CSJ - SP823-2021(57194)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP823-2021 Radicación n°. 57194 (Aprobado acta n°. 57) Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve el recurso de casación promovido por el defensor contractual de GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la emitida por el Juzgado 28 Penal del Circuito de conocimiento de la ciudad y condenó al acusado por el delito de violencia contra servidor público. Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA HECHOS De acuerdo con la acusación, aproximadamente a las 2:00 a.m. del 27 de mayo de 2017, los patrulleros JUAN GABRIEL NIETO GRISALES y JOHN ALEXANDER RIVERA, atendiendo la llamada que hiciera la comunidad en la que se daba cuenta sobre la perturbación de la tranquilidad en el conjunto residencial Palma 2, ubicado en la calle 132A # 89-50 de la capital del país, arribaron al lugar y encontraron a GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA exaltado y bajo los efectos del alcohol. Cuando los policiales intentaron retirarlo, aquél le propinó dos puños a NIETO GRISALES que le causaron laceración en el rostro.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El mismo día, bajo la dirección del Juzgado 53 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se

llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura y formulación de imputación en contra de GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA, por el delito de violencia contra servidor público. La Fiscalía retiró la petición de imposición de medida de aseguramiento, por lo que se dispuso su libertad1.

2. Radicado el escrito de acusación2, el asunto correspondió al Juzgado 28 Penal del Circuito con función de conocimiento de la ciudad, despacho que convocó a 1 Acta en folios 8 y 9 de la carpeta. 2 El 30 de junio de 2017 (folio 10 a 13 Id.).

2 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA audiencia de verbalización para el 23 de octubre de esa anualidad. Sin embargo, por causas atribuibles al defensor de confianza, solo se surtió hasta el 10 de agosto de 2018, tras la designación de uno público3.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 19 de octubre siguiente4 y la del juicio oral el 8 de febrero de 20195, sesión en la que se emitió sentido de fallo condenatorio y se dispuso librar orden de captura en contra del incriminado6.

4. En la sentencia, que se dictó el 29 de marzo ulterior, la Juez impuso a MARTÍNEZ MÚNERA 48 meses de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas; al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria7.

5. La decisión, apelada por la defensa, fue confirmada

el 7 de noviembre de 2019 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá8.

6. Un nuevo abogado, esta vez de confianza, recurrió en casación y la Corte, por auto del 6 de agosto de 2020, admitió la demanda. Sin embargo, conforme a lo previsto por la Sala en el Acuerdo 020 del 29 de abril de esa anualidad -en razón de la emergencia sanitaria decretada en el territorio nacional a 3 Acta en folios 37 y 38 Id. 4 Acta en folios 42 y 43 Id. 5 Acta en folios 56 y 57 Id. 6 Esta se hizo efectiva el 8 de noviembre de 2019, luego de proferido el fallo de segunda instancia. 7 Folios 61 a 73 Id. 8 Folios 18 a 25 del cuaderno del Tribunal.

3 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA causa del COVID-19-, dispuso que se corrieran los traslados por escrito. LA DEMANDA El impugnante propone cuatro cargos, los dos primeros con apoyo en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y los últimos por vía de la primera. Así los sustenta: Primero (principal) – nulidad Se violentó el debido proceso en su estructura (cita el precepto 457 ibidem) porque la Fiscal 32 Seccional, que asistió a la audiencia de acusación, no estaba debidamente autorizada para el efecto. Ello, en atención a que la Resolución 158 del 10 de agosto de 2018, por la cual se hizo esa asignación transitoria, fue firmada por la asistente de la Unidad de Delitos contra la

Administración Pública contra la Eficaz y Recta Impartición de Justicia, no por el Director de la misma y, con independencia de que aquella hubiese desarrollado una excelente gestión, lo cierto es que carecía de capacidad de postulación. Se contravino el numeral segundo del artículo 116 de la Ley 906 de 2004 y, para soportar la trascendencia de esa falencia, se remite a la providencia emitida por esta Corporación dentro del radicado 35275 de 2010. 4 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA De la irregularidad descrita emerge, además, que la aludida Fiscal no podía seguir actuando en las posteriores audiencias ni en el juicio oral. Adicionalmente, no obró con objetividad, pues en el escrito de acusación consignó como abonado celular del procesado el 3208683039, pese a que en las audiencias preliminares se verifica que el correcto es el 3208683029, falencia que le impidió al defensor público designado comunicarse con MARTÍNEZ MÚNERA y ejercer una debida representación, en tanto habría podido buscar una salida alterna, como el principio de oportunidad. Se infringieron los preceptos 29 de la Carta Política y 116 del Código de Procedimiento Penal. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de acusación. Segundo (principal) – nulidad Se trasgredió el debido proceso en su componente de defensa material, toda vez que a su prohijado no se le notificó sobre la realización de las audiencias preparatoria, del juicio

oral y lectura de fallo de primera y segunda instancia, al tiempo que el abogado de la defensoría pública nunca estableció contacto con él. Se lesionaron los artículos 29 de la Constitución y 168, 169, 170, 171, 172 y 8 –literal Kde la Ley 906 de 2004. 5 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA En la audiencia preliminar MARTÍNEZ MÚNERA exteriorizó sus datos para notificación –Calle 132A # 89-80 de Bogotá y teléfono 3208683029-. No obstante, la dirección que para la celebración de esa diligencia dio la Fiscalía, fue equivocada, e igual error, pero esta vez en el número de celular, cometió en el escrito de acusación. Hay una constancia en la que figura que el Secretario del Juzgado de conocimiento se comunicó con el implicado para indagar por el paradero del defensor y le informó sobre la realización de la audiencia de acusación, instante en el que MARTÍNEZ MÚNERA le hizo saber su intención de terminar el litigio con una conciliación. Aunque esta no era procedente, sí se habría podido intentar un principio de oportunidad, lo cual era viable, en tanto su prohijado no canceló los honorarios al anterior defensor de confianza para invertir en los perjuicios. El defensor público fue negligente en su gestión. No revisó la carpeta para lograr ubicar al encartado, no solicitó pruebas y, aunque apeló el fallo, no actuó con rigurosidad. Los yerros impactaron la boleta de captura librada por el Juez Coordinador del Centro de Servicios, con ocasión de

la decisión de condena, pues allí, a pesar de acertar en la dirección, se falló en el abonado celular. Si el procesado hubiese concurrido al juicio, seguramente habría debatido lo atinente a las lesiones que sufrió. 6 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA Pide a la Sala que case la sentencia y, en consecuencia, declare la nulidad de la actuación a partir de la audiencia preparatoria, inclusive. Tercero (principal) – violación directa Se aplicó indebidamente el artículo 429 del Código Penal y se dejó de emplear el 11 ibidem. De acuerdo con jurisprudencia de la Corte (menciona las providencias emitidas dentro de los radicados 28232 de 2008 y 40588 de 2013), no cualquier discusión da lugar a que se configure el punible por el que se procedió, en cuanto la violencia ejercida debe tener la intensidad y gravedad suficientes para afectar la libre determinación funcional del servidor y ella ha de ser demostrada. El Tribunal no analizó la lesividad, pues sostuvo que para la materialización del reato es irrelevante que se hubiese producido una lesión, afirmación que ignora el contenido del precepto 11 del estatuto sustantivo. Como quedó probado que los policiales pudieron reducir al acusado, el bien jurídico no se afectó, máxime cuando a los uniformados los rige el principio de tolerancia frente a la comunidad y la Fiscalía no demostró las contusiones. De allí que la presunta violencia no tuvo una incidencia mayor en la actividad policial y, por ende, la conducta no fue materialmente

antijurídica (cita la sentencia 30214 de 2008). 7 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA Solicita a la Corte que case la sentencia impugnada y absuelva al acusado. Cuarto (subsidiario) – violación directa Se interpretaron erróneamente los cánones 63 y 68A del Código Penal, lo que condujo a que se le negara a su representado la suspensión de la ejecución de la pena. Después de recordar la postura de esta Corporación en torno a la negativa de conceder el aludido subrogado frente a estos delitos, trascribe dos fallos de los Tribunales Superiores de Pasto y Pereira, en los que se ha dado paso a ellos bajo la consideración de que no es una conducta afín al estatuto anticorrupción (Ley 1474 de 2011) y, con ese respaldo, pide a la Sala que, atendiendo el precepto 13 de la Constitución Política, reconsidere su posición, desarrolle jurisprudencia, pues la existente -menciona los radicados 53966, 47045, 40588, 35116, 11628, 12200 y 28232no soluciona el caso y, en consecuencia, otorgue el mismo a su prohijado. Bajo ese orden, reclama casar parcialmente la sentencia confutada y conceder a MARTÍNEZ MÚNERA la suspensión condicional de la pena.

LAS INTERVENCIONES

1. El defensor se remitió a los argumentos de la demanda, la que decidió resumir, aunque en dicha labor

8 Casación 57194

GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA presentó los cargos en orden distinto, pues comenzó por el tercero del libelo (violación directa), para continuar luego con el primero, el segundo y el cuarto del escrito inicial.

2. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal consideró que los cargos no están llamados a prosperar por lo siguiente: Primero. No se configura nulidad porque, si bien la Fiscal Delegada en apoyo a los Jueces Penales del Circuito no fue autorizada por escrito por el respectivo Jefe de Unidad de Fiscalía para acudir a la audiencia de acusación, lo cierto es que ello sí tuvo lugar en forma verbal y vía WhatsApp, lo cual tiene plena validez, máxime en los actuales tiempos donde la tecnología sirve como herramienta de apoyo en todas las actividades, en especial, en el sector judicial. Así también se prevé en la Ley 906 de 2004, cánones 9 y 169.

Ese acto fue convalidado, en cuanto, frente a la manifestación que en tal sentido hizo la delegada, no hubo oposición de parte del defensor y menos solicitud de nulidad. Adicionalmente, la petición es extemporánea y, de cara al principio de instrumentalidad, la nulidad tampoco procede habida cuenta que el acto aparentemente irregular cumplió con la finalidad para la cual estaba destinado: el agotamiento de esa audiencia; ningún perjuicio se causó, al tiempo que no es posible hablar de una asignación del proceso, pues solo se trató de un apoyo, dado que las demás diligencias las atendió el Fiscal del caso. 9 Casación 57194

GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA Segundo. La regla general, en la Ley 906 de 2004, es la notificación por estrados. Como en esta ocasión las providencias judiciales fueron así comunicadas al defensor y, una vez capturado el procesado, se le notificó en el sitio de reclusión, no se vislumbra la irregularidad denunciada. Así mismo, la censora no probó el perjuicio causado, en la medida que el incriminado estuvo representado por un defensor y su ausencia en el estrado no condujo a la condena. El implicado se notificó en estrados el día en que se cambió la dirección registrada y, si no acudió a la audiencia siguiente, tenía la carga de averiguar mínimamente el estado del proceso. Tercero. Después de recordar lo que al respecto dejaron consignado los juzgadores, asegura que no puede entenderse, como lo pretende el actor, que la violencia ejercida implique, además, lesiones en la persona contra la cual se dirige el ataque, pues, si ellas se causan, lo que se genera es una mayor carga argumentativa para probar el hecho, pero, si no es así, en modo alguno vuelve irrelevante el proceder desplegado. De allí que para que se configure el reato no es imprescindible acreditar que se atentó contra la integridad personal ni demostrar las contusiones causadas, en tanto se está ante un delito de peligro y aquí es claro que el acusado agredió a un patrullero, en ejercicio de sus funciones, dándole puñetazos, lo que involucra afectar su labor. 10

Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA Pese a que a los miembros de la fuerza pública se le aplica el principio de tolerancia, cuando ejercen sus funciones, ello no impide que dejen de denunciar los ataques que reciban por parte de la ciudadanía, los que en esta ocasión estaban orientados a imposibilitarles el ejercicio de su labor. Cuarto. Los falladores interpretaron acertadamente los artículos 63 y 68A del Código Penal, toda vez que, para el efecto, aplicaron en su verdadera dimensión las reglas allí fijadas, que prevén la no concesión de los subrogados penales, tanto por aspectos objetivos como subjetivos. Es claro que el delito por el cual se procedió está incluido dentro de los expresamente prohibidos, pues atenta contra el bien jurídico de la administración pública (cita la providencia emitida bajo el radicado 46031).

3. El Fiscal Once Delegado ante la Corte pidió no casar el fallo impugnado, dado que ninguna razón le asiste al defensor en sus reproches. Así lo explicó: Primero. Acorde con jurisprudencia de la Sala, el recurrente no identificó, porque no existen, los vicios sustanciales que, a partir de la asignación interna de una fiscal Seccional para la acusación, afectaron la validez del fallo de segunda instancia ni la forma en que ello rompió con la estructura del proceso o afectó las garantías fundamentales.

11 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA En este caso, la funcionaria que actuó estaba habilitada

para el efecto, no solo por tener categoría Seccional sino porque fue debidamente autorizada por el Director de Unidad, quien facultó a su asistente para que signara la correspondiente resolución y, en todo caso, la delegó virtualmente, tanto vía WhatsApp como por teléfono, tal como se dejó explícito en la sesión de la acusación. El Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo (artículo 53 y ss.) permite la utilización de medios electrónicos en el procedimiento administrativo en aras de asegurar la efectividad y celeridad en la administración pública. De allí que los trámites de distribución interna de los fiscales pueden desarrollarse a través de esos medios. De igual manera, existió convalidación por parte de la defensa, en cuanto no hizo observación alguna en su momento. Segundo. El diligenciamiento muestra que el Secretario del Juzgado de conocimiento informó directamente al procesado las actuaciones que se iban programando y procuró que estuviera siempre representado. Por ende, el incriminado sabía de la existencia del proceso, estuvo enterado de las actuaciones y, si en realidad tenía deseos de indemnizar, había podido acercarse a la Fiscalía, a la víctima o de alguna manera concretarlos, pero lo que aquí se evidencia es su intención de alargar el asunto. 12 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA De otra parte, aquél contó con un abogado debidamente asignado por la Defensoría del Pueblo, quien cumplió con su deber legal y constitucional de asistencia y en los alegatos conclusivos pidió absolución bajo argumentos razonables y similares a los que ahora exhibe el casacionista. Pese a que

no solicitó pruebas, ello pudo obedecer a una estrategia en aras de salvaguardar los intereses de su representado. Aunque se advierte falta de cuidado en la nomenclatura a la que fuera citado MARTÍNEZ MÚNERA, la misma se suplió con las llamadas telefónicas que se le hicieron, obteniendo una comunicación efectiva. Tercero. Se demostró que MARTÍNEZ MÚNERA agredió a un policía en ejercicio de sus funciones, quien, por ello, dejó de ejercer adecuadamente su labor, toda vez que el escándalo que afectaba la convivencia ciudadana no alcanzó a ser contenido, por el contrario, se maximizó. La falta de introducción al juicio del dictamen de lesiones no constituye razón suficiente para concluir que la violencia no ocurrió, en la medida que los testigos dieron cuenta de ellas y las exigencias del artículo 405 del Código de Procedimiento Penal se predican del delito de lesiones personales, para así ubicar la conducta en alguno de los artículos del estatuto sustantivo. Cuarto. Por virtud del principio de legalidad, el juzgador no posee la facultad discrecional de imponer una u otra sanción, como tampoco de reconocer un beneficio al 13 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA cumplimiento de la misma, sino que ha de ceñirse a la norma, tal como lo ha señalado esta Sala de Casación (trae a colación las sentencias dictadas dentro de los radicados del 45634 y 53966, de 2015 y 2018, respectivamente). La postura personal del censor es ajena a las disposiciones legales y a la jurisprudencia.

CONSIDERACIONES

1. La Sala abordará el estudio de las censuras en el orden propuesto en la demanda, toda vez que el recurrente ninguna explicación ofreció para alterarlo durante el curso de la sustentación, al tiempo que, ante la eventual verificación de la infracción al debido proceso, se tornaría innecesario verificar la idoneidad de las demás.

2. Con el propósito de abordar el examen de las críticas iniciales, en las que el jurista postula el quebrantamiento de la estructura del debido proceso y del derecho de defensa, respectivamente, que en su criterio involucra la declaratoria de nulidad de la actuación, importa recordar que, para la prosperidad de esta clase de reproches, es ineludible que el impugnante observe los principios que rigen su decreto.

De allí que (i) solo la puede alegar por los motivos expresamente previstos en la ley (taxatividad); (ii) debe especificar la causal invocada y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (acreditación); (iii) es preciso que la irregularidad delatada no haya sido 14 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); (iv) no la puede invocar si con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica, (protección); (v) no hay lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el

legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo (instrumentalidad); (vi) debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia (trascendencia); y, (vii) ha de asegurarse que no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro (residualidad). Primer cargo

3. El letrado considera que se atentó contra la estructura del debido proceso porque la Fiscal 32 Seccional, que verbalizó la acusación, no estaba debidamente autorizada para actuar, habida cuenta que la Resolución 158 del 10 de agosto de 2018, por la cual se hizo esa asignación transitoria, no fue signada por el Director de la Unidad de

Delitos contra la Administración Pública.

4. Lo primero que evidencia la Corte es el desacato a los principios que gobiernan la ineficacia de los actos procesales, pues, tal como se reconoció en la demanda, nuestro

15 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA ordenamiento penal no prevé nulidad por falta de competencia del fiscal. Por ende, a la luz del artículo 458 del estatuto adjetivo penal, no es posible anular la actuación por una causal distinta a las señaladas en el Título VI ejusdem. Así lo ha sostenido la jurisprudencia: En lo referente a la declaratoria de nulidad por falta de competencia del fiscal, la Corte considera que la solicitud del recurrente es improcedente de cara a los principios que orientan la

declaración de las nulidades, dentro de cuales se destacan el de taxatividad y de trascendencia, previstos en la Ley 600 de 2000, cuyas normas son aplicables en este caso por virtud del principio de integración regulado en el artículo 25 del C. de P.P. Así las cosas, si se examina la causal de nulidad formulada por la defensa, se puede advertir a primera vista que su fundamento corresponde a un presupuesto fáctico diferente al que alega el impugnante, ya que el artículo 456 del Código de Procedimiento Penal establece con claridad que: “Será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados.” Según se advierte, la norma contrae este motivo específico de nulidad a la incompetencia por el factor subjetivo cuando se trata de procesado aforado y por la naturaleza del asunto, siempre que corresponda a un juez penal del circuito especializado y se ventile ante uno de inferior categoría. La ausencia de otros factores determinantes de la competencia no conduciría por tanto a la degradación del proceso. En efecto, el artículo 116 Superior señala quienes administran justicia incluyendo a la Fiscalía General de la Nación. Por otra parte, el artículo 228 ibídem determina que la jurisdicción es la función pública de administrar justicia, de lo cual surge que mientras la jurisdicción es general y abstracta, la competencia es la distribución de la jurisdicción en asuntos concretos, por lo que es singular y determinada por disposición de la ley. Para discutir la competencia y determinar el juez natural, el

Legislador estableció mecanismos de definición, artículo 54 de la Ley 906 de 2004, que permiten precisar el juez competente cuando no se tiene certeza acerca del funcionario que debe conocer del juicio. De igual manera, legislaciones anteriores incluían 16 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA instituciones como la colisión de competencias para resolver similares asuntos. A diferencia de la Ley 600 de 2000 el nuevo Código de Procedimiento Penal no contempla las competencias de los distintos fiscales que conforman la estructura de esa entidad, pues el sistema acusatorio que viene desenvolviéndose en el país a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, prevé un proceso de partes, dentro del cual la Fiscalía debe rogar la justicia que antes dispensaba, de manera que las determinaciones importantes del proceso, que implican limitación o afectación de derechos y garantías fundamentales las profieren los jueces, ante los cuales acuden las partes, siendo ésta la razón básica por la cual el Legislador deliberadamente omitió asignar competencias a los diferentes fiscales delegados, como si lo hizo en el sistema anterior. (…) En consecuencia, no es posible que la definición de competencia, prevista para determinar el juez natural cuando el mismo está en disputa, sea utilizado para seleccionar al fiscal investigador, sino que es exclusiva para los jueces. De la misma manera, cuando se vulnera el principio del juez natural en el trámite del juzgamiento, con trascendencia en la estructura del proceso o de las garantías de las partes, el mecanismo procesal de saneamiento idóneo es la nulidad. Pero ésta no es la institución

adecuada para discutir si el fiscal o el defensor eran o no los indicados para intervenir en la actuación, sino que ello envuelve un problema propio del rol que desempeña cada sujeto procesal. (…) Esto, desde luego, con la excepción de lo mandado para los funcionarios que ostentan fuero constitucional, quienes de acuerdo con el numeral 4º del artículo 235 de la Carta Política, solamente pueden ser investigados y acusados por el Fiscal General de la Nación; siendo los restantes justiciables susceptibles de ser investigados y acusados, tanto por el Fiscal General de la Nación como por sus delegados, designados de conformidad con la reglamentación propia de la Fiscalía y discutible al interior de dicha institución, sin que los desacuerdos o inconformidades que se susciten en torno de tal designación puedan permear el proceso penal, que, de acuerdo con los principios de la Ley 270 de 1996, debe regirse por la celeridad y la eficiencia; sin menoscabo también del derecho de defensa. De manera pues, que el principio del juez natural protege al ciudadano sometido al proceso penal, a fin de que quien lo juzgue sea el sentenciador previamente definido por la Constitución o por la ley; pero dicha garantía no puede extenderse a los litigantes del proceso. De todas maneras, para la Corte es claro que la estructura de la Fiscalía General de la Nación, orientada a asegurar la transparencia de la función, la racionalidad del reparto y el éxito de las investigaciones que debe atender, apunta también a que las 17 Casación 57194

GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA

mismas se adelanten por fiscales que integran la unidad delegada ante el juez de conocimiento frente al cual actúan, dinámica que se conoce desde los orígenes de la institución. Pero no es la ley la que establece en la actualidad qué asuntos en concreto conocen los fiscales delegados de cada unidad, sino las disposiciones reglamentarias que rigen al interior de esa entidad. De lo anterior cabe concluir que por regla general el fiscal llamado a instruir un asunto ha de ser el delegado ante el juez de conocimiento correspondiente, sin perjuicio de la facultad que el artículo 251.3 de la Constitución Política confiere al Fiscal General de asignar libremente en uno de esos delegados una investigación o un proceso determinado, mediante orden motivada conforme precisa el artículo 116.2 del Código de Procedimiento Penal. Se insiste en que si la ley es la que determina la competencia, no hay lugar a predicar su falta entre los fiscales porque el Legislador no se las otorgó, por consiguiente lo que se debe establecer en este sujeto procesal es la legitimidad que le asiste para intervenir en un asunto concreto, lo cual dependerá de la jerarquía que le corresponda en virtud de la unidad a la que pertenece. Así por ejemplo, el fiscal delegado ante los juzgados penales municipales está legitimado para instruir o intervenir en procesos de competencia de esa categoría de jueces; el seccional en los asuntos que corresponden al juez penal del circuito, y el fiscal delegado ante el tribunal, en los casos que son propios de esa colegiatura, con lo cual se preserva la jerarquía institucional y la condición subjetiva de la persona investigada o sometida a juicio.

(CSJ AP, 14 ago. 2008, rad. 30261).

5. Ahora, en criterio del casacionista, de lo expuesto por la Sala en el auto CSJ AP 35275, dic. 9, 2010, emerge que se violenta el debido proceso y, por ende, se genera nulidad, cuando, como en esta ocasión, la resolución de delegación no cumple con las exigencias legales por carecer de la firma del Fiscal General de la Nación o del Director de Unidad.

La Corte, luego de examinar el contenido de esa providencia, no encuentra que se hubiese hecho una afirmación en tal sentido. 18 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA En dicha ocasión se examinó, en sede de apelación, un caso en el que la defensa alegaba que, como el procesado era un aforado legal y la imputación la hizo un fiscal local delegado, la actuación estaba viciada de nulidad. La Corporación no le halló razón al impugnante porque, tras revisar su jurisprudencia, concluyó que no hay nulidad por falta de competencia del fiscal, al paso que no se estaba ante una investigación o acusación propia del Fiscal General de la Nación. Si bien aclaró que tampoco avizoraba irregularidad en la delegación que para ese efecto se hizo, en tanto ella se materializó a través de resolución motivada, tal como lo permiten los artículos 251 numeral 3 de la Carta Política y 116 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que con dicha acotación pretendió destacar que se actuó conforme a la normatividad existente, pero no dejar sentado que ello comportaría una eventual nulidad. Obsérvese:

Con ese entendimiento, se tiene que en el esquema consagrado en la Ley 906 de 2004, la nulidad por falta de competencia, sólo está prevista para ser invocada en relación con los jueces, y no respecto de los otros sujetos procesales. Afirmación que no es absoluta, como lo entendió el tribunal, porque excepcionalmente también se puede plantear: i) la incompetencia por el factor subjetivo cuando se trata de personas aforadas, caso en el cual el fiscal competente para investigar y acusar es el Fiscal General de la Nación9, y ii) en aquellos asuntos donde el conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados10.” Como la normatividad invocada por el recurrente, no contempla la invalidez de la actuación por la “falta de competencia 9 [cita inserta en texto trascrito]Articulo 116 numeral 1 de la Ley 906 de 2004. 10 [cita inserta en texto trascrito]Articulo 456 Ibidem. 19 Casación 57194 GONZALO MARTÍNEZ MÚNERA del fiscal”, resulta incontrastable que las diligencias no están afectadas de nulidad. En este contexto, tampoco converge irregularidad en la Delegación que hiciera el Fiscal General de la Nación, para que un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales hiciera la imputación, pues tal y como lo establece el articulo 251 numeral 3 de la Carta Política, aquél está facultado para asignar libremente un proceso determinado a uno de sus Delegados, siempre que se haga mediante resolución motivada, como lo indica el artículo 116 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal. Como al revisar el registro magnétic