CSJ - SP7633-2016(38999)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Luis Guillermo Salazar Otero

SP7633-2016 Radicación no. 38999 Aprobado A c ta No. 1 72 Bogotá, D.C., ocho (8) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO Celebrada la audiencia de sustentación o r al respecto del cargo c u a r to de la d e m a n da de casación presentada en representación d el acusado J u an A n t o n io Q u i n t e ro López c o n t ra la sentencia d el 14 de febrero de 2 0 1 2, m e d i a n te la c u al el T r i b u n ad S u p e r i or de C a li confirmó la sentencia e m i t i da en p r i m e ra i n s t a n c ia por el J u z g a do P r i m e ro Penal del Circuito c on funciones de conocimiento d el m i s mo D i s t r i to Judicial, q ue condenó a l os acusados c o mo coautores responsables de l os delitos de h o m i c i d io agravado ejecutados en c o n c u r so homogéneo, procede la S a la a proferir el fallo que en derecho corresponde. Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros H E C H OS F u e r on r e s u m i d os en la sentencia de s e g u n da instancia, en los siguientes términos: "... L El 14 de enero de 2007, en virtud a información suministrada

por el Ingeniero Jesús Hernán Agredo, representante legal de una mina de carbón, quien referenció haber visto personas extrañas en el sector desde hace algún tiempo atrás, se desplazaron hasta el lugar unidades del Ejército Nacional (AFEUR Y GAULA VALLE) previa orden de operaciones denominada TRUENO I, haciendo presencia en el sitio a las 18:50 horas, tomando posiciones estratégicas en donde ellos denominaron puntos críticos.

2. Siendo aproximadamente las 20:30 horas, en el sector conocido como la reforma, concretamente en la mina de carbón "Carbones Limpios", las Fuerzas Especiales del Ejército AFEUR N° 9 y GAULA (Valle), realizaron en forma conjunta un operativo militar, en el que resultaron muertas 4 personas civiles de sexo masculino.

3. En el informe suscrito por los miembros del Ejército que desarrollaron el operativo se consignó que siendo las 9:20 de la noche, se escuchó un vehículo en la parte alta de la mina, el cual se detuvo. Se indica que pasados 10 minutos, ingresaron al sector de la mina 4 sujetos, a quienes les observaron armas cortas en sus manos, por lo que procedieron a identificarse como tropas del Ejército Nacional, lanzando la proclama de que se quedaran quietos y arrojaran las armas. Señalan que lo sujetos no atendieron el llamado, sino que se pusieron a abrir fuego contra la tropa. Los militares informaron que se sostuvo contacto armado por un lapso de 5 a 10 minutos y que pasados los mismos se procedió al registro del sector encontrándose 4 muertos durante el intercambio, cada

2 Casación Le/906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros uno con arma de fuego. El documento fue suscrito por el Capitán Oswar Javier Arias Martínez, Comandante de Misión Táctica del cantón Nápoles del Ejército Nacional.

4. Adelantada la investigación por parte de la Fiscalía, se dio captura a 9 de los miembros del Ejército Nacional que participaron en el operativo TRUENO I, pues se estableció que la escena de los hechos había sido alterada, y a través del informe suscrito por Medicina Legal se determinó que no hubo combate.

A N T E C E D E N T ES P R O C E S A L ES R E L E V A N T ES La a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to se cumplió el 8 de m a yo de 2 0 09 ante el J u z g a do 30 P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías de Cali, o p o r t u n i d ad en q ue el M a y or M a u r i c io Ordoñez Galindo, el Sargento V i c e p r i m e ro Gildardo Ruíz Rivera, el Teniente Carlos Alberto Galeano Galeano, el Capitán O s w ar Javier Arias Martínez, l os Soldados Profesionales D i o n er M i na M i n a, J u an A n t o n io Q u i n t e ro López, A r is Arboleda Ordoñez, Sergio A r m a n do Melecio lies y

José Eliseo Vairgas Viáfara, f u e r on afectados c on detención preventiva en establecimiento carcelario, p or el concurso homogéneo de delitos de h o m i c i d io agravado c on circunstancias de m a y or punibilidad. El 5 de j u n io de 2 0 09 la Fiscalía 11 delegada presentó escrito de acusación en c o n t ra de los i m p u t a d o s, cuyo trámite correspondió al J u z g a do P r i m e ro P e n al d el Circuito c on funciones de conocimiento de Cali, D e s p a c ho ante el cual el 9 3 Casación Le/906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros de j u n io de tal. año, se d io inicio a la correspondiente audiencia de formulación de acusación. Seguidamente se cumplió la a u d i e n c ia preparatoria y se realizó el j u i c io oral público en 31 sesiones diferentes que iniciaron el 29 de j u n io de 2 0 10 y finalizaron el 25 de agosto de 2 0 1 1, luego de lo cual, el 15 de septiembre de éste último año, se emitió la sentencia de p r i m e ra instancia, a través de la c u al se condenó a los procesados a la p e na principal de 5 60 meses de prisión como coautores responsables de l os punibles a ellos endilgados, así c o mo a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años, pérdida del

empleo o cargo público e inhabilitación p a ra el ejercicio de la profesión arte u oficio por el m i s mo lapso. D i c ho p r o n u n c i a m i e n to fue confirmado en su integridad por el T r i b u n al Superior de Cali, al resolver la impugnación p r o p u e s ta por los defensores. C A R GO A D M I T I DO C on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e ra de casación, d e n u n c ia el d e m a n d a n te la violación directa de la ley de carácter sustanciad por interpretación errónea del airtículo 104 del Código Penal. Lo emterior p or c u a n to los juzgadores de instancia a r g u m e n t a r on que la p e na prevista p a ra el delito de homicidio agravado se establece entre 4 00 y 7 20 m e s es de prisión, y no 4 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros entre 4 00 y 6 00 m e s es según corresponde, lo c u al implicó la alteración del ámbito de movilidad p u n i t i vo y la extensión de los respectivos cuartos, ya que se dejó de lado el límite previsto c o mo máximo p a ra la p e na privativa de la libertad, al t i e m po que fue aplicada erróneamente la circunstancia de m a y or p u n i b i l i d ad prevista en el n u m e r al 9 del artículo 58 del Código Penal.

Arguye el libelista que la Ley 5 99 de 2 0 00 fijó l os extremos p u n i t i v os p a ra cada conducta, acorde con los cuales n i n g u na p e na privativa de la libertad puede ser superior a c i n c u e n ta (50) años de prisión, siendo el concurso el único evento en el c u al es factible sobrepasar dicho lapso. En tales condiciones, l os limites p u n i t i v os p a ra el homicidio agravado considerado dentro d el concurso de delitos e s t r u c t u r a do en este caso, se u b i c an entre 4 00 y 6 00 m e s es de prisión, siendo éste último el máximo de pena privativa de la libertad permitida. Por el contrario, en las sentencias de i n s t a n c ia se indica que tales linderos se e n m a r c an entre los 4 00 y 7 20 meses de prisión, excediendo en esta f o r ma el máximo fijado en la ley, lo c u al afecta negativamente el m o n to que corresponde a cada u no de los cuartos de movilidad. De o t ra parte, cuestiona la aplicación de la circunstancia de m a y or p u n i b i l i d ad prevista en el artículo 58, n u m e r al 9 del Código Penal, toda vez que, en su opinión, se trata de un s u p u e s to de hecho que no tenía cabida en esta oportunidad. 5 Casación T^y 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros

ya que la n o r m a t i v i d ad no incluye el ostentar el acusado la condición de servidor público o pertenecer a la fuerza pública c o mo eventualidad p a ra i n c r e m e n t ar la p u n i b i l i d a d, de m o do que se evidencia la aplicación indebida del precepto legal. En consecuencia, solicita a la Corte S u p r e ma casar la sentencia i m p u g n a d a, y en su lugar dictar la de remplazo en la que se reduzca la p e na i m p u e s ta a su representado.

A U D I E N C IA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor de J u an A n t o n io Q u i n t e ro López ratificó los a r g u m e n t os esgrimidos en su escrito de d e m a n da y reiteró su pedimento.

Insiste que los juzgadores de i n s t a n c ia se equivocaron al t o m ar c o mo límites de la sanción a i m p o n er el lapso c o m p r e n d i do entre 4 00 y 7 20 m e s es de prisión, c on lo c u al se alteró el ámbito de m o v i l i d ad p u n i t i vo produciéndose el consecuente perjuicio a los intereses de su representado, toda vez que los límites p u n i t i v os p a ra el h o m i c i d io agravado se u b i c an entre los 4 00 y los 6 00 m e s es de prisión. En apoyo de su p l a n t e a m i e n to cita varias decisiones de la Corte S u p r e ma

de Justicia. De o t ra parte, cuestiona la aplicación de la circunstancia de m a y or p u n i b i l i d ad prevista en el artículo 5 8, n u m e r al 9, del Código Penal, toda vez que, en su opinión, el simple hecho de ostentar su defendido la condición de soldado en m a n e ra 6 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros a l g u na p u e de calificarse c o mo u na posición distinguida o destacada en la sociedad. C o n s e c u e n t e m e n te depreca a la S a la casair la sentencia i m p u g n a da y proceder a la redosificación punitiva.

2. El delegado de la Fiscalía G e n e r al de la Nación a d m i te que le asiste parcialmente la razón al libelista, toda vez que no era factible aducir respecto de u n os soldados, que tal condición i m p l i ca ocupar u na posición d i s t i n g u i da dentro de la sociedad, eventualidad que solo seria predicable de los oficiales.

De i g u al m a n e ra reprocha el proceso de dosificación p u n i t i va utilizado en la sentencia, p u es efectivamente l os juzgadores de i n s t a n c ia debieron ubicarse en el lapso c o m p r e n d i do entre 4 00 y 6 00 m e s es de prisión. Solicita en consecuencia, decleirar la prosperidad del cargo.

3. La representante del M i n i s t e r io Público pide que se acojan las pretensiones del d e m a n d a n t e, pues efectivamente

los e x t r e m os p u n i t i v os tenidos en c u e n ta por los juzgadores de inst£incia p a ra la individualización de la p e na no se a j u s t an a los previstos legalmente, t o da v ez que t u vo en c u e n ta el ámbito c o m p r e n d i do entre cuatrocientos (400) a setecientos veinte (720) m e s es de prisión, de m o do que se a p a r t a r on del criterio legal acorde c on el c u al la sanción a i m p o n er no podía s u p e r ar los seiscientos (600) meses de prisión, inconsistencia que t u vo incidencia directa en la determinación de los c u a r t os p a ra la individualización de la 7 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros p e na privativa de la libertad, de ahí que solicita se proceda a la correspondiente dosificación de la p e na atendiendo a l os parámetros legales establecidos p a ra el efecto. Respecto de la aplicación de la c a u s al de m a y or p u n i b i l i d ad prevista en el n u m e r al 9° d el articulo 58 d el Código Penal, a f i r ma q ue comparte la valoración d el J u ez respecto a la gravedad del delito ejecutado, c o mo quiera que el Ejército C o l o m b i a no i m p l i ca u na garantía p a ra l as libertades f u n d a m e n t a l e s, pEira el estado de derecho y p a ra el

bienestar de la sociedad, m o t i vo p or el c u al la posición destacada de los militares r e s u l ta gravemente afectada por los "...infames hechos de que aquí se trata, que hacen parte de los denominados falsos positivos, es decir la muerte de civiles indefensos simulando combates para aumentar los índices de efectividad en la lucha contra los grupos ilegales...". E x p l i ca que no obstante lo anterior, la c a u s al de m a y or p u n i b i l i d ad prevista en el n u m e r al 9° del artículo 58, no tiene que ver c on el órgano, la entidad, el gremio o la fuerza de la que se h a ga parte, sino c on la situación de carácter i n d i v i d u al del actor, q ue i m p l i ca un m a y or nivel de reproche dado su superlativo c o m p r o m i so que el sujeto en p a r t i c u l ar tiene en el contexto social, y en este caso n i n g u na situación personal concurre en el acusado que lo haga destacar, ya que su oficio es el más m o d e s to dentro del ámbito militar, no sólo por su escasa remuneración, sino también p or tratarse de u na posición generalmente ocupada p or personas de extracción social h u m i l d e, s in ramgo de m a n do y s in distinción a l g u na que le h a ga merecedor a un nivel m a y or de reproche penal, y 8 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros

n i n g u na facilidad implicó su oficio p a ra la ejecución de la conducta. C o n c l u ye que en razón de lo anterior, el cargo en c u a n to se relaciona c on este aspecto, también está l l a m a do a prosperar.

4. El apoderado j u d i c i al de Carlos Alberto Galeano Galeano, Dioneider M i na M i n a, A r is Arboleda Ordoñez y Sergio A r m a n do Melecio lies, en calidad de no recurrente, sostiene que le asiste razón al d e m a n d a n te en su pretensión, por c u a n to l os juzgadores de i n s t a n c ia s in n i n g u na motivación, aplicaron la caus al de m a y or p u n i b i l i d ad prevista en el n u m e r al 9° d el articulo 58 d el Código Penal, e v e n t u a l i d ad que t a m p o co fue m o t i v a da en la acusación.

Solicita en consecuencia casar la sentencia i m p u g n a da c on f u n d a m e n to en el cargo f o r m u l a d o, cuyos efectos, en aplicación del principio de igualdad, pide se h a g an extensivos a los demás sentenciados. C O N S I D E R A C I O N ES DE LA C O R TE Es b i en sabido que en m a t e r ia de delitos, el principio de legalidad tiene dos connotaciones, a saber: i) en sentido amplio, se le conoce c o mo principio de reserva legal, y

consiste en que es atribución exclusiva del legislador la de definir p r e v i a m e n te l os hechos punibles, y ii) en sentido estricto, se traduce en el principio de tipicidad o taxatividad, según el c u al las conductas p u n i b l es deben ser no sólo Casación-ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros previamente, sino t a x a t i va e inequivoeamente definidas en la ley, de m a n e ra q ue la labor d el J u ez P e n al se reduzca a verificar si u na c o n d u c ta concreta se adecúa a la descripción abstracta prevista por el órgano legislativo. En tales condiciones, el principio de legalidad se erige en u na de l as principales conquistas d el c o n s t i t u c i o n a l i s mo m o d e r n o, t o da vez que garantiza la seguridad jurídica de los ciudadanos, al permitirles conocer p r e v i a m e n te cuándo y por qué m o t i v os p u e d en s er objeto de penas privativas de la libertad o de o t ra n a t u r a l e z a, a la vez que constituye un límite a t o da clase de arbitrariedad o intervención indebida p or parte de las autoridades penales respectivas; con lo c u al es factible c o n c l u ir q ue este principio salvaguarda la libertad individuad, c o n t r o la la arbitrariedad j u d i c i al y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder p u n i t i vo estatal.

Precisamente por ello, el artículo 29 de la Constitución Politica, en concordancia con el articulo 6°, t a n to del Código P e n al c o mo de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, consagra el principio de legalidad, de acuerdo con el c u al "...Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio...". El p o s t u l a do en mención se m a t e r i a l i za en los siguientes escenarios: 10 Casación Ley R)6 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros (i) en la legalidad de los delitos, pues a nadie se le puede j u z g ar por u na c o n d u c ta p u n i b le que p r e v i a m e n te no se h a ya establecido c o mo t al en el o r d e n a m i e n to jurídico; (ii) en t o r no a que el agotEimiento del trámite respectivo debe estar p r e v i a m e n te definido, e i g u a l m e n te el o l os funcionarios encargados de adelantsirlo, y; (iii) en que la p e na correspondiente a la infracción ha de d e t e r m i n a r se antes de la comisión d el c o m p o r t a m i e n t o, a efectos de q ue s ea posible i m p o n e r la a q u i en resulte

declarado responsable en el j u i c io respectivo. A su vez, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Penal, el principio de legalidad de l as penas i n v o l u c ra l as d e n o m i n a d as "principales", esto es, la privativa de la libertad de prisión, la p e c u n i a r ia de m u l ta y las demás privativas de otros derechos, q ue c o mo t al se consagren en la parte especial d el e s t a t u to en cita e, i g u a l m e n t e, las "accesorias" a que se refiere el articulo 52 en concordancia c on el 43 ihídem. D el m i s mo m o d o, en desarrollo del principio de legalidad de la pena, se h an establecido un c o n j u n to de "límites", "reglas" y "criterios" a efectos de poderla d e t e r m i n ar frente a cada caso concreto, acorde con lo previsto en los artículos 34 a 62 del E s t a t u to Punitivo. De otro lado, d el artículo 3° ídem se e x t r a c t an l os principios orientadores de la imposición de la sanción penal. 11 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros a saber, razonahilidad, proporcionalidad y necesidad. Éste último se entenderá en el m a r co de la prevención y conforme con l as instituciones q ue la desarrollan. L as máximas de razonabilidad y proporcionalidad, por su parte, s on expresión

del e n t e n d i m i e n to constitucional d el derecho penal, en el m a r co de un E s t a do social y democrático de derecho, y en consecuencia, al m o m e n to de la determinación de la sanción a i m p o n e r, el legislador se halla l i m i t a do a la fijación de u na p e na proporcionada, s in que p u e da excederse en la potestad de configuración punitiva. A si las cosas, el respeto al principio de proporcionalidad de la pena, derivado de la máxima de prohibición de exceso, a s u m e, j u n to al de la legalidad de aquélla^, la connotación de garantia fundamentgd. D e n t ro de l os límites a tener en c u e n ta en o r d en a individualizar la p e na de prisión, está el consagrado en el n u m e r al 1° del artículo 37 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, conforme al c u al "...La pena de prisión para los tipos penales tendrá una duración máxima de cincuenta (50) años...", límite q ue en el presente a s u n t o, c o mo lo r e c l a ma el d e m a n d a n te y lo resaltaron l os intervinientes en el curso de la audiencia de sustentación, no fue tenido en c u e n ta p or l os Juzgadores de i n s t a n c ia al m o m e n to de adelantar el procedimiento de determinación de la sanción p a ra el delito de homicidio agravado. 1 Sobre la connotación de garantía fundamental del principio de legalidad de la pena,

cfr. C.S.J. - Sala de Casación Penal, sents. 27/06/12, rad. 38.607; 06/06/12, rad. 36.846; 10/10/12, rad. 36.860 y 06/06/12, rad. 25.767, entre otras. 12 Casaciéín Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros Lo a n t e r i or por c u a n to si b i en acertadamente se partió de la p e na de 25 a 40 años (o lo que es lo mismo de 300 a 480 meses) conforme lo prevé el artículo 104 del Código Penal, lo cierto es que al a u m e n t ar dicho mínimo en la tercera parte y el referido máximo en la m i t ad en razón de lo preceptuado en el artículo 142 la Ley 8 90 de 2 0 0 4, p a ra concluir que los n u e v os g u a r i s m os provisionales, c on el i n c r e m e n to aludido, i b an de 4 00 a 7 20 meses, se incurrió en un error, por c u a n to el e x t r e mo máximo, acorde c on el n u m e r al 1° del artículo 37 del m e n c i o n a do E s t a t u t o, es de 50 años, o lo que es igual, 6 00 meses, dato que debe ser aplicado p a ra todo cálculo i n d i v i d u al y solamente al hacer las s u m a s, tratándose de concurso de delitos, puede llegarse a un límite de 60 años (artículo 31). Bajo e se yerro se adelantó el proceso de

individualización de la pena, valga decir, se determinó el ámbito p u n i t i vo de m o v i l i d ad acorde c on las orientaciones del artículo 61 del Código Penal, en los siguientes términos: C u a r to m i n i mo : De 4 00 a 4 80 meses C u a r t os Medios : De 4 80 meses 1 día a 6 40 meses C u a r to Máximo : De 6 40 meses 1 día a 7 20 meses 2 "Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2° de la presente ley", valga decir, como ya dejó anotado, que "La pena de prisión para los tipos penales tendrá vma duración máxima de cincuenta (50) años...". 13 Casacióñ Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros El juzgador, p or la concurrencia de u na circunstancia genérica de m a y or p u n i b i l i d ad (La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y u na de atenuación [la carencia de antecedentes), se ubicó en los c u a r t os medios y fijó la sanción definitiva en 5 60 meses de prisión, es decir, aumentó

en 80 meses la p e na c on ocasión del concurso homogéneo de delitos. F r e n te a esa situación r e s u l ta indiscutible la infracción al principio de derecho positivo de la legalidad de la pena, que obliga, en consecuencia a la Corte, e n t r ar a restablecerlo, teniendo en c u e n ta p a ra el efecto el criterio del Juzgador de p r i m er grado, toda v ez q ue el T r i b u n a l, al confirmar la sentencia, no se refirió al respecto. En e sa medida, se evidencia q ue la p e na a imponer, corregido el yerro advertido, debe ser la siguiente: Según el artículo 1 04 d el Código Penal, el delito de homicidio agravado c o m p o r ta u na sanción q ue oscila entre 3 00 y 4 80 meses de prisión, que a u m e n t a da en la proporción señalada en el artículo 14 de la ley 8 90 de 2 0 04 y aplicada la limitante prevista en el n u m e r al 1 d el artículo 37 ídem, se obtiene un n u e vo rango que fluctúa entre 4 00 y 6 00 meses de prisión. P or m a n e ra q ue y de acuerdo c on el articulo 6 1, n u m e r al 1 de la m i s ma obra, se t i e n en los siguientes cuartos de m o v i l i d ad que r e s u l t an aplicables al caso bajo estudio: Mínimo: 4 00 meses a 4 50 meses Medios: 4 50 meses 1 día a 5 50 meses

Máximo: 5 50 meses 1 dia a 6 00 meses

14 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros A h o r a, c o mo quiera que la p r i m e ra i n s t a n c ia se ubicó en los cuartos medios p a ra efectos de dosificar la sanción a imponer, en razón de haberse atribuido a los acusados u na c i r c u n s t a n c ia genérica de m a y or p u n i b i l i d ad (La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y u na de atenuación (la carencia de antecedentes), antes de definir la pena a i m p o n e r, corresponde analizar el segundo de l os aspectos contenidos en el cargo admitido, esto es, si r e s u l ta factible o no invocar respecto de l os sentenciados la m e n c i o n a da c i r c u n s t a n c ia genérica de m a y or punibilidad, dada su condición de integrantes del Ejército Nacional, tópico respecto del c u al la razón está del lado del i m p u g n a n t e. En efecto, el n u m e r al 9° del artículo 58 de la ley 5 99 de 2 0 00 consagra como circunstancia de m a y or punibilidad la posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio. La concurrencia de u na cualquiera de tales calidades en el

procesado traduce u na m a y or exigencia en el c u m p l i m i e n to de s us obligaciones y responsabilidades individuales y sociales, lo c u al explica que el delito cometido se considere más grave. En términos de la Corte Constitucional, esta causal de agravación no es "gratuita" sino q ue surge "a partir de diferencias relevantes que precisamente llevan a considerar que, dentro de la sociedad, los individuos de quienes se trata son precisamente los "distinguidos", eso es, los que sobresalen por cualquiera de los factores enunciados, colocándolos en un nivel privilegiado frente a los demás. Es precisamente de ellos -a 15 ^^yCf5^ Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros quienes más se ha dadode quienes más se espera en lo relativo a la observancia de la ley y el respeto al orden jurídico" (Sentencia C-038 de 19/02/98. En consecuencia, tiene razón el defensor cuando sostiene que la calidad de soldado o suboficial del Ejército Nacional, no apareja de m a n e ra automática u na posición social distinguida, como tampoco un nivel jerárquico q ue determine gran reconocimiento social, ni en f o r ma a l g u na genera u na posición privilegiada. La verdad es q ue pertenecer al Ejército Nacional como soldado o suboficial, conlleva u na g r an responsabilidad para los integrantes de la Institución, pero de ahí no puede deducirse i n d i s c r i m i n a d a m e n te q ue p or e se solo hecho se

suscite la agravante en consideración, toda v ez q ue el grado aludido no otorga per se n i n g u na preeminencia a la persona. N o r m a l m e n t e, según lo a f i r ma el Ministerio Público, el grado de Soldado y a un el de suboficial del Ejército, en m o do alguno implica u na condición distinguida, pues quienes la tienen o r d i n a r i a m e n te s on gentes h u m i l d e s, de origen campesino, q ue p or lo m i s mo en el seno de la sociedad no ostentan u na posición de privilegio, la c u al ni siquiera adquieren por su vinculación a la F u e r za Pública. Por m a n e ra q u e, e ra preciso q ue el sentenciador m a r g i n a ra de la dosificación p u n i t i va e sa circunstancia de m a y or p u n i b i l i d ad erróneamente i n c l u i da en la resolución a c u s a t o r ia respecto d el Soldado Profesional J u an A n t o n io 16 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros Q u i n t e ro López, t o da vez que en su caso no cabe hablar de posición distinguida, m o t i vo por el c u al la c e n s u ra planteada por el d e m a n d a n te está l l a m a da a prosperar. No obstante, si bien es cierto la d e m a n da de casación en relación con este tópico sólo fue presentada en n o m b re del

procesado mencionado, por tratarse de un aspecto relacionado c on el quebr£intamiento de u na garantía f u n d a m e n t a l, l os efectos de esta decisión se h a c en extensivos a los demás acusados no d e m a n d a n t e s, toda vez que se v i e r on afectados en la m i s ma m e d i da por el fallo j u d i c i al i m p u g n a d o, esto es, los Soldados Profesionales D i o n er M i na M i n a, Aris Arboleda Ordoñez, Sergio A r m a n do Melecio lies y José Eliseo Vargas Viáfara, y el Sargento Viceprimero Gildardo R u iz Rivera. Diferente es la situación del M a y or M a u r i c io Ordoñez Galindo, el Capitán O s w ar Javier Arias Martínez y el Teniente Carlos Alberto Galeano Galeano, toda vez que en su condición de oficiales del Ejército Nacional, t i e n en c o mo tarea principal ejecutar, c o n d u c ir y liderar las diversas operaciones llevadas a cabo, es decir, c o n f o r m an el nivel directivo de la institución, calidad que les otorga la posición d i s t i n g u i da en la sociedad exigida n o r m a t i v a m e n te p a ra derivar en su c o n t ra la agravante p u n i t i va que les fuera a t r i b u i da en la acusación y en la sentencia. Señalado lo anterior, los efectos prácticos por razón de las anteriores consideraciones en relación c on la individualización de la p e na de prisión p a ra los Soldados

Profesionales D i o n er M i na M i n a, J u an A n t o n io Q u i n t e ro 17 Casación líey 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros López, Aris Arboleda Ordoñez, Sergio A r m a n do Melecio lies y José Eliseo V a r g as Viáfara y el Sargento Viceprimero Gildardo Ruíz Rivera, s on los siguientes: T e n i e n do en c u e n ta los cuartos de m o v i l i d ad referidos en precedencia y c o mo q u i e ra que la p r i m e ra i n s t a n c ia partió de la cifra m e n or de los cuartos medios, el m i s mo criterio deberá ser tenido en c u e n ta en esta o p o r t u n i d ad por la Sala, por lo t a n to habrá de partirse de 4 00 m e s es q ue corresponde al m o n to m e n or del rango mínimo a h o ra seleccionado. De o t ra parte, dicha sanción debe a u m e n t a r se p or razón del concurso homogéneo de atentados c o n t ra la vida, i n c r e m e n to q ue acudiendo a l os m i s m os criterios d el Juzgador de p r i m e ra instamcia, equivale a un 5 0% d el parámetro de m o v i l i d ad aplicable, que p a ra el caso específico de la p e na corregida de la c u al se parte, corresponde a 25 meses, p a ra un total de 4 25 meses de prisión aplicable a los

soldados y el suboficial en mención. A h o ra bien, respecto de la sanción a i m p o n er al M a y or M a u r i c io Ordoñez Galindo, al Capitán O s w ar Javier Arias Martínez y al Teniente Carlos Alberto Galeano Galeano, se dosifica de acuerdo c on l os siguientes parámetros, teniendo en c u e n ta obvieimente l os cuartos de movilidad ya mencionados: C o mo respecto de estos acusados c o n c u r r en u na c i r c u n s t a n c ia genérica de m a y or p u n i b i l i d ad (La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo. 18 Casación Ley 906 Rdo. 38999 José Eliseo Vargas Viáfara y Otros posición económica, ilustración, poder, oficio o ministerio) y u na de atenuación [la carencia de antec