".7 Según el censor MUÑOZ MARTÍNEZ manifestó no ser amigo de Lina, sino que ella era la mejor amiga de N.I.N.M. y como Lina ya había cumplido los 15 arios, un ario antes de los hechos -de lo que se enteró a través de su hermana por cuanto ella asistió a la fiesta de Lina—, creyó que N.I.N.M. también tenía más de 16 arios. Creencia que afianzó, de una parte, al observar que N.I.N.M. era más grande que Lina y, de Cuaderno No 2 del Tribunal, folio 294 6 Cuaderno del Tribunal No 2, folio 295. 7 7 CAge14049669 JOSÉ NOÉ MUNOZNMAST,iNEZ otra, al constatar que ella tenía una talla mayor que la de él y que las manos de N.I.N.M. eran más grandes que las suyas. Reiteró que aunque su defendido no conocía la edad de N.I.N.M., tenía claro que no se trataba de una niña sino de una mujer joven, lo que concluyó a partir de su comportamiento, su desarrollo físico y por el hecho de que era la mejor amiga de Lina, quien hacía un año había cumplido

15 años de edad. Señaló, por último, que los errores probatorios denunciados determinaron la sentencia condenatoria en contra de su defendido, siendo claro que no hubo dolo en su actuación. Incurrió, es lo cierto, en un error de tipo respecto de la edad de N.I.N.M., derivado de la forma de actuar de ésta, su contextura física y su desenvolvimiento y experiencia sexual, demostrada en el examen médico legal en que se encontró que tenía una desfloración antigua del himen. Segundo Cargo. Según el defensor, el Tribunal violó directamente la ley por falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual impone que la duda debe ser resuelta a favor del acusado. Indicó que de las pruebas aportadas al proceso surge la incertidumbre sobre la responsabilidad de su defendido. Esto se evidencia al observar que el aquo dictó sentencia absolutoria, reconociendo el error de tipo en la actuación de MUÑOZ MARTÍNEZ, mientras el Ad quem, lo condenó, al negar la estructuración de la causal excluyente de 8 cr, 69 CASACI JOSÉ NOÉ MUÑOZ MA' N responsabilidad penal. Aunque, según el demandante, se trató de una conclusión a la cual arribó tras tergiversar el contenido de varios de los testimonios rendidos durante la audiencia pública. Agregó que si bien el Tribunal buscó establecer, a toda costa, sí el procesado sabía o estaba en capacidad de conocer que N.I.N.M. era menor de 14 años, descalificó lo vertido en dicho sentido por los testigos José Fabian Marulanda Callejas

y Luz Piedad Gómez Manso, como también por el propio acusado, al considerar que sólo mediante prueba pericial se puede determinar si existe correspondencia entre la edad biológica y la edad cronológica de una persona. Consecuente con dicho criterio, de una parte, atribuyó total credibilidad al dictamen pericial suscrito por la sicóloga forense del Instituto de Medicina Legal a pesar de que el objetivo del mismo no era establecer la edad biológica de la menor. Y, de otra, negó posibilidad de que una persona común esté en la capacidad para establecer la altura o la edad de una persona. Aseveró que el requerimiento probatorio para establecer si la edad biológica de la menor correspondía con su edad cronológica, no fue aportado por la Fiscalía, por lo que no probó más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, dado que no sólo tenía la obligación de establecer la ocurrencia de los hechos sino también si la conducta era típica, antijurídica y culpable e, igualmente, la existencia o no del error de tipo argumentado por el acusado y su defensa. 9 CASACte lz69 JOSÉ NOÉ MUÑOZ M(cid:9) Z Afirmó, finalmente, que no se desvirtuó la presunción de inocencia y, al existir duda latente sobre la responsabilidad de su defendido, el Tribunal debió dar aplicación al artículo 7° de la Ley 906 de 2004 absolviendo a JOSÉ NOÉ MUÑOZ

MARTÍNEZ.

Solicitó, por consiguiente, casar la sentencia a partir de los cargos sustentados o, en su defecto, realizarla de manera oficiosa, al tener presente que se le vulneraron los derechos

fundamentales al acusado y, en particular, el derecho a un juicio justo, al no permitirse la interposición de la impugnación especial establecida constitucionalmente y ratificada por la sentencia C-792 de 2014. Instó a la Corte a tramitar junto con el recurso de casación, la impugnación que el anterior defensor interpuso y se le negó, y, que reclamó luego a través de una acción de tutela, todavía' sin decidirse definitivamente cuando se presentó la demanda.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:

1. El defensor.

Indicó que en la demanda presentó dos cargos. El primero por violación indirecta derivado de error de hecho por de falso juicio de identidad en los testimonios de José Fabian Marulanda Callejas, Jenny Nagles Madrigal, Lincoln James Nagles y el rendido por su defendido, como también el dictamen de sicología forense del Instituto de Medicina Legal. El segundo por violación directa de la ley sustancial al no 10

CASACI 4.96e19

JOSÉ NOÉ MUÑOZ M haber aplicado el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, en el que se determinó el principio de in dubio pro reo. Aseveró que en el actuar de su defendido está presente la causal de exclusión de responsabilidad de error invencible de tipo pues, como lo afirmó durante el juicio tenía el convencimiento de que N.I.N.M. era mayor de 14 años y no puede desconocerse la existencia de la misma, a partir de las razones expuestas en la sentencia impugnada. De otra parte, indicó que a su defendido se le vulneraron garantías fundamentales al no aplicarse el principio de in

dubio pro reo, como también al haberle negado la posibilidad de impugnar la condena. Solicitó frente a este último aspecto, que la Corte tramite la impugnación especial en forma conjunta con el recurso extraordinario, e, igualmente, que se case la sentencia y en su reemplazo se absuelva a MUÑOZ

MARTÍNEZ.

2. La Fiscalía.

El Fiscal 7° Delegado ante la Corte solicitó no casar la sentencia, al considerar que el Tribunal acertadamente valoró la prueba y corrigió los errores cometidos por el a quo al proferir la sentencia absolutoria. Indicó que no es cierto que para que se tipifique el acceso carnal se requiera encontrar semen en la cavidad vaginal ya que el delito se consuma con la introducción de algún elemento o parte del cuerpo del agresor. Tampoco lo es que sí la menor no sufrió trauma, en razón a que ella ya había tenido relaciones sexuales con 11 CASAC(cid:9) 69 JOSÉ NOÉ MUÑOZ MA anterioridad y había expresado su consentimiento, el delito no existió, pues el mismo se materializa al constatar que la es una persona menor de 14 años y, por ende, no tiene la madurez suficiente para expresar libremente su consentimiento. Agregó que no es creíble la exculpación del sentenciado de que fue la menor la que lo sedujo pues la sola diferencia de edad, ella de 12 y él de 38 para cuando sucedieron los hechos, permite inferir que el acusado fácilmente había podido rehusarse a sus peticiones. De otra parte, señaló que el análisis probatorio llevado a cabo por el Tribunal permitió demostrar que el MUÑOZ

MARTÍNEZ sí tenía conocimiento de que la víctima era menor de 14 años pues éste vivió en la misma calle cuando ella tenía 3 arios de edad y conoció la composición de su núcleo familiar, razón por la que en su actuar no medió el error de tipo alegado. Afirmó, además, que si bien es cierto el acusado y el suboficial de la policía Marulanda Callejas expresaron que la menor aparentaba 16 años de edad, lo cierto es que el dictamen sicológico concluyó que su relato y comportamiento correspondían a los de una niña de 13 arios. Señaló, finalmente, que al tener la certeza sobre la responsabilidad penal no era viable la aplicación del principio in dubio pro reo.

3. El Ministerio Público.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, por su parte, solicitó no casar la sentencia afirmando que en la conducta desarrollada por MUÑOZ MARTÍNEZ está 12 CASA JOSÉ NOÉ MUÑOZ presente la causal de exculpación de error invencible, respecto de uno de los elementos constitutivos del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 arios. Afirmó que la manifestación del acusado de desconocer la edad de N.I.N.M., encuentra corroboración en los testimonios del suboficial José Fabian Marulanda y la novia del tío de la menor Luz Piedad Gómez Manso, pues mientras el primero aseveró que observó que N.I.N.M. reflejaba una edad de 16 arios, la segunda manifestó que ella era más grande que las personas de su edad. También acredita el

error el comportamiento de N.I.N.M., quien no sólo había sostenido relaciones sexuales antes de los hechos, sino que también "era inmanejable", según lo afirmó su progenitora. Además, salió voluntariamente con el acusado y no lo previno sobre su edad. Para la Delegada, finalmente, es creíble la versión de MUÑOZ MARTÍNEZ de haber supuesto, a partir del hecho de que N.I.N.M. y Lina eran amigas, y la última haber cumplido los 16 años, que N.I.N.M. era de la misma edad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al haber sido admitida la demanda por cumplir con las exigencias determinadas en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, se procederá al análisis orientado a establecer si al proferir la sentencia en contra de JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARTÍNEZ, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira incurrió en los errores denunciados por el demandante.

13 CASACI JOSÉ NOÉ MUÑOZ MA Paralelamente, sin ninguna limitación asociada a la verificación de si el trámite cumplió cabalmente con el debido proceso, o al debate probatorio y jurídico que resolvieron las instancias, la Corte garantizará sin reservas el derecho a la doble conformidad desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014 e introducido al derecho positivo a través del Acto Legislativo 1 de 2018.

1. Fundamentos de la sentencia.

Inicialmente el a quo llevó a cabo el análisis sobre la materialidad del delito y concluyó que existen dudas relativas a si se materializó o no la conducta de acceso carnal o la de

actos sexuales con menor de 14 años. Si bien la ausencia de espermatozoides en la cavidad vaginal no prueba que haya existido penetración (muchos factores inciden en que no aparezcan rastros de semen, como el que la menor se haya bañado dos veces antes del examen, que el examen haya sido practicado 30 horas después de lo sucedido y que ella tuviera la menstruación) la manifestación escueta de la menor en el juicio de haber sostenido relaciones sexuales con el acusado sin la utilización de un condón, genera duda sobre su ocurrencia. Duda que se acrecienta al tener en cuenta que el acusado sólo aceptó haber frotado su pene contra los órganos genitales de la menor, sin que se haya presentado penetración. El a quo, sin embargo, más allá del debate anterior, concluyó, que la causal de exculpación alegada por el acusado se acreditó en el juicio. No sólo José Fabian 14

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JOSÉ NOÉ MUÑOZ MA NEZ Marulanda Callejas corroboró que por su tamaño la menor reflejaba una edad de 16 años, sino que también lo hizo la menor con el comportamiento demostrado durante el examen y la evaluación practicados por la médica y la sicóloga del Instituto de Medicina Legal. A la primera no le relató nada de lo acontecido, demostrando que ese evento no tuvo mayor relevancia, mientras a la sicóloga sólo le manifestó lacónicamente que sostuvo relaciones sexuales con MUÑOZ MARTÍNEZ, sin mostrar afectación alguna ante esta nueva experiencia en su ya iniciada vida sexual. Para la primera instancia, también se corroboró el error

de tipo con el testimonio de la progenitora de la menor, quien indicó que si bien el acusado fue vecino de su casa, nunca tuvo trato con su familia ni con la menor. El Ad quem, por su parte, al resolver el recurso de apelación, determinó que debían resolverse dos interrogantes.

El primero: ¿al no poderse probar que el acusado accedió carnalmente a la menor, pero sí tener en claro que realizó actos sexuales con ella, impedía dictar una sentencia condenatoria en su contra por vulneración del principio de congruencia entre la acusación y la sentencia?. El segundo: ¿las pruebas allegadas durante el juicio permiten establecer o no que el acusado actuó bajo el amparo de la causal de exclusión de la responsabilidad de error de tipo?.

Respecto del primer problema, luego de citar jurisprudencia de la Sala relacionada con el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, el Aq quem 15 CASACIÓN JOSÉ NOÉ MUÑOZ MARI concluyó que, en el evento de dictarse sentencia condenatoria por actos sexuales abusivos con menor de 14 años en contra del acusado, no se vulneraría el principio de congruencia pues se trata de un delito del mismo género y se respeta el núcleo básico de la acusación, sin afectar los derechos de las partes intervinientes. En cuanto al segundo de los interrogantes planteados, el Tribunal consideró que las pruebas claramente descartaban la existencia del error de tipo aducido por el acusado. Señaló que si bien en el proceso penal rige la libertad probatoria, determinar si hay correspondencia o no entre la edad

cronológica y la edad biológica sólo es posible a través de la prueba pericial, llevada a cabo por un profesional de la medicina, la sicología o un experto en morfología humana. Indicó que durante el juicio se incorporó el dictamen del Instituto de Medicina Legal suscrito por la sicóloga forense, en el que se determinó que, al tener en cuenta los factores de lenguaje, memoria, sensopercepción y raciocinio, el relato de la menor correspondía con su edad, la que para la época en que se realizó la valoración era de 13 años de edad. Agregó que este dictamen científico no sólo desvirtúa las exculpaciones de MUÑOZ MARTÍNEZ, sino que también permite demeritar las afirmaciones realizadas por el suboficial de la policía José Fabian Marulanda Callejas, quien había señalado que la menor reflejaba la edad de 16 años. Señaló el Tribunal, además, que el testimonio de Marulanda Callejas está viciado en razón a que entre éste y el 16

CASACIÓN 49669

JOSÉ NOÉ MUÑOZ M(cid:9) N,z\ZZ tío de la menor Lincoln James Nagles Madrigal, se presentó un incidente grave por causa de estos hechos que derivó en una investigación disciplinaria por insubordinación. Señaló que Nagles Madrigal, durante la audiencia, reconoció que ante la situación que se presentó con su sobrina, él consideró que se trataba de un secuestro y solicitó desplegar todas las acciones del grupo antisecuestros al que pertenecía, pero su jefe, José Fabian Marulanda Callejas, al ver a la menor y enterarse de lo sucedido, le indicó que no había delito alguno

y debía dejar la situación así, pero como él insistió en acompañar a su hermana a formular la denuncia por abuso sexual con menor de 14 años, Marulanda Callejas solicitó investigarlo disciplinariamente. También consideró el Ad quem que MUÑOZ MARTÍNEZ tenía conocimiento de la edad de N.I.N.M. por haber vivido, cuando ella solo contaba con tres años de edad, en una casa diagonal a la residencia de ésta, como lo confirmaron Jenny Nagles Madrigal y Lincoln James Nagles Madrigal. Adicionalmente, que MUÑOZ MARTÍNEZ había podido indagar la edad de la menor con Lina, la amiga en común que tenían con N.I.N.M., pues una regla de la experiencia indica que cuando una persona está interesada en otra pregunta a sus amigos por los intereses que tiene, la edad, sus actividades y gustos. Y finalmente, la Corporación Judicial señaló que no existe una prueba en el proceso que indique que la menor tenía una edad biológica distinta a la cronológica. 17

CASAV669

JOSÉ NOÉ MUÑOZ M I Z Así las cosas, el Tribunal concluyó que el delito que se materializó fue el de acceso carnal pues no sólo lo confirmó N.I.N.M., quien al haber tenido una relación sexual anterior sabía lo que estaba afirmando, sino que también fue avalado por el dictamen sicológico que concluyó que el relato de ésta es lógico y coherente. Los testimonios de la sicóloga y la médica de Medicina Legal son pruebas de referencia admisibles en virtud del principio "pro infans", conforme a lo señalado en la sentencia dictada por la Corte el 13 de julio de

2016 en el radicado 47124 (SP9508-2016). Señaló, además, que también se podría cuestionar el testimonio de la víctima por haber manifestado inicialmente que MUÑOZ MARTÍNEZ utilizó preservativo y luego que no. Es una contradicción irrelevante si se tiene en cuenta que se halló semen en las prendas íntimas de la menor, con probabilidad de una en 153 trillones de no corresponder al procesado, según la prueba de ADN realizada.

2. Respuesta a los cargos presentados en la demanda de casación. 2.1. Cargo Primero. Para el demandante, el Ad quem atribuyó un alcance distinto al dictamen de psicología forense, al pretender que la edad mental que allí se estableció, sirva como parámetro para determinar una correspondencia entre la edad cronológica de la víctima y su edad biológica, cuando esto sólo puede ser establecido mediante análisis clínicos relacionados con su desarrollo morfológico, dental y de sus caracteres sexuales secundarios. Dicha distorsión, a

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JOSÉ NOÉ MUNO(cid:9) NEZ su juicio, fue utilizada para demeritar el testimonio del suboficial de la Policía Nacional José Fabian Marulanda Callejas sobre la edad que aparentaba la menor, así como la afirmación del acusado consistente en que tenía cuando menos 16 años, dada su estatura y su madurez al expresarse. Al examinar la Corte el informe pericial del 17 de marzo de 2011, introducido en el juicio a través del testimonio de la sicóloga forense del Instituto de Medicina Legal que lo suscribió, se advierte que no es cierto que el examen realizado

tenía como finalidad establecer la edad mental de la menor, pues el "motivo de peritación" era establecer la coherencia y lógica del relato realizado durante una entrevista de carácter psicológico por una menor víctima de delitos sexuales, como también establecer su estado anímico posterior a los hechos, posibles secuelas o patologías por causa de los mismos y, como consecuencia de la última comprobación, sí se recomienda algún tratamiento psicológico. Así se indicó claramente en el documentos y lo ratificó la sicóloga forense durante el juicio. Esta, además, en respuesta a la pregunta realizada por el defensor consistente en si dentro de su estudio realizó un perfil psicológico de la menor, contestó que no. Se transcribe a continuación lo pertinente del interrogatorio: "[Defensor] ¿dentro de su estudio, le realizó perfil psicológico a la entrevistada o no?. [Sicóloga Forense] Evaluación psicológica [Defensor] ¿pero no elaboró un perfil psicológico de la persona? Cuaderno No 1 del Tribunal, folios 138 y 139. 8 19

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JOSÉ NOÉ MUÑOZ MORÍ

[Psicóloga forense] No, no se practicaron pruebas. [Defensor:] ¿por qué? [Psicóloga forense] Porque de acuerdo con nuestro protocolo y nuestra guía quedan a consideración del perito, si su señoría me permite le puedo leer la parte del protocolo que es muy importante, donde se establece el por qué o cuándo se deben hacer, o si se deben hacer o no, pruebas psicológicas, ¿su señoría me permite

leerlo? [Juez:] Puede proceder. [Psicóloga forense] En el protocolo de psicología y psiquiatría forense, en la página 17, dice en exámenes complementarios. En ocasiones se considera que no es suficiente la información de la cual se dispone para llegar al diagnóstico o se requiere confirmar o descartar una sospecha, entonces se puede recurrir a test o exámenes diagnósticos complementarios. El perito es autónomo para solicitar su realización y su uso no es obligatorio dentro del acto pericial. Por lo tanto, el perito no está supeditado a la realización de exámenes complementarios, exámenes que deben ser eso, complementarios, pero nunca sustitutivos de la acción principal en diagnóstico psiquiátrico o psicológico, es la exploración mediante la entrevista". [Defensor:]... ¿usted consideró necesario hacer un estudio complementario en este caso en particular? [Psicóloga forense] No, no considere necesario. "9 Al no haber considerado necesario realizar un perfil psicológico, es claro que la edad de la menor no ofreció duda alguna para la sicóloga forense. En efecto, entre los datos personales de la menor, estableció que tenía 12 años de edad y los resultados encontrados en la evaluación psicológica, los determinó acordes con lo esperado para dicha edad. Eso se observa, por ejemplo, cuando dictaminó que los factores de juicio y raciocinio e introspección y prospección de la niña examinada eran "Adecuados para la edad".10 También se verifica en los siguientes apartes del dictamen: Sesión del juicio oral del 11 de noviembre de 2013, hora 4.35 p.m., minutos 1.14.42

9 a 1.16.40 Cuaderno No 1 del Tribunal, folio 146. 10 20 CASACI JOSÉ NOÉ MUÑOZ MAR " leln el examen mental se encuentra una adolescente con un buen funcionamiento de las facultades mentales superiores, es decir la atención, el pensamiento, la orientación, la memori