CSJ - SP7732-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP7732 - 2017 Radicación 46278 (Aprobado Acta No. 178) Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación promovido por el defensor de HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA contra la sentencia del 24 de abril de 2015, a través de la cual el Tribunal Superior de Cúcuta revocó la absolución pronunciada el 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma sede y, en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO HECHOS: El 30 de noviembre de 2011 dos efectivos policiales realizaban patrullaje en el sector del “Chircal” situado en el Barrio San Luis de la ciudad de Cúcuta cuando, siendo las 12:00 horas, dieron la orden de pare a los ocupantes de un taxi que pasaba por el lugar. De inmediato éstos arrojaron un objeto por la ventana del copiloto, razón por la cual los uniformados procedieron a recogerlo, evidenciando que se trataba de un revólver y cinco cartuchos, uno de ellos percutido y otro “encamisado”. En el vehículo se desplazaban HÉBER HERNANDO

MERCHÁN ORTEGA y Bladimir Antonio Ruiz Gélvez, a quienes las autoridades dieron captura.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 1º de diciembre de 2011 la Fiscalía formuló imputación a HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA y Bladimir Antonio Ruiz Gélvez, por el delito de fabricación y porte de armas de fuego o municiones. Como no aceptaron los cargos, los acusó en audiencia celebrada el 29 de marzo de 2012.

2. Surtido el trámite de rigor, el 19 de diciembre de 2014 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta los absolvió.

3. La Fiscalía apeló ese pronunciamiento y el Tribunal

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO Superior de la precitada ciudad, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 24 de abril de 2015, lo revocó y, en su lugar, condenó a los procesados a la pena principal de 108 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición del porte de armas por el mismo lapso.

LA DEMANDA: Cargo primero. Nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

La vulneración de esas garantías fundamentales ocurrió porque el juez permitió la incorporación al juicio oral, sin testigo de acreditación, del documento del 16 de enero de 2012 suscrito por el Sargento Primero Gerson Giovanny Polentino Ramos perteneciente al Ejército Nacional, en el cual se certificó que los procesados no figuran registrados en el

sistema nacional de armas, situación que le impidió a la defensa conocer al declarante que lo recaudó, así como contrainterrogarlo y confrontarlo, desconociéndose los artículos 15, 16, 379, 424, 426, 429 y 431 de la Ley 906 de 2004. Lo anterior tanto más cuando la Fiscalía en la acusación descubrió el testigo de acreditación, pero en la audiencia preparatoria desistió de su práctica, decisión que la defensa impugnó, pese a lo cual la segunda instancia, en la providencia del 18 de diciembre de 2012, guardó silencio al respecto, impidiendo que la irregularidad fuese subsanada. 3

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO De esa manera, añadió el demandante, el documento fue entregado al juez directamente por la Fiscalía en el juicio oral, proceder al que la defensa se opuso una vez más, pero el funcionario judicial no le permitió la palabra, señalando que esa solicitud podía hacerla en los alegatos finales, por cuya razón la prueba fue valorada en los fallos, lo que dio lugar a que el Tribunal revocara la absolución pronunciada por el juez y condenara al procesado. Por tanto, le solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria. Cargo segundo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad. El actor acudió, en esencia, a los mismos planteamientos expresados en la primera censura, señalando ahora que la incorporación al juicio oral, sin testigo de

acreditación, del documento del 16 de enero de 2012 suscrito por el Sargento Primero Gerson Giovanny Polentino Ramos vulneró la formalidades legales para su producción, aducción o práctica, en particular, lo previsto en el inciso segundo del artículo 429 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “el documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”. El impugnante rechazó puntualmente el argumento del Tribunal, a cuyo tenor la defensa no presentó objeción, controversia u oposición a la decisión del juez de permitir la 4

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO aportación directa del documento, pues contrariamente – insistió-, la apeló en la audiencia preparatoria, sólo que esa Corporación judicial omitió pronunciarse al respecto. Y luego, en el juicio oral, se opuso nuevamente, pero esta vez el juez se negó a tramitar los recursos, señalando que la oportunidad para controvertir ese aspecto lo era la fase de los alegatos de conclusión. Le pidió a la Sala, en consecuencia, casar la sentencia impugnada para excluir la mencionada prueba y proferir fallo absolutorio, como quiera que sirvió de fundamento básico para la condena.

INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN LA

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN:

1. El demandante.

Le pidió a la Sala referirse prioritariamente al segundo cargo por tener un mayor contenido sustancial. Y, en ese

sentido, consideró que el Tribunal mal interpretó la doctrina de la Corte, porque si bien los documentos se presumen auténticos, lo cierto es que la certificación suscrita por el Sargento Primero Gerson Giovanny Polentino Ramos se aportó directamente por la Fiscalía, cuando debió incorporarse al juicio oral, al menos, a través del investigador que lo recaudó, proceder frente al cual la defensa siempre se opuso, pero el ad quem no se pronunció de fondo. Como, de esa manera, no se demostraron en este caso todos los elementos normativos del tipo penal objeto de 5

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO acusación, le reiteró a la Sala la solicitud de casar la sentencia impugnada para, en su lugar, dictar absolución.

2. Fiscalía.

Sobre el primer cargo, estimó que si el Tribunal no se pronunció en la sentencia en torno a la aducción de la certificación, es porque el defensor no presentó ninguna controversia u oposición al respecto y, además, por cuanto desconoció el carácter preclusivo de las etapas procesales. Encontró, de otra parte, irrelevante decretar la nulidad por la no incorporación de ese documento a través de un testigo de acreditación, dado que la actuación se pudo adelantar con los demás elementos de convicción que se practicaron en el juicio oral. De todas maneras, la jurisprudencia es clara en reconocer la libertad probatoria para demostrar lo relativo al porte ilegal de armas y, especialmente, lo que tiene que ver con el elemento “sin permiso de autoridad competente”. Y aquí se puede llegar a la misma conclusión del sentenciador de

segundo grado. En ese sentido, refiriéndose ya al segundo cargo, dijo ser del criterio que si bien existe una irregularidad, porque el documento no cumplió las formalidades exigidas por la ley para su incorporación al juicio oral, lo cierto es que esa no es la única prueba considerada en el fallo. Se tuvo también en cuenta la declaración de José Jerez Mesa, quien dio cuenta de la captura en flagrancia de los procesados, señalando que pese a los requerimientos de las autoridades, continuaron su 6

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO recorrido y momentos antes de ser interceptados arrojaron el arma a un antejardín, tratando de deshacerse de ella. Además, con el testimonio de José de Jesús Chaústre y el estudio balístico presentado por éste, se determinó que el arma corresponde a un revólver calibre 38, sin marca y modelo. Esos elementos de juicio permiten adecuar el comportamiento de los acusados en el tipo penal previsto en el artículo 365 del Código Penal. Por tal razón, solicitó no casar la sentencia impugnada.

3. Ministerio Público.

Se refirió, en conjunto, a los dos cargos. Señaló que aun cuando el certificado en cuestión es un documento público, de manera que se presume su autenticidad, ello no significa que pueda llegar al proceso por una aportación directa del fiscal, de modo que si la Fiscalía pretendía demostrar el elemento normativo del tipo penal atribuido requería el testigo de acreditación para incorporar al juicio oral la referida prueba. De todas maneras, la exclusión que procede respecto de ese elemento material de prueba no puede dar como consecuencia la nulidad. Existe libertad probatoria para

acreditar dicho aspecto y, en el presente caso, surgen otras pruebas para ese efecto. En concreto, el informe de balística aludido por la Fiscalía, el cual da cuenta que el arma incautada no tiene número de identificación, ni otro dato que permita establecer su origen. 7

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO Según las normas que reglamentan la materia, las armas que tienen alterados sus sistemas de identificación no pueden ser lícitamente portadas. Como, en esas condiciones, el yerro no resulta trascendente, le solicitó a la Corte no casar la sentencia impugnada.

4. Defensor no recurrente.

En esencia, le solicitó a la Sala casar la sentencia, como lo pidió el demandante, y hacer extensiva esa decisión a su representado, en todo lo que le resulte favorable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Dado que los dos cargos formulados tienen como sustento similares fundamentos, la Sala los examinará en forma conjunta.

Sobre el tema planteado por el demandante, la Sala se ha pronunciado de diversa manera. Así, en CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25920 sostuvo que la forma de introducir documentos al juicio oral “se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que” un “documento es lo que la parte que lo aporta dice que es”. Ese criterio lo matizó la Sala en CSJ AP, 26 ene. 2009, rad. 31049, al señalar que los documentos que, de

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO conformidad con el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, gozan de la presunción de autenticidad, particularmente, los de carácter público, no requieren testigo de acreditación para su incorporación al juicio oral. Al respecto, se expresó: “En consecuencia, el carácter documental público y auténtico de una sentencia judicial válidamente emitida es evidente y para su aducción en el juicio oral no es necesario que el funcionario que la profirió u otro testigo de acreditación, comparezca a declarar acerca de su contenido o de la forma como fue obtenida”. Sin embargo, en CSJ SP, 21 oct. 2009, rad. 31001, la Sala nuevamente consideró que la introducción de los documentos al juicio oral debe hacerse a través de un testigo de acreditación. Es así como tras citar el literal d) del numeral 5. del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual con el escrito de acusación se presentará un documento anexo que deberá contener, entre otros, “los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”, concluyó: “Salta a la vista, pues, la obligación de introducir al juicio los medios de conocimiento distintos a entrevistas o declaraciones juradas, a través de testigos de acreditación. De lo contrario, en el literal g) transcrito se habría impuesto igual condición a la prevista en el d), donde sí resulta necesaria pues respecto de los elementos materiales allí relacionados es indispensable la refrendación de su procedencia.

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO En el mismo sentido se pronunció en CSJ SP, 19 oct. 2011, rad. 36844 cuando dijo: “Es que, la introducción de los documentos, objetos u otros elementos al juicio oral se cumple a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de corroborar que el elemento, objeto o documento es lo que la parte dijo que era y no otra cosa”. No obstante, en CSJ SP, 24 jul. 2012, rad. 38187, la Sala retomó lo expuesto en la decisión del 26 de enero de 2009 para precisar otra vez que los documentos que gozan de la presunción de autenticidad no requieren testigo de acreditación. Para ese momento, es de advertir, ya se encontraba vigente la Ley 1453 de 2011, cuyo artículo 63 adicionó al artículo 429 de la Ley 906 de 2004 el siguiente párrafo: “El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”. A pesar de ello, la Corte estimó que como la norma utilizó la expresión “podrá”, significaba ello que no consagró un imperativo legal sino una facultad discrecional para las partes. Obsérvese: “… téngase en cuenta que al emplear el legislador el vocablo “podrá”, está significando que no es imperativo, 10

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO sino una facultad, posibilidad que tendrá no solo la

fiscalía, sino igualmente la defensa, para un tal cometido. Disposición que habrá de armonizarse con el contenido del artículo 337 numeral 5° literal “d” Ley 906 de 2004, alusivo al documento anexo contentivo del descubrimiento probatorio que establece: “los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación”. La anterior postura la dejó de lado la Sala una vez más en CSJ AP, 17 sept. 2012, rad. 36784, cuando de nuevo expresó que todo documento, para que adquiera la condición de prueba, debe ingresar al juicio oral a través de un testigo de acreditación, en orden a validar y corroborar su origen, procedencia y obtención y garantizar, consecuentemente, su publicidad y debida confrontación. Esa es la jurisprudencia que actualmente predomina en la Corte y ha sido reiterada en CSJ AP1644-2014, SP13709-2014, AP5233-2014, SP18502014, AP7666-2014, AP767-2015, AP1092-2015, AP39672015, AP444-2015, AP3426-2016, SP14339-2016 y en SP4129-2016. En el último de esos pronunciamientos se señaló: “… la única vía idónea para introducir documentos a la audiencia del juicio oral es a través de un testigo de acreditación1, para que así adquieran la condición de prueba (artículos 16, 377 de la Ley 906 de 2004), como se infiere del artículo 337, numeral 5°, ibídem, que prevé: 1 En CSJ SP7856, 15 jun. 2016, rad. 47666 la Corte autorizó el ingresó de

documentos al juicio a través de estipulaciones entre las partes. 11

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO “El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: (…) d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación” (resalta la Sala). Con la modificación introducida al artículo 429 del Estatuto Penal Adjetivo por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, que regula la presentación en juicio de documentos, al disponer que éstos podrán ser ingresados “por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”, no queda duda de la necesidad de que el documento que se pretende hacer valer en el juicio debe ser aportado a través de un testigo de acreditación. Empero, para aducir un documento al debate público no basta con solicitarlo en la respectiva oportunidad y ofrecer el testigo con el cual va a ser incorporado, sino que es necesario, además, que éste declare sobre dónde y cómo lo obtuvo, quién lo suscribió, si es original o copia, así como sobre los datos generales referentes a su contenido, debiendo absolver todas las inquietudes que sobre la materia le puedan surgir al oponente de la prueba, a fin de acreditar aspectos que permitan determinar su autenticidad y pertinencia, como se infiere del artículo 431 del ordenamiento en cita, titulado: “Empleo de los documentos en juicio. Los documentos escritos serán leídos y exhibidos de modo que los intervinientes

en la audiencia del juicio oral y público puedan conocer su forma y contenido” (SP, 6 abr. 2016, rad. 43007). 12

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO La Corte juzga necesario reconsiderar parcialmente ese criterio y retomar de nuevo aquel según el cual el testigo de acreditación sólo se torna indispensable para introducir al juicio oral los documentos sobre los cuales no recae la presunción de autenticidad a que se refiere el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, de tal manera que aquellos que gozan de esa presunción pueden ser ingresados directamente por la parte interesada. Ese es el lógico y justo alcance que debe atribuirse tanto al literal d) del numeral 5. del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, como al artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, porque si la finalidad del testigo de acreditación es demostrar la autenticidad del documento, no tiene ningún sentido hacerlo cuando el mismo goza de esa presunción. Ésta tiene como implicación que se invierta la carga de la prueba, de modo que será a la otra parte a quien le corresponderá desvirtuarla, si considera que la escritura es falsa total o parcialmente. Desde luego, no se discute que para poder ejercer en esos términos la debida confrontación es necesario que la contraparte conozca a cabalidad el contenido del documento. Pero, para la Sala, ese derecho se garantiza plenamente con el descubrimiento de la prueba en las oportunidades que la ley prevé para el efecto y con su solicitud y decreto en la audiencia preparatoria.

No es, por tanto, que el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011, al emplear el vocablo “podrá”, establezca una facultad 13

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO discrecional para la parte, pues frente a los documentos que no gozan de la presunción de autenticidad sí se requiere obligatoriamente el testigo de acreditación. Respecto de ellos quien los introduce al juicio oral tiene la carga de demostrar la forma como se obtuvieron, quién los suscribió, si son originales o copias y los datos generales referentes a su contenido, es decir, conforme se señaló en CSJ SP, 21 febr. 2007, rad. 25920, le corresponderá “afirmar en la audiencia pública que un documento es lo que la parte dice que es”, todo en orden a demostrar su genuinidad. Esa obligación, se insiste, no opera en relación con los documentos enlistados en el artículo 425 de la Ley 906 de 2004, entre los cuales se encuentran los públicos, pues ellos gozan de presunción de autenticidad, de manera que los mismos, como se dijo en precedencia, pueden ser ingresados directamente en el juicio oral por la parte interesada, a condición de que hayan sido descubiertos oportunamente y su práctica solicitada y decretada en la audiencia preparatoria. Deberá sí, previamente a ser entregados al juez, dársele traslado a la contraparte para que ésta verifique que se trata de los mismos documentos descubiertos y cuya práctica se ordenó en su momento. La anterior regla aplica, inclusive, para los documentos provenientes del extranjero debidamente apostillados, así el

artículo 62 de la Ley 1453 de 2011, modificatorio del artículo 427 de la Ley 906 de 2004, establezca que pueden ser ingresados al juicio oral por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que lo recolectó o 14

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO recibió, pues a ellos también los cobija la presunción de autenticidad, conforme lo señala tanto el artículo 425 como el propio artículo 427 precitados. En ese sentido, necesario resulta entender que la expresión “podrá” contenida en esa última disposición sí consagra una facultad discrecional para la parte, en la medida en que cuenta, a su elección, con la posibilidad de introducirlo directamente o a través de un testigo de acreditación, sin que el empleo del primero de esos mecanismos torne ilegal la prueba. En apoyo de lo expuesto ahora por la Sala, importa citar aquí la regla de evidencia 79 del sistema procesal de Puerto Rico denominada “autenticación prima facie”, sobre la cual la doctrina ha comentado lo siguiente: “Es importante señalar que al tenor con lo establecido en la Regla 79 sobre evidencia autenticada prima facie, existe prueba para la cual no es necesaria la presentación de evidencia extrínseca de autenticación como condición previa a su admisibilidad en los tribunales. La regla 79 sobre Autenticación Prima Facie, nos habla de documentos que no requieren de evidencia extrínseca de autenticación. En otras palabras son documentos que con su mera presentación quedan autenticados. Es decir, que cuentan con una presunción de autenticación. Ahora bien, la parte

que se opone a la admisibilidad de dicha evidencia podrá presentar prueba para refutar la autenticidad de la misma. 15

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO “La regla enumera los documentos autenticados prima facie, los cuales se resumen a continuación: En resumen son los siguientes: (1) documentos reconocidos por funcionarios que faculta la ley para ello (ej.:Notario Público); (2) documentos públicos expedidos bajo sello oficial; (3) documentos públicos suscritos por funcionarios; (4) documentos públicos extranjeros; (5) copias certificadas de récords de documentos públicos; (6) publicaciones oficiales; (7) periódicos y revistas y; (8) etiquetas comerciales. “Esta regla responde a la realidad de que es improbable la falta de autenticidad de este tipo de documentos. Se presume que es sumamente difícil falsificar este tipo de documentos, por lo que se exime a quien lo presenta en evidencia tener que autenticarlos. En vista que se presumen auténticos, correspondería a la parte que se opone a la misma presentar prueba que refute esta presunción de autenticidad. El efecto de esta presunción es que se aligeran los procedimientos y se evitan controversias colaterales en los pleitos” 2. Es de precisar que la tesis aquí prohijada opera respecto de documentos cuyo origen no suscita discusión y se presentan, además, para acreditar un hecho relacionado con las actividades o funciones de la entidad o persona que lo expidió. Así, por ejemplo, la existencia y representación de las

personas jurídicas en el caso de las Cámaras de Comercio, la 2 DÍAZ DÍAZ, Rafael Ángel. Evidencia criminal para el oficial de orden público, reimpresión a la primera edición 2002. Caguas, Puerto Rico, pág. 85. 16

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO tradición de bienes inmuebles en lo concerniente a certificaciones expedidas por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos o el contrato público en casos de delitos asociados a su celebración indebida. La situación es distinta si se trata de un documento que, de acuerdo con la teoría de la parte que pretende introducirlo en el juicio, fue hallado casualmente, como por ejemplo en el bolsillo del occiso durante la inspección del lugar de los hechos, pues en ese evento la autenticación debe seguir las reglas de la evidencia, según los términos del artículo 277 de la Ley 906 de 2004, es decir, demostrándose la sujeción a las normas de cadena de custodia que, conforme lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, garantizan el principio de mismidad, al tenor del cual la evidencia exhibida en los estrados judiciales debe ser la misma recogida en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las actuaciones adelantadas por los investigadores (CSJ SP, 19 feb. 2009, rad. 30598). Y en caso de no someterse a cadena de custodia, la autenticación podrá hacerse, de acuerdo con el inciso segundo de la misma disposición, mediante cualquier medio probatorio, incluyendo testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos, conforme lo establece el

artículo 402 de la Ley 906 de 2004, con la posibilidad de ser sujetos a contrainterrogatorio. La Corte se ha pronunciado en ese sentido: “… si por alguna razón no se cumple con la obligación constitucional y legal de someter las evidencias físicas al 17

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO procedimiento de cadena de custodia, el artículo 277 de la Ley 906 de 2004 admite que su autenticidad se pueda acreditar por cualquier medio de conocimiento, en virtud, como se ha dicho, del principio de libertad probatoria, carga demostrativa de la parte que las presente. Por eso, tratándose de evidencias físicas que son únicas o identificables a simple vista por sus características externas, o aquellas que son susceptibles de ser marcadas y que de esa manera se hacen identificables, el protocolo de cadena de custodia puede ser suplido como procedimiento de autenticación a través de la presentación de testigos que tengan conocimiento “personal y directo” de los hechos que pondrán en conocimiento de la autoridad judicial, según lo establece el artículo 402 de la Ley 906 de 2004” (CSJ SP160, 18 ene. 2017, rad. 44741). En el presente caso, se tiene que en el escrito de acusación la Fiscalía relacionó como documentos el oficio 008 del 16 de enero de 2012 proveniente de la Sección Comercio de Armas – Trigésima Brigada, en el cual se certificó que los procesados no aparecen con registro en el sistema nacional de armas. Ahora bien, en la audiencia preparatoria la defensa expresó su conformidad frente al descubrimiento de esa

prueba, luego obligado resulta concluir que ese procedimiento se cumplió debidamente. Por su parte, en la misma audiencia preparatoria el fiscal delegado solicitó su práctica y el juez de conocimiento 18

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO la ordenó. Finalmente, en el curso del juicio oral entregó el referido documento al funcionario judicial de manera directa, siendo ciertamente valorado en la sentencia. Pues bien, no se remite a discusión que el oficio 008 del 16 de enero de 2012 expedido por la Sección Comercio de Armas – Trigésima Brigada del Ejército Nacional es un documento público, de manera que el mismo goza de la presunción de autenticidad. Tampoco hay duda acerca del origen de esa certificación. Finalmente, con ésta se buscaba acreditar un hecho relacionado con las funciones de dicha entidad. Por tanto, para su introducción al juicio oral no se requería testigo de acreditación sino que su entrega directa al juez era suficiente para adquirir la connotación de prueba. Lo anterior resultaría suficiente para despachar desfavorablemente la pretensión del casacionista. De todas maneras, aun aplicando la tesis jurídica que en esta sentencia se recoge, tampoco sería dable casar la sentencia impugnada. Ante todo, es necesario anotar que en ese supuesto la anomalía no constituiría nulidad, como lo argumentó el censor en el primer cargo, pues el vicio no habría afectado las demás pruebas ni el trámite del proceso. Lo que correspondería sería excluir el documento y proceder a verificar si con los restantes medios de convicción se

sostiene o no la condena. Ahora bien, la Fiscalía buscaba acreditar con ese documento la falta de autorización para portar el arma de 19

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO fuego por parte de los acusados. No obstante, la Sala tiene dicho que en virtud del principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2003, es dable demostrar ese aspecto con cualquier medio de convicción (CSJ SP, 1º feb. 2015, rad. 44364). Se ha señalado, incluso, que ello puede hacerse a través de inferencias (CSJ SP, 1º feb. 2015, rad. 44364). En ese sentido, asiste razón a la Fiscalía y al Ministerio Público cuando en la audiencia pública de sustentación del recurso de casación sostuvieron que el elemento normativo del tipo previsto en el artículo 365 del Código Penal, referente a obrar “sin permiso de autoridad competente”, aparece comprobado en el caso materia de análisis a través de otros medios probatorios. Así, se tiene que en el juicio oral se recepcionó el testimonio del agente Ricardo José Jerez Mesa, quien manifestó que cuando realizaban patrullaje en el sector del “Chircal” situado en el Barrio San Luis de la ciudad de Cúcuta requirieron a los ocupantes de un taxi que pasaba por allí, quienes hicieron caso omiso a la orden de pare y, en vez de ello, arrojaron un paquete por la ventana derecha, parte delantera, evidenciando al recogerlo que se trataba de un revólver. Previamente -añadió el declarantefueron tras el

vehículo y al interceptarlo verificaron que en el mismo se desplazaban HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA y Bladimir Antonio Ruiz Gélvez. 20

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HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA Y OTRO De lo dicho por el uniformado es perfectamente viable inferir que si los procesados arrojaron el arma de fuego para evitar su hallazgo, es porque no contaban con permiso para su porte. De tenerlo, sin duda, no habrían procedido en ese sentido. De otra parte, José de Jesús Chaústre, experto balístico, en su testimonio y en el informe técnico que presentó al respecto, dictaminó que el arma no presentaba marca ni modelo. Es decir, carecía de características esenciales para su identificación, falencias que tornaban improcedente –ello es evidentela obtención de permiso para su porte, conforme se deduce de lo señalado en la resolución 142 del 2 de agosto de 2010 expedida por el Comando General de las Fuerzas Militares, a cuyo tenor para la expedición de esa clase de autorizaciones es imprescindible que el arma cuente “con todas las condiciones de seguridad necesarias que permitan su identificación plena ante las autoridades de control”. De modo que aun prescindiendo de la certificación en cuestión, en el presente caso obran elementos de juicio que de suyo demuestran a cabalidad que los acusados HÉBER HERNANDO MERCHÁN ORTEGA y Bladimir Antonio Ruiz Gélvez portaban el arma