CSJ - SP8383-2017(46206)

1

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP8383-2017 Radicación n.° 46206 Acta 182 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017).

I. VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la representante de víctimas y el Delegado de la Fiscalía, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual absolvió al doctor HAYDN DÍAZ GARZÓN, en su condición de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, por los delitos de prevaricato por acción y por omisión.Segunda Instancia Nº 46206

HAYDN DÍAZ GARZÓN

2

II. HECHOS Esta Colegiatura, en anterior ocasión1, los redactó así: Yesid Barajas Pardo presentó denuncia penal en contra de Álvaro Edgardo Muñoz Quiroga y Claudia Patricia Silva Cañón por los punibles de estafa y abuso de confianza, en atención a que su entonces socio, Jesús Sarria, le propuso entregar a aquellos cuatro esmeraldas que tenían en comunidad para que las comercializaran en España, comprometiéndose los comisionistas a que el 20 de julio de 2007 devolverían las piedras o su valor, en caso de que no se vendieran. Como garantía, giraron cheques a nombre de Jesús Sarria por valor de $95.000.000, los que no debían ser consignados hasta que se

piedras o su valor, en caso de que no se vendieran. Como garantía, giraron cheques a nombre de Jesús Sarria por valor de $95.000.000, los que no debían ser consignados hasta que se cumpliera el plazo. Vencido éste, aquellos manifestaron no haber enajenado las gemas y tampoco las retornaron; en consecuencia, Barajas Pardo intentó consignar los títulos valores que resultaron sin fondos. La carpeta que por dicha delación se conformó en la Fiscalía General de la Nación fue repartida a la 75 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos (sic) de Bogotá, y el 4 de diciembre de 2008, su titular, doctor Haydin (sic) Díaz Garzón, dispuso remitirla a la oficina de asignaciones Seccionales, al tiempo que propuso conflicto negativo de competencia sin que tuviere fundamento jurídico ni legal2. El 16 de marzo de 2009 el Fiscal Díaz Garzón resolvió, sin que existiere mérito para ello, archivar las diligencias bajo el argumento de que se estaba ante una transacción comercial; igualmente, no diseñó programa metodológico completo ni realizó indagación seria, juiciosa y acuciosa. Por tal situación, el denunciante interpuso acción de tutela, que fue resuelta a su favor por el Tribunal Superior de Bogotá y ese fallo lo confirmó una Sala de Decisión de esta Sala de Casación el 6 de mayo de 20103. [negrilla original del texto]

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

fue resuelta a su favor por el Tribunal Superior de Bogotá y ese fallo lo confirmó una Sala de Decisión de esta Sala de Casación el 6 de mayo de 20103. [negrilla original del texto]

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 17 de noviembre de 2011, ante el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá,

1 CSJ AP, 13 mar. 2013, rad. 39561. 2 La Ley 906 de 2004 no asigna a los fiscales tal facultad. 3 Radicado 47.605.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 3 la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, formuló imputación en contra del doctor HAYDN DÍAZ GARZÓN, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión (artículos 413 y 414 del CP), cargos que no aceptó4. El 11 de enero de 2012, se radicó escrito de acusación en relación con las mismas ilicitudes5. El 6 de febrero siguiente, inició la correspondiente audiencia de formulación de acusación 6, en la que se reconoció la calidad de víctima a ELKIN YESID BARAJAS PARDO. No obstante, fue suspendida porque la defensa recurrió esa decisión, la cual confirmó esta Sala de Casación el 30 de mayo de la misma anualidad7. La ritualidad8 fue retomada por el Tribunal el 12 de julio de 2012, oportunidad en que la defensa solicitó la

mayo de la misma anualidad7. La ritualidad8 fue retomada por el Tribunal el 12 de julio de 2012, oportunidad en que la defensa solicitó la nulidad del escrito acusatorio, postulación que fue despachada negativamente, por lo que, al igual que el enjuiciado, apeló la decisión, siendo confirmada por esta Sala el 13 de marzo de 20139. El 30 de abril del mismo año, la Fiscalía le formuló acusación10 al doctor DÍAZ GARZÓN como autor de los delitos

4 Acta obrante a folios 31 y 32, C.O. 1. 5 Fls. 2 a 15, ib. 6 Fls. 43 a 58, ib. 7 Fls. 12 a 20, Cuaderno 1 de la Corte, rad. 38367. 8 Fl. 82 y ss. C.O. 1. 9 Fls. 13 a 24, Cuaderno 2 de la Corte, rad. 39561. 10 Fl. 112 y ss. C.O. 1.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 4 de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo y, prevaricato por omisión. Luego de superar algunas vicisitudes, el 17 de julio de 201311 se dio inicio a la audiencia preparatoria, ocasión en que la defensa hizo su descubrimiento probatorio y quedó en suspenso la actuación; el 6 de agosto siguiente12, se continuó con la enunciación del material de convicción y las estipulaciones convenidas, lo mismo que con la petición de

en suspenso la actuación; el 6 de agosto siguiente12, se continuó con la enunciación del material de convicción y las estipulaciones convenidas, lo mismo que con la petición de pruebas del ente acusador, mientras que su contraparte la formuló el 18 de septiembre de la misma anualidad13. El 2 de octubre14 se retomó la audiencia, en la cual fue adoptada la decisión acerca de las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales; sesión en la que no fueron decretados algunos testimonios de la defensa, razón para que esa parte recurriera en reposición y apelación, el primero de ellos desatado de forma desfavorable a los intereses de la defensa, y el segundo, resultó confirmatorio de lo decidido por el Tribunal15. La audiencia de juicio oral inició el día 31 de julio de 201416, continuándose en sesiones de fechas 30 de septiembre y 1º de octubre del mismo año 17 y, 28 y 29 de enero de 2015 18. Los alegatos de clausura fueron

11 Fl. 185 y ss. C.O. 1. 12 Fl. 196 y ss., ib. 13 Fl. 229 y ss., ib. 14 Fls. 240 a 280, ib. 15 CSJ AP, 28 may. 2014, rad. 42509, folios 10 a 27, Cuaderno 3 de la Corte. 16 Fl. 15 y ss. C.O. 2. 17 Fl. 21 y ss., ib. 18 Fl. 50 y ss., ib.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 5 presentados el 23 de febrero siguiente19 y el sentido del fallo

17 Fl. 21 y ss., ib. 18 Fl. 50 y ss., ib.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 5 presentados el 23 de febrero siguiente19 y el sentido del fallo se pronunció el día 10 de marzo 20, dando paso a la sentencia absolutoria21 que finalmente fue leída el 22 de mayo22, fallo frente al cual la mandataria judicial de la víctima y el Delegado de la Fiscalía, interpusieron recurso de apelación, el que en oportunidad sustentaron por escrito23.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA Tras rememorar los antecedentes fácticos y procesales relevantes y, destacar lo argumentado por las partes en los alegatos de clausura, el juzgador de primera instancia abordó el estudio de los delitos objeto de acusación y, de las pruebas allegadas durante el debate oral, así: IV.1 Sobre la acusación por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo Luego de referirse al fundamento legal y jurisprudencial del punible en comento, recordó el a quo que la calidad de servidor público del procesado quedó acreditada con suficiencia, dada su condición de Fiscal 75

Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá –años 2008 a 2010– para el momento de ocurrencia de los hechos, según se extracta de certificación expedida por la analista

19 Fl. 113 y ss., ib. 20 Fl. 116 y ss., C.O. 2.

2008 a 2010– para el momento de ocurrencia de los hechos, según se extracta de certificación expedida por la analista

19 Fl. 113 y ss., ib. 20 Fl. 116 y ss., C.O. 2. 21 Fls. 143 a 199, ib. 22 Fl. 141 y ss., ib. 23 Fls. 202 a 256, ib.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 6 de personal de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera, Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá24. Como encargado del aludido despacho judicial, por competencia funcional, dentro del proceso penal radicado 11 001 60 00 049 2007 10988, adelantado por denuncia formulada por ELKIN YESID BARAJAS PARDO contra ÁLVARO EDGARDO MUÑÓZ QUIROGA y CLAUDIA PATRICIA SILVA CAÑÓN, el 4 de diciembre de 2008 emitió decisión en la que estimó que los hechos denunciados se enmarcaban en el delito de estafa, provocó colisión negativa de competencia y remitió la actuación a la Fiscalía Seccional, determinación que a juicio del ente acusador es manifiestamente contraria a derecho25. Explica que se le acusa de incurrir en el mismo delito, cuando el día 16 de marzo de 2009 profirió orden de archivo por atipicidad de la conducta, al argumentar que el asunto era una mera negociación comercial, pasando por alto que se revelaba una apropiación de esmeraldas que el denunciante ELKIN YESID BARAJAS PARDO había entregado a

era una mera negociación comercial, pasando por alto que se revelaba una apropiación de esmeraldas que el denunciante ELKIN YESID BARAJAS PARDO había entregado a

ÁLVARO EDGARDO MUÑÓZ QUIROGA y CLAUDIA PATRICIA SILVA

24 A folios 6 a 8, Cuaderno Estipulaciones Probatorias, se encuentra copia de la Resolución No. 0–1599 de fecha 02 de agosto de 1994, por la cual, entre otros, se nombra en provisionalidad, en el cargo de Fiscal Local en la Dirección Seccional de Medellín, al doctor HAYDN DÍAZ GARZÓN, tomando posesión el día 8 de septiembre del mismo año (folio 9 ib.); véase también la certificación aludida, incorporada a la actuación como evidencia n.º 1 de la Fiscalía. 25 De acuerdo a la acusación formulada, por cuanto: (i) no se expuso argumento alguno; (ii) la Ley 906 de 2004 no asigna competencia a los fiscales en el sistema acusatorio; (iii) la Fiscalía 170 Seccional de Bogotá, el 4 de febrero de 2008 ya había expresado los argumentos por los cuales se consideraba estar en presencia del delito de abuso de confianza, los que no fueron rebatidos por el acusado DÍAZ

GARZÓN; (iv) desatendió la Circular nº. 003 del 19 de julio de 2001, emitida por el Fiscal General de la Nación y el Memorando n.º 00179 de diciembre 18 de 2006, de la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá, conforme a las cuales, a los fiscales a quienes les corresponda el conocimiento de un asunto, cuentan con 15 días para disponer su remisión a otra unidad.Segunda Instancia Nº 46206

HAYDN DÍAZ GARZÓN

7 CAÑÓN, a título no traslaticio de dominio; además, la providencia se adoptó sin elementos probatorios que la sustentaran, pues no se había trazado un programa metodológico para verificar la existencia del hecho y sus circunstancias. Frente a esta acusación, el Tribunal subrayó que tanto en el plano objetivo, como el subjetivo, no se estructura el delito de prevaricato por acción, por cuanto: 4.1.1 La decisión del 4 de diciembre de 200826 se emitió por DÍAZ GARZÓN, luego de tomar entrevista a la víctima y advertir que el detrimento patrimonial por el punible de estafa, había sido estimada en cuantía de noventa millones de pesos, por tanto, superior a la competencia establecida por aquella época27 a los jueces penales municipales, conforme al artículo 37, numeral 2º de la Ley 906 de 2004 28, razón para que, en su momento

competencia establecida por aquella época27 a los jueces penales municipales, conforme al artículo 37, numeral 2º de la Ley 906 de 2004 28, razón para que, en su momento dispusiera el envío de las diligencias a la oficina de asignaciones, no sin antes proponer conflicto negativo de competencia. Expresó el a quo que la anterior determinación no representa una postura manifiestamente contraria a la ley, ya que, aun cuando no se esgrimen los motivos para

26 Fl. 70, Cuaderno Evidencia n.º 2 Fiscalía. 27 En razón al salario mínimo mensual legal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos. 28 Ley 906 de 2004, artículo 37: «De los jueces penales municipales. Los jueces penales municipales conocen: […] 2. De los delitos contra el patrimonio económico en cuantía equivalente a una cantidad no superior en pesos en ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la comisión del hecho […]»Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 8 considerar que los hechos denunciados encuadran en el delito de estafa, la situación fáctica materia de investigación no hacía descartable tal hipótesis delictiva, pues resultaba admisible y razonable entender que las acciones desplegadas por los querellados, al presentarse como comisionistas y ofrecer en respaldo de su gestión, cheques que no pudieron cobrarse por insuficiencia de fondos,

desplegadas por los querellados, al presentarse como comisionistas y ofrecer en respaldo de su gestión, cheques que no pudieron cobrarse por insuficiencia de fondos, configuraron artificios o engaños que indujeron en error al denunciante y, a partir de los cuales aquellos obtuvieron un provecho ilícito, situación que se aproxima a la descripción típica contenida en el artículo 246 del CP. Como el delito de prevaricato por acción, requiere que la decisión cuestionada represente una contrariedad grosera y burda frente a la ley, ello no se advierte en la determinación en comento y, se insiste, preliminarmente era admisible considerar que frente a los sucesos denunciados, el delito que se configuraba era el de estafa. Descarta el actuar doloso del acusado, en tanto, a la par de declararse incompetente y ordenar la remisión de las diligencias, propuso conflicto negativo de competencia, lo que evidencia que actuó bajo el convencimiento de que lo resuelto se ajustaba a la legalidad. 4.1.2 En lo concerniente a la orden del 16 de marzo de 200929, la que se hace consistir en el archivo30 de las diligencias bajo el radicado 11 001 60 00 049 2007 10988 y

29 Fls. 90 a 92, Cuaderno Evidencia n.º 2 Fiscalía. 30 Artículo 79 de la Ley 906 de 2004.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 9 que, efectuara el procesado por atipicidad de la conducta, al

30 Artículo 79 de la Ley 906 de 2004.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 9 que, efectuara el procesado por atipicidad de la conducta, al discurrir, en esencia, que la relación jurídica entre ELKIN YESID BARAJAS PARDO, por una parte y, ÁLVARO EDGARDO MUÑÓZ QUIROGA y CLAUDIA PATRICIA SILVA CAÑÓN, por la otra, correspondió a una típica transacción comercial o negocio jurídico incumplido, por ende extraño al derecho penal, el Tribunal explicó no encontrar que los razonamientos expuestos en la aludida providencia constituyan un pronunciamiento manifiestamente contrario a la ley o un burdo desatino jurídico. Así, para el a quo, la interpretación de que los hechos denunciados, antes que delito, configuraban un incumplimiento de contrato, no surge de una apreciación arbitraria o caprichosa, sino que, tiene como sustento la realidad que entre las partes involucradas hubo un negocio jurídico, que tuvo por respaldo unos títulos valores, por lo que no estaba claro que los denunciados actuaban bajo la figura de la comisión, establecida en el artículo 1287 del CCo. Tampoco contempló el juez plural de primer grado la existencia del delito de prevaricato por acción, bajo la acusación de que la decisión se adoptó sin suficientes elementos probatorios, ya que el proveído en cuestión toma

existencia del delito de prevaricato por acción, bajo la acusación de que la decisión se adoptó sin suficientes elementos probatorios, ya que el proveído en cuestión toma en cuenta la denuncia y la entrevista rendida por la víctima, soporte válido en la medida que la ley no exige un determinado número de pruebas para decretar el archivo, tan solo que aparezca demostrado que el hecho investigado no tiene la caracterización de un delito.Segunda Instancia Nº 46206

HAYDN DÍAZ GARZÓN

10 Añadió que, ninguno de los elementos de juicio aportados por la fiscalía exhibe que la actuación sea dolosa pues, con independencia que no haya sido muy riguroso en la dinámica investigativa y, que sea un fiscal con amplia experiencia, la decisión estuvo fundamentada en el alcance o interpretación que el instructor le dio al dicho del denunciante. A ello suma que, el 19 de enero de 2009, al dirimirse el conflicto de competencia por la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, no se realizaron juicios de valor sobre la configuración de un determinado delito, dicho de otro modo, sus fundamentos estuvieron orientados a que la Fiscalía 75 Local había superado el término previsto en la Circular n.º 003 de julio 19 de 2001 para expresar su incompetencia. Y que, habiendo sido sometida la decisión de archivo al control constitucional de un juez de garantías,

Circular n.º 003 de julio 19 de 2001 para expresar su incompetencia. Y que, habiendo sido sometida la decisión de archivo al control constitucional de un juez de garantías, el procesado, de forma desprevenida y alejada de ánimo deliberado de contrariar la ley, se declaró impedido para actuar y defender su orden de archivo, por haber sido denunciado penal y disciplinariamente por la víctima.

IV.2 Sobre la acusación por el delito de prevaricato por omisión En relación con la segunda conducta, el Tribunal también la descartó. Se refirió el juez colegiado de primer nivel al sustrato legal y jurisprudencial del punible sub examine, para luegoSegunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 11 mencionar, conforme al mismo, que si bien el doctor HAYDN DÍAZ GARZÓN, en su condición de Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, no adelantó con rigor y juicio la investigación a su cargo, pues no fue organizado o diligente en su tramitación y, no trazó como correspondía un programa metodológico, ello no representa omisión o retardo deliberados al margen de la ley, configurativos del delito de prevaricato por omisión. Para ello mencionó que, por lo menos en la actuación se surtió diligencia de audiencia de conciliación, se recepcionó entrevista a la víctima y se libró orden de policía judicial para entrevistar a JESÚS AMADO SARRIA AGREDO en la

se surtió diligencia de audiencia de conciliación, se recepcionó entrevista a la víctima y se libró orden de policía judicial para entrevistar a JESÚS AMADO SARRIA AGREDO en la Cárcel Nacional Modelo, trámites que aunque adelantados a instancia de la asistente de la Fiscalía 75 Local, se entiende que los mismos se desarrollaban bajo el aval del fiscal DÍAZ GARZÓN, lo que descarta el ánimo deliberado de omitir el cumplimiento de sus funciones. Por otra parte, si bien el denunciante mediante memoriales radicados el 6 de agosto, 28 de octubre y 25 de noviembre de 2008 y 3 de febrero de 2009, solicitó al Fiscal acusado, se escuchara en entrevista a la señora SOFFI CRISTINA RENDÓN HENAO y, acopiar otras evidencias, el no recaudo de las mismas, no puede juzgarse como constitutivo de prevaricato por omisión, ya que el instructor como director de la investigación, no tiene como deber legal o funcional practicar todas las pruebas solicitadas por las partes interesadas, sino aquellas que considere importantes para el esclarecimiento de los hechos.Segunda Instancia Nº 46206

HAYDN DÍAZ GARZÓN

12 Destacó que, entre la decisión de archivo del 16 de marzo de 2009, hasta el 23 de noviembre del mismo año, fecha para la cual el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías resolvió levantarla, no era dable al fiscal acusado adelantar actos de investigación, en

fecha para la cual el Juzgado 61 Penal Municipal con Función de Control de Garantías resolvió levantarla, no era dable al fiscal acusado adelantar actos de investigación, en tanto la decisión de archivo suspende la actuación, máxime cuando el Juzgado 18 Penal del Circuito de Bogotá, anuló y revocó lo decidido por el juzgado municipal. Luego del trámite constitucional de tutela que el Tribunal Superior de Bogotá resolvió el 1º de febrero de 201031, amparando los derechos fundamentales del actor al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, dejando sin efectos la orden de archivo, el fiscal DÍAZ GARZÓN trazó programa metodológico en el que se ordenó la práctica de declaración de la señora SOFFI CRISTINA RENDÓN HENAO, lo que, en efecto, se hizo el 10 de marzo de 2010, además de librar otras órdenes a policía judicial dentro del plazo de tres (3) meses otorgado por el juez constitucional, hasta cuando el Fiscal General de la Nación decidió variar la asignación de la carpeta adelantada por la Fiscalía 75 Local de Bogotá. Por lo anterior, aun cuando para el a quo resulta innegable la falta de una adecuada gerencia investigativa por parte del acusado desde que asumió el conocimiento de

31 De la foliatura se advierte que esta Sala anuló el trámite dado por el Tribunal al no integrarse debidamente el contradictorio, razón por la que se produjo un nuevo

por parte del acusado desde que asumió el conocimiento de

31 De la foliatura se advierte que esta Sala anuló el trámite dado por el Tribunal al no integrarse debidamente el contradictorio, razón por la que se produjo un nuevo fallo de primera instancia el 26 de marzo de 2010 (folios 9 a 19, Cuaderno Evidencia n.º 3 Fiscalía), el que fue confirmado por una Sala de Decisión Penal de Tutelas en sentencia fechada 6 de mayo de 2010 (folios 20 a 34 ib.).Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 13 las diligencias, en el manejo y trámite de la investigación de la referencia, al no trazar un programa metodológico o un plan de trabajo tendiente al esclarecimiento de los hechos, dichas omisiones o retardos no pueden tildarse de deliberados en el ejercicio de su función como fiscal, en cuanto, aún sin programa metodológico y previo a decretar el archivo de la indagación, adelantó el acusado varios actos de investigación. En conclusión, a juicio del Tribunal, no surge acreditado en el grado de conocimiento que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, que el procesado haya omitido, retardado o rehusado dolosamente los actos propios de su función como Fiscal 75 Delegado ante los Jueces Municipales de Bogotá, razón para absolverlo por el punible enrostrado por el ente acusador.

V. FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 5.1 De la representante de la víctima Mediante escrito radicado en oportunidad 32, la procuradora judicial del señor ELKIN YESID BARAJAS PARDO

V. FUNDAMENTOS DE LAS IMPUGNACIONES 5.1 De la representante de la víctima Mediante escrito radicado en oportunidad 32, la procuradora judicial del señor ELKIN YESID BARAJAS PARDO sustentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, en el que luego de memorar las razones esgrimidas por el Tribunal, señaló los motivos por los cuales, en su sentir, la sentencia de primer grado debe ser revocada.

32 Fls. 202 a 211, C.O. 2.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 14 5.1.1 En lo referido al delito de prevaricato por acción, así los explicó: 5.1.1.1 Las esmeraldas se entregaron para ser comercializadas, pero ese sólo hecho no significa que se daba la titularidad de las mismas; para ello era necesario que los comisionistas entregaran el dinero al propietario de la mercancía (su mandante), acto que no realizaron y por el contrario se apropiaron de las piedras preciosas, conducta consagrada en el artículo 249 del CP. 5.1.1.2 A pesar que la denuncia y la entrevista de la víctima eran claras en cuanto a la entrega en comisión de las esmeraldas, no se «activó la justicia» para investigar el delito cometido, y constituye decisión manifiestamente contraria a la ley, decir el fiscal acusado en la orden de archivo, que se estaba ante un incumplimiento de contrato.

delito cometido, y constituye decisión manifiestamente contraria a la ley, decir el fiscal acusado en la orden de archivo, que se estaba ante un incumplimiento de contrato. 5.1.1.3 El acusado no adelantó la investigación como lo ordenaba la ley, omitió la gestión encomendada como ente persecutor de la acción penal y, sin elementos de juicio, emitió una orden de archivo sin prueba suficiente, además que no atendió las múltiples peticiones de la víctima. 5.1.1.4 El enjuiciado era conocedor de la ley, tenía experiencia en su labor como fiscal, sabía de la necesidad de adelantar la investigación a su cargo y, aun así decidió archivar el asunto sin realizar la gestión que en derechoSegunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 15 correspondía, por ello, su argumentación fue débil y desconoció los artículos 114, numeral 1º y 142, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 y 250 de la CN. 5.1.1.5 El acusado realizó todo tipo de acciones encaminadas a favorecer a los querellados y entorpecer la indagación, buscando una prescripción de la acción penal.

Entre ellas: (i) omitir la elaboración de programa metodológico; (ii) delegar su competencia a la asistente de su despacho para realizar una diligencia de conciliación; (iii) después de tener bajo su conocimiento la investigación por

Entre ellas: (i) omitir la elaboración de programa metodológico; (ii) delegar su competencia a la asistente de su despacho para realizar una diligencia de conciliación; (iii) después de tener bajo su conocimiento la investigación por un año, enviar a reparto la carpeta, invocando un supuesto conflicto de competencia que ya se había suscitado; (iv) no adelantar ningún tipo de actuación, a pesar de las solicitudes de la víctima y sin ninguna motivación archivar las diligencias; (v) para la decisión de archivo, omitió contar con la aprobación del Coordinador de la Unidad, como lo establece el Memorando n.º 00179 de 2006; (vi) la víctima trató por más de un año de convocar al fiscal DÍAZ GARZÓN para que acudiera ante el juez de control de garantías para adelantar diligencia de desarchivo; (vii) retardar actos propios de su función. 5.1.2 En cuanto al delito de prevaricato por omisión, añadió: 5.1.2.1 El justiciable omitió, retardó, rehusó y denegó actos propios de sus funciones, al no trazar un programa metodológico (artículo 207 de la Ley 906 de 2004), indispensable para el éxito de la investigación, lo que sóloSegunda Instancia Nº 46206

HAYDN DÍAZ GARZÓN 16 vino a hacer 41 meses después de recibir la noticia criminal y, en virtud de fallo de tutela que se lo ordenó, al ampararse los derechos fundamentales de la víctima–accionante, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

16 vino a hacer 41 meses después de recibir la noticia criminal y, en virtud de fallo de tutela que se lo ordenó, al ampararse los derechos fundamentales de la víctima–accionante, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 5.1.2.2 Retoma la –en su concepto– notoria ilegalidad de la decisión de archivo, para indicar que la misma es tan evidente, que una vez asignado el caso a otro fiscal, éste si encontró elementos materiales para imputar cargos y continuar con la actividad procesal que cursa en un juzgado penal municipal de conocimiento en etapa de juicio. 5.1.2.3 Si bien el acusado realizó algunas acciones, ello se debió a las múltiples solicitudes que con insistencia hiciera la víctima y, en razón a la orden del juez constitucional de amparo. Solicita como conclusión que, debido a que el fiscal HAYDN DÍAZ GARZÓN desconoció la ley y las obligaciones que como funcionario estaba compelido a cumplir, se revoque la sentencia absolutoria emitida por el Tribunal de origen y, en su lugar, se condene al procesado por los delitos de prevaricato por acción y omisión. 5.2 De la fiscalía En escrito de sustentación 33, centra su inconformidad respecto de la absolución por el cargo de prevaricato por

33 Fls. 212 a 256, C.O. 2.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 17 acción, con ocasión de la emisión de la orden de archivo de

33 Fls. 212 a 256, C.O. 2.Segunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 17 acción, con ocasión de la emisión de la orden de archivo de fecha 16 de marzo de 2009 y de prevaricato por omisión, descartando cualquier inconformidad en lo referido a la absolución por el cargo de prevaricato por acción, al emitirse la decisión de fecha 4 de diciembre de 2008. 5.2.1 En cuanto al punible de prevaricato por acción indicado, explicó: 5.2.1.1 La orden de archivo es manifiestamente contraria a la ley, pues al sostenerse por el fiscal acusado que la conducta era atípica al tratarse de una transacción comercial, contradijo lo que mostraba la denuncia presentada y ampliada, únicos elementos de juicio con que contaba, pero además, sin haber constatado que no existían motivos o circunstancias fácticas que permitieran su caracterización como delito. 5.2.1.2 Luego de discurrir por los elementos que debía observar el enjuiciado con relación al reato de abuso de confianza, en el que, por lo general, existe un negocio jurídico que sirve de soporte, explica que caprichosamente se tomaron los hechos y, de forma flagrante y evidente, omitió el fiscal lo que definía la conducta de los señores

ÁLVARO EDGARDO MUÑÓZ QUIROGA y CLAUDIA PATRICIA SILVA

omitió el fiscal lo que definía la conducta de los señores ÁLVARO EDGARDO MUÑÓZ QUIROGA y CLAUDIA PATRICIA SILVA CAÑÓN como abuso de confianza. 5.2.1.3 El desatino de la decisión de archivo surge al presentar el acusado, de manera imprecisa, parcializada, sesgada y caprichosa, lo que en realidad ocurrió, o lasSegunda Instancia Nº 46206 HAYDN DÍAZ GARZÓN 18 pruebas o elementos probatorios con que se contaba, para esgrimir una atipicidad de la conducta, cuando lo ostensible era que existían elementos suficientes y razonables que, predicaban la comisión de la conducta punible de abuso de confianza. 5.2.1.4 En cuanto al dolo, menciona que la Fiscalía resaltó una serie de condiciones de aptitud y actitud que se daban en el justiciable, con las que considera se acreditó este aspecto y, añade, sólo la interpretación que no es caprichosa es la que descarta el dolo, sin embargo, una de las características de la decisión en comento, para el ente investigador, es esa y la de ser arbitraria, al realizarse una presentación desafortunada de los hechos, por lo que concluye que, tal «condición de actitud al redactar la decisión, es muestra e