CSJ - SP776-2022(58638)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP776-2022 Radicación n° 58638 Acta Nro. 059 Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado EVERARDO ESCOBAR VARÓN, contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2020 por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual lo condenó en calidad de cómplice del delito de prevaricato por acción. HECHOS El 13 de diciembre de 2011, EVERARDO ESCOBAR VARÓN, en su condición de Juez Penal del Circuito de Lérida, en la audiencia de formulación de acusación en el proceso CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón adelantado a Jaime de Jesús Restrepo Muñoz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preliminar de legalización de captura de dicho acusado, inclusive, aduciendo supuestas irregularidades en el procedimiento de su materialización y dispuso su libertad inmediata. El tribunal superior de Ibagué el 13 de junio de 2012, al resolver la apelación de la fiscalía y Ministerio Público interpuesta contra dicha decisión, dispuso expedir copias de la actuación al calificar de irregular el procedimiento del juez, toda vez que aquél no estaba privado de la libertad por dicha

captura sino en virtud de medida de aseguramiento impuesta por un juez de control de garantías, y considerar que existían mecanismos legales para restituir el derecho a la libertad de Restrepo Muñoz, previstos en los artículos 314, 317 y 318 de la Ley 906 de 2004. Así mismo estimó que se apartaba de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia. ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de octubre de 2018 ante el Juez 6º Penal Municipal de Ibagué con funciones de control de garantías, la fiscalía, previa declaratoria de contumacia, formuló imputación a ESCOBAR VARÓN por el delito de prevaricato por acción, art. 413 del Código Penal. El 27 de noviembre de 2018, la fiscalía radicó el escrito 2 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón de acusación. El 30 de enero de 2019 comienza la audiencia de formulación de acusación, la cual es suspendida en dos oportunidades para decidir los impedimentos manifestados por Magistrados del tribunal. El 13 de agosto de 2018 inicia la audiencia preparatoria, en la que los intervinientes manifestaron haber llegado a un preacuerdo. El 4 de septiembre siguiente, el tribunal aprobó el acuerdo, el cual consistía en degradar la participación de autor a cómplice, al establecer que el acusado de manera consciente, voluntaria y libre aceptaba su responsabilidad y los términos de dicha negociación. El 19 de octubre de 2020, el tribunal lo condenó a cuarenta (40) meses de prisión por el delito atribuido en la

acusación. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria. Contra esta decisión, el defensor interpuso recurso de apelación, siendo sustentado por él y el acusado. LA DECISIÓN IMPUGNADA El tribunal estimó configurado el delito de prevaricato por acción, al hallar acreditado que para la fecha del ilícito, 13 de diciembre de 2011, EVERARDO ESCOBAR VARÓN fungía como Juez Penal del Circuito de Lérida, cargo que ejercía ininterrumpidamente desde el 1º de junio de 1997, 3 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón conforme lo certificado por la Secretaría del tribunal Superior de Ibagué. Así mismo que su despacho conoció del proceso penal seguido a Jaime de Jesús Restrepo Muñoz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, quien desde el 14 de septiembre de 2011 se hallaba privado de la libertad en razón de la medida de aseguramiento legalmente impuesta por un juez de control de garantías. Señaló que en el curso de la audiencia de formulación de acusación, 25 de noviembre de 2011, el defensor de Restrepo Muñoz planteó la nulidad de lo actuado, aduciendo la existencia de irregularidades en la incautación del arma, oponiéndose a la misma la fiscalía y ministerio público, ante cuya solicitud el juez suspendió el acto público. Expresó que a los 18 días, esto es el 13 de diciembre, al

reanudarla invalidó la audiencia preliminar de legalización de captura y ordenó la libertad inmediata de Restrepo Muñoz, en cuyos fundamentos, los reproduce al decidir la apelación, avizoró serias irregularidades de carácter procesal y sustancial. Reconoció que si bien era la oportunidad para proponer y resolver las nulidades, el acusado para decretarla ofreció una motivación distinta a la planteada por la defensa, relacionada con inconsistencias en la hora de lectura de los derechos del capturado y en la orden de allanamiento y 4 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón registro, retrotrayendo la actuación a una etapa que ni siquiera mencionó el peticionario. Adicionalmente advirtió que con su actuar, ESCOBAR VARON desconoció la jurisprudencia que de antaño enseña que la existencia de alguna irregularidad en la captura del acusado no afecta la estructura del proceso, debido a que el sistema acusatorio está integrado por etapas antecedentes y subsecuentes preclusivas, cuya realización no depende de aquella. Trajo a colación la amplia experiencia del acusado en el ejercicio de la labor judicial, para concluir que la decisión adoptada se revela caprichosa por su contenido anfibológico y sofístico, mientras que en los 18 días de suspensión de la audiencia, no advirtió que la captura de Restrepo Muñoz se produjo por un delito de hurto agravado y que en la audiencia de su legalización, no hubo oposición ni se interpuso recurso

alguno. El tribunal encontró desvirtuada la presunción de inocencia, a partir de la fuerza persuasiva de los elementos materiales probatorios como de la aceptación consciente, libre y voluntaria del acusado de su responsabilidad penal. Negó a ESCOBAR VARON la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, porque la pena de cuarenta (40) meses de prisión impuesta impedía su otorgamiento frente al artículo 63 original del Código Penal, que consideró vigente al momento de la comisión del hecho. 5 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón Frente a la reforma introducida por la Ley 1709 de 2014 al mencionado mecanismo sustitutivo, sostuvo que aun cuando el quantum de la pena permitía su concesión, el delito por el cual se le condenaba lo prohibía por hallarse enlistado en el artículo 68 A del estatuto punitivo. Encontró que conforme al artículo 38 original de la Ley 599 de 2000, la prisión domiciliaria procedía ya que la pena mínima prevista para el delito de prevaricato por acción es inferior a los cinco (5) años de prisión exigidos en su numeral 1º. No obstante, al evaluar el desempeño personal, laboral, familiar y social del sentenciado, el tribunal le negó el sustituto por aprovechar su investidura para desconocer la relación de sujeción que lo vinculaba en general con la administración pública y en particular con la administración de justicia a las cuales les debía lealtad, y defraudar la confianza depositada en él por la comunidad en la resolución

de los conflictos sometidos a su consideración, generando inseguridad a sus integrantes, quienes ven en él un riesgo para sus derechos estando aún recluido domiciliariamente. Añadió que su concesión, sería un mensaje equivocado e inconveniente para la sociedad, que no comprendería cómo al juez que debe ser referente para ella, a pesar de la comisión de conducta tan grave, se le permite cumplir la prisión en su domicilio. Por lo demás, generaría desconfianza en el sistema penal y estimularía la comisión de similares y diferentes delitos. 6 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón Teniendo presente los fines de la pena, en especial el de prevención general, el juzgador consideró razonable negarle al acusado la prisión domiciliaria. Por último, adujo que el numeral 2º del artículo 38B del Código Penal, adicionado por el 23 de la Ley 1709 de 2014, excluye de tal sustituto a los sentenciados por los delitos relacionados en el inciso 2º del artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, razón de más para mantener dicha negativa. Después de establecer, con sustento en dictamen de medicina legal existente en la actuación, que el acusado padece graves dolencias que resultan incompatibles con la vida en reclusión intramural, y señalar previamente que la negativa de la prisión domiciliaria no opera en términos absolutos, toda vez que el legislador permite su otorgamiento en determinados eventos, con fundamento en el artículo 68 del Código Penal, dispuso su reclusión domiciliaria por

enfermedad muy grave en los términos previstos en él.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

1. Recurrentes 1.1 El defensor Luego de reproducir textualmente el artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1709 de 2014, advierte que su prohijado cumple con el elemento objetivo para el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de

7 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón la pena privativa de la libertad impuesta, toda vez que fue condenado a 40 meses de prisión, sanción inferior a los 4 años previstos en el numeral 1º del precepto citado. Manifiesta que el numeral 3, contempla la posibilidad de que el juez conceda tal beneficio a la persona condenada por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, si los antecedentes sociales, familiares y personales, indican como innecesaria la ejecución de la pena. Agrega que ESCOBAR VARÓN se desempeñó durante 40 años como juez de la República, destacándose por su intachable conducta, toda vez que durante ese lapso no fue investigado disciplinariamente. En el plano familiar ha sido excelente esposo y padre, en el social es muy apreciado por su amigos, allegados y goza de gran aceptación, lo que permite fundadamente deducir que no requiere tratamiento penitenciario por no representar peligro alguno. Añade que aun cuando el artículo 68 A del mismo Código, excluye de los beneficios y subrogados penales a la persona que ha sido condenada por delito doloso en los cinco años anteriores, su parágrafo 2º señala que tal prohibición

no aplica respecto de la suspensión condicional, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares indiquen que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. 8 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón A su juicio tal disposición reitera lo dispuesto en el artículo 63 del estatuto punitivo, en el entendido que las condenas en ese lapso no impiden conceder el beneficio cuando los antecedentes mencionados en él muestran que no hay necesidad de ejecutar la pena, razón por la cual el acusado no se encuentra excluido de él. Reprocha que el Tribunal haya negado la prisión domiciliaria consagrada en los artículos 38 y 38A del estatuto punitivo, con los mismos criterios y motivaciones para no otorgarle el subrogado, con base en una presunción subjetiva ajena al marco legal. La consideración de que el procesado es un peligro para la sociedad, bajo la creencia de que en libertad va a continuar su actividad criminal, no tiene en cuenta que por estar próximo su retiro de la función judicial por edad de retiro forzoso, no podría cometer delitos contra la administración de justicia. Finalmente expresa que el subrogado permitiría al acusado asumir sus actividades en libertad, las que ejercería como cualquier ciudadano, en especial cuidar con mayor atención su salud. Recuerda que en el preacuerdo tanto la fiscalía como la defensa solicitaron la concesión del beneficio reclamado. Con fundamento en las consideraciones anteriores, pide que en esta sede le sea otorgada la suspensión condicional 9 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón de la ejecución de la pena privativa de la libertad a ESCOBAR VARÓN. 1.2 El acusado Al igual que su apoderado, presenta una argumentación similar, señalando que con fundamento en lo previsto en el numeral 3 del artículo 63 del Código Penal, tiene derecho al beneficio, a pesar de sus condenas anteriores, ya que sus antecedentes personales, sociales y familiares, muestran como innecesaria la ejecución de la pena. Manifiesta no encontrarse excluido de los beneficios y subrogados penales de que habla el artículo 68 A del Código Penal, dado que la remisión al inciso 1º de la misma norma hecha por su parágrafo 2º, permite, en su caso, el otorgamiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, en atención a sus condiciones laborales, familiares y sociales, sin que sea persona peligrosa para la comunidad. Expresa que el tribunal niega el subrogado con sustento en una presunción subjetiva, que no está prevista en las citadas disposiciones legales. Dice que apela la sentencia, porque el tribunal invoca los mismos argumentos para negarle la prisión domiciliaria. Agrega hallarse inconforme con su condena, derivada de la falta de aplicación de un fallo de la Corte, en el que se 10 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón señala que la audiencia de formulación de acusación no es el escenario para resolver las nulidades relacionadas con irregularidades en la captura del acusado, sin tener en

cuenta que la nulidad decretada obedecía a la violación del debido proceso. Señala que su ánimo al anular la legalización de la captura que había sido formalizada, era el de administrar justicia y proteger el derecho de defensa. Acepta haberse equivocado de buena fe; haber actuado sin dolo pero obrado con ignorancia, negligencia, falta de cuidado de consultar la jurisprudencia y aplicarla al caso. Bajo tal premisa, acepta haber incurrido en prevaricato por omisión, y aun cuando se allanó a cargos, no implica que en presencia de una conducta atípica, se tenga que legalizar y proferir una condena irregular. Advierte que la aceptación de cargos obedeció a la creencia de serle otorgado algún beneficio legal, razón por la cual es su última oportunidad para solicitar la nulidad de la actuación, la que pide ser declarada a partir del momento procesal que considere la Corte.

2. NO RECURRENTES 2.1 La fiscalía La Delegada comparte la decisión del tribunal, ya que la pena preacordada e impuesta al acusado es de cuarenta

11 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón (40) meses de prisión, la cual es superior al límite previsto en el numeral 1 del artículo 63 del Código Penal, para la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. Agrega que tampoco es procedente frente al texto de la Ley 1709 de 2014 que modificó el citado artículo 63, toda vez que el numeral 2 establece “que podrá suspenderse la ejecución de

la pena”, si la persona carece de antecedentes y no se trata de uno de los delitos contenidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000. Enseguida relaciona tres sentencias en firme proferidas contra el acusado por el delito de prevaricato por acción, para advertir que bajo el citado numeral tampoco resultaba viable el beneficio, como lo concluyó el tribunal en la sentencia impugnada. Y en relación con el tercer numeral, manifiesta que no puede olvidarse que se está frente a un delito contra la administración de justicia. Estima que la interpretación del numeral 2 no puede ser insular sino integrada al texto normativo, concluyendo que si la ley lo prohíbe cuando se trata de delitos contra la administración pública así la persona no tenga antecedentes penales, no es posible otorgarlo a quién sí los tiene, precisando que la norma lo permite para quien teniendo antecedentes no ha cometido delitos contra la administración pública. 12 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón Estima igualmente desacertada la argumentación del recurrente al invocar el parágrafo 2 del artículo 68 A del Código Penal, por ser claro que él hace referencia al inciso 1º y no al 2º, que contiene la prohibición de los beneficios y subrogados penales para quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la administración pública. Y advierte que en anteriores oportunidades, la Corte ha estudiado el punto frente al mismo acusado, confirmando la decisión del tribunal de Ibagué. Acerca de la nulidad invocada, aduciendo la ausencia

de dolo, la atipicidad de la conducta y el irregular acuerdo, la fiscal señala que el acusado siempre estuvo asistido por un apoderado de su confianza. Además como abogado y juez conocedor de las consecuencias de sus actos, lo suscribió. Así mismo, el tribunal verificó su legalidad, constatando que el acusado tenía conocimiento de él, fue plenamente informado y lo suscribió de manera libre, voluntaria, sin presiones y asesorado por su defensor. Para la Delegada si el acusado actúo sin dolo como lo afirma ahora, ha debido someterse al juicio oral y esperar sus resultados, sin que este sea el momento para retractarse del acuerdo. Tampoco es argumento de la nulidad, que el acuerdo estuviera supeditado al otorgamiento de algún beneficio 13 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón como lo manifiesta en su escrito, toda vez que la revisión del acta deja ver que nada se dijo en relación con esa temática. Por lo demás, expresa que el acusado no cumplió con la carga argumentativa requerida por la Corte cuando se invoca alguna causal de nulidad, razón por la cual pide confirmar en su integridad el fallo del tribunal.

CONSIDERACIONES

1. La Sala es competente para decidir la apelación de la sentencia proferida el 19 de octubre de 2020 por el Tribunal Superior de Ibagué, interpuesta por el defensor del acusado ESCOBAR VARÓN, de acuerdo con lo contemplado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

Con observancia del principio de limitación que rige al recurso vertical, artículo 320 del Código General del Proceso aplicable por integración, la Corte examinará y decidirá los reparos formulados por los recurrentes al fallo impugnado.

2. Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: ¿el ex juez ESCOBAR VARÓN, tiene derecho a los beneficios y subrogados penales previstos en la ley? ¿Está legitimado para impugnar el acuerdo alegando supuestos relacionados con la responsabilidad penal y la calificación jurídica del delito?

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3. El delito 3.1 La conducta de prevaricato por acción atribuida al acusado se halla descrita en el artículo 413 del Código Penal así: «El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.». 3.2 De acuerdo con la anterior descripción típica, los elementos del tipo penal objetivo son los siguientes: El sujeto activo es calificado. El tipo penal exige la calidad de servidor público en ejercicio de sus funciones o el que transitoriamente las desempeñe.

La acción consiste en proferir resolución, dictamen o concepto. El ingrediente normativo que configura el delito, está circunscrito a que el pronunciamiento del servidor público

tenga el carácter de “manifiestamente contrario a la ley”. Si lo manifiesto es lo patente, claro; la resolución, dictamen o concepto además de ilegal, abiertamente debe contrariar el tenor de la ley o su contenido, lo cual indica que el pronunciamiento del servidor público de alguna de las tres 15 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón modalidades de decisión previstas en el tipo penal, no admite justificación razonable alguna. En relación con este ingrediente normativo, la Sala ha dicho que la decisión «debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo.»1. La materialidad de la conducta reclama entonces que el acto prevaricador sea capricho y arbitrio del servidor público, quien abierta y ostensiblemente se aparta del mandato normativo, jurisprudencial o de las exigencias de análisis probatorio que regulan el caso sometido a su conocimiento, y no consecuencia de simples divergencias de criterio o posiciones razonables frente a lo resuelto en la decisión adoptada. El delito es instantáneo, se agota con el acto de proferir; y, de comisión por acción dolosa. Bajo estos presupuestos normativos, el procesado vía preacuerdo fue condenado por la comisión del delito de prevaricato por acción, dado que en su condición de Juez

Penal de Circuito de Lérida – Tolima, emitió, en el marco de la audiencia de formulación de acusación dentro del proceso 1 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44697. 16 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón adelantado a Jaime de Jesús Restrepo Muñoz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, la providencia de fecha 13 de diciembre de 2011, a través de la cual declaró la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia preliminar de legalización de captura, bajo una fundamentación manifiestamente contraria a la ley.

4. Suspensión condicional de la ejecución de la pena 4.1 El citado mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad previsto en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, prevé su suspensión por un período de dos (2) a cinco (5) años, cuando concurran los siguientes requisitos: “1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez

podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”. 17 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón 4.2 Los numerales 1 y 2 contemplan aspectos objetivos. 4.2.1 El primero está relacionado con el monto de la pena impuesta, no la prevista de manera abstracta en el tipo penal. Basta que sea igual -no exceda dice la disposición legalo inferior a cuatro (4) años de prisión. 4.2.2 El segundo, con una condición personal y otra legal. No tener antecedentes penales, es decir la persona no haber sido sentenciada anteriormente y que el delito por el cual se le condena, no sea alguno de los delitos enlistados en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal. 4.3 El tercero prevé un aspecto valorativo, en el que a pesar de que la persona posea antecedentes penales dentro de los cinco (5) años anteriores, al juez le compete determinar si los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado son indicativos de que no existe necesidad de tratamiento penitenciario. En este caso, habrá de examinar sus actos u acciones anteriores en los ámbitos señalados. Como individuo su espíritu humano y solidario, su formación y preparación; en lo social, su relación, trato y comunicación con los miembros de su círculo social; y, en lo familiar, los vínculos establecidos con sus parientes más cercanos. 4.4 El estudio del aspecto subjetivo debe estar apoyado

en medios de prueba, más allá de las simples manifestaciones personales del sentenciado o de su abogado, 18 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón demostrativos de que la conducta en su vida de relación con allegados y congéneres en los espacios señalados no hace necesaria la ejecución de la pena, toda vez que sus antecedentes muestran que no requiere ser sometido al proceso de resocialización perseguido con el tratamiento penitenciario, como fin fundamental de la pena.

5. Exclusión de subrogados penales 5.1 El artículo 68 A del Código Penal, modificado por el inciso 1º de artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, dispone que no se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

En su inciso 2º, objeto de sucesivas reformas2, consagra que tampoco tiene derecho a dicho mecanismo sustitutivo la persona condenada por delitos dolosos “contra la administración pública”. 5.2 El parágrafo 2º del citado artículo, señala que la exclusión prevista en su inciso 1º no tiene aplicación para determinar la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, sean indicativos de que no existe la posibilidad de la ejecución de la pena. 2 Ley 1773 de 2016, artículo 4; Ley 1944 de 2018, artículo 6.

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón Esta disposición referida expresamente a las personas sentenciadas por delitos dolosos dentro de los cinco (5) años anteriores, distintos a los enlistados en su inciso 2º, preserva la vigencia del numeral 3º del artículo 63 del Código Penal. 5.3 El delito de prevaricato por acción desde junio 24 de 2011, se encuentra excluido de los subrogados penales por haberlo dispuesto expresamente el artículo 28 de la Ley 1453 de ese año, que modificó el 32 de la Ley 1142 de 2007. “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional,… cuando haya sido condenado por uno de los siguientes delitos: cohecho propio, enriquecimiento ilícito de servidor público, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, concusión, prevaricato por acción y por omisión, celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, lavado de activos, utilización indebida de información privilegiada, interés indebido en la celebración de contratos, violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tráfico de influencias, peculado por apropiación y soborno transnacional”. 5.4 Incluso el inciso 2º del artículo 13 de la Ley 1474 de 20113, mantuvo esa prohibición englobando en ella todos

los delitos contra la administración pública, sin distinguir si eran dolosos o culposos. 3 Vigente desde el 12 de julio de 2011, Diario oficial 48.128. 20 CUI 73001600043220120185301

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón “Tampoco tendrán derecho a beneficios o subrogados quienes hayan sido condenados por delitos contra la Administración Pública, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes del Estado, utilización indebida de información privilegiada, lavado de activos y soborno transnacional”. 5.5 Posteriormente, la ley 1709 de 2014, artículo 32 inciso 2º, restringió la exclusión a “los condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública”, de los cuales hace parte el prevaricato por acción cuya comisión aceptó el sentenciado.

6. El caso concreto 6.1 El tribunal estimó que el mecanismo sustitutivo era improcedente, porque bajo la legislación vigente la pena impuesta a ESCOBAR VARÓN superaba el mínimo de tres (3) años exigidos por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, lo que relevaba analizar el aspecto subjetivo, toda vez que ambos son concurrentes y no alternativos.

Agregó que a la luz del artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó aquel precepto, aun cuando satisfacía el requisito objetivo, tampoco procedía por hallarse el delito endilgado al acusado enlistado dentro de las prohibiciones del artículo 68 A del Código Penal. 6.2 Es pertinente precisar que para el 13 de diciembre de 2011, fecha de ejecución de la conducta reprochada al ex

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Segunda Instancia Everardo Escobar Varón juez, regía la ley 14534 que de manera expresa estableció la exclusión de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena para el prevaricato por acción. En este sentido, ESCOBAR VARÓN no tenía derecho a él, no en razón del monto de la pena impuesta como lo dijo el tribunal, en un principio, y lo aduce ahora la fiscalía, sino porque la legislación que regía lo prohibía para las personas condenadas por ese delito. 6.3 Las sucesivas reformas legales en vez de disminuir las exclusiones han ampliado el catálogo, teniendo siempre como objeto de exclusión de los subrogados penales el hecho punible por el que ha sido condenado ESCOBAR VARÓN. 6.4 Bajo los parámetros normativos anteriores, es inane examinar a la luz del principio de favorabilidad que rige en materia penal, si la modificación introducida por la Ley 1709 de 2014, en relación con el monto de la pena impuesta para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad permite su otorgamiento al sentenciado, toda vez que como atinadamente lo advierte el tribunal, recordando el artículo 68 A del estatuto punitivo, se encuentra excluida por mandato legal. 6.5 Tal prohibición, hace innecesaria la consideración de los antecedentes personales, sociales y familiares del ex juez, en buena parte aducidos, tanto por el defensor como el 4 Diario