CSJ - SP8414-2016(45381)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP8414-2016 Radicación N' 45381 (Aprobado acta N° 189) Bogotá, D, C, veintidós (22) de j u n io de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Se p r o n u n c ia la S a la de m a n e ra oficiosa acerca de la prescripción de la acción penal, d e n t ro de la actuación seguida c o n t ra IvÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO, p or l os delitos de fraude a resolución judicial, falsedad en d o c u m e n to privado y h u r to calificado y agravado. HECHOS El A quo los resumió en los siguientes términos: La situación fáctica, según el escrito de acusación, se desprende de la denuncia formulada por el señor Carlos Mattos Barrero, en

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IVAN GENARO PEÑA Moscoso y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO calidad de representante legal de la sociedad NIKITUS T R A D I NG LTDA., quien manifestó que el 30 de julio de 2007 un Tribunal de Arbitramento de Bogotá profirió laudo arbitral dentro d el proceso iniciado por el representante legal de M E T R O K IA S.A., IVÁN G E N A RO PEÑA M O S C O S O, en contra de las sociedades A Y M E SA S.A., INMOBILIARIA A B O DA S.A., INMOBILIARIA

C U M B R E W E LL S.A., E M P R O N O R TE O V E R S E AS INC., UNIKIA S.A., KIA PLAZA S.A., NIKITUS T R A D I NG LTDA. y CÉSAR FABIÁN GALARZA GARCÉS, donde se declaró la nulidad absoluta de los contratos de compraventa de acciones realizadas entre dichas compañías y en consecuencia ordenó las restituciones m u t u as entre las partes. De acuerdo con lo anterior indicó la Fiscalía que, IVÁN G E N A RO PEÑA M O S C O S O, siguiendo instrucciones d el abogado JOSÉ A L E J A N D RO CÁRDENAS CAMPO, dispuso la exclusión de NIKITUS T R A D I NG LTDA., CÉSAR FABIÁN GALARZA GARCÉS y E M P R O N O R TE O V E R S E AS INC., de la sociedad M E T R O K IA S.A., para posteriormente, el 13 de marzo de 2 0 08 llevar a cabo la asamblea anual de accionistas s in convocar a l os antes mencionados, sesión en la que realizó el reparto de dividendos, derecho d el cual fueron privados l os retirados d el libro de accionistas de esa empresa; situación que generó la solicitud de NIKITUS T R A D I NG LTDA., a la Superintendencia de Sociedades para que declarara ineficaz la convocatoria a la asamblea de accionistas, con sustento en que la sociedad M E T R O K IA S.A., no podía excluir del libro de accionistas a n i n g u na persona natural o jurídica, tal y como así lo ordenó, decisión que fue apelada por

parte del representante legal de M E T R O K IA S.A. y confirmada en segunda instancia. De la situación anterior partió la Fiscalía General de la Nación para indicar que los señores I V AN G E N A RO PEÑA M O S C O SO y JOSÉ A L E J A N D RO CÁRDENAS C A M PO ejecutaron de m a n e ra 2

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IVAN GENARO PEÑA Moscoso y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO fragmentada l as órdenes consignadas en el laudo arbitral referenciado, las cuales sólo favorecían a la empresa M E T R O K IA S.A. o a algunos de sus accionistas, sustrayéndose con ello de dar cabal cumplimiento en su totalidad a dicho laudo arbitral. En ese orden de ideas l os acusados dispusieron realizar actuaciones para desconocer los derechos de NIKITUS T R A D I NG LTDA. y CÉSAR FABIÁN GALARZA, como socios de M E T R O K IA S.A., cuando aún no se encontraba en firme la decisión arbitral, como quiera que se estaban llevando a cabo acciones judiciales en contra del referido fallo. Además de lo anterior, se desconocieron las órdenes impartidas por la Superintendencia de Sociedades, quien dejó sin efectos las decisiones adoptadas en la asamblea de accionistas celebrada el 13 de marzo de 2008 y su convocatoria, así como agotar l as actuaciones consecuentes para restablecer la legalidad, sin que a la fecha de la denuncia esto hubiese ocurrido. En igual sentido, manifestó el Ente Acusador en su escrito que,

se produjo u na adulteración en el libro de registro de accionistas de la empresa M E T R O K IA S.A., en las anotaciones 12 y 25 de octubre de 2007, 2 y 4 de abril de 2008, anotaciones que tienen que ver con u na nueva composición accionaria, el traspaso de acciones y el registro de utilidades para los nuevos accionistas, alterando el documento como tal y distorsionando la realidad de la información que debía consignarse. Respecto del despojo de derechos patrimoniales significativos, la Fiscalía indicó en su escrito, que, dicha conducta se ejecutó por parte de los acusados so pretexto de dar cumplimiento a u na orden judicial, configurándose con ello la conducta típica de H u r to calificado y agravadoL 1 Folios 82 a 84 Cuaderno 7. 3

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IVÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y

JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO

ACTUACIÓN P R O C E S AL

1. El 1° de diciembre de 2 0 1 0, ante el J u z g a do 27 Penal M u n i c i p al con funciones de C o n t r ol de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo a u d i e n c ia de formulación de imputación c o n t ra IvÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO, p or l os delitos de fraude a resolución judicial en concurso c on falsedad en d o c u m e n to privado y h u r to calificado y agravado, previstos en los artículos 4 5 4,

2 8 9, 2 3 9, 2 4 0 -2 y 2 4 1 -4 del Código Penal2.

2. El escrito de acusación se presentó el 23 de diciembre de ese año^, y la a u d i e n c ia respectiva t u vo lugar el 11 de m a r zo de 2 0 1 1, bajo la dirección del J u z g a do 18 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad'^.

3. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se llevó a cabo los días 6 de mayo^, 2 de junio^, 19 de julio'^, 14 de octubre^ y 7 de diciembre de 2 0 1 1 ^, y la de j u i c io oral, en sesiones q ue iniciaron el 12 de m a r zo de 2012^° y c u l m i n a r on el 26 de j u n io de 2 0 13 con a n u n c io del sentido de fallo de carácter absolutorio^L 2 Folios 6 y 7 Cuaderno 1. 3 Folios 8 a 25 Ib. Folios 172 a 174 Ib. 5 Folios 189 a 201 Ib. 6 Folios 204 a 213 Ib. 7 Folios 215 a 234 Ib. 8 Folios 254 a 260 Ib. 9 Folios 273 a 278 Ib. 10 Folios 1 a 22 Cuaderno 6. 11 Folios 133 a 151 Ib.

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IvÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y

JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO

4. El 30 de agosto siguiente, el Juzgado profirió sentencia p or cuyo medio absolvió a IVÁN GENARO PEÑA Moscoso y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO de los cargos que l es formuló la Fiscalía, p or l os delitos de fraude a resolución j u d i c i a l, falsedad en d o c u m e n to privado y h u r to calificado y agravado^^^

5. En providencia del 8 de septiembre de 2 0 1 4, la Sala Mayoritaria^^ ¿el T r i b u n al Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto p or la Fiscalía y el apoderado de la víctima, confirmó en su integridad la decisión del A quo^"^.

6. El 13 de abril del año en curso, esta Corporación inadmitió la d e m a n da de casación f o r m u l a da p or el apoderado de la sociedad N I K I T US T R A D I NG L T D A, reconocida c o mo victima, pero ordenó el r e t o r no de l as diligencias al despacho p a ra e x a m i n ar la probable prescripción de la acción p e n al respecto de la c o n d u c ta p u n i b le de fraude a resolución j u d i c i al y, «en caso tal, hacer prevalecer la absolución dispuesta a favor de los procesados»^^.

7. El Procurador Segundo Delegado p a ra la Casación Penal, al resolver la solicitud de insistencia elevada por el '2 Folios 1 a 84 Cuaderno 7. 13 La decisión tiene una aclaración de voto y un salvamento de voto.

1" Folios 25 a 78 Cuaderno del Tribunal. 15 Folios 27 a 72 Cuaderno de la Corte. 5

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IvÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO d e m a n d a n t e, señaló que no existía mérito p a ra acudir a dicho m e c a n i s m o. Se procede, entonces, a resolver lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. A n te todo, i m p o r ta recordar que IVÁN GENARO PEÑA Moscoso y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO f u e r on absueltos, en a m b as instancias, de los cargos que les formuló la Fiscalía por los delitos de fraude a resolución judicial, falsedad en d o c u m e n to privado y h u r to calificado y agravado, previstos en los artículos 4 5 4, 2 8 9, 2 3 9, 2 4 0 -2 y 2 4 1 -4 del

Código Penal.

2. En la providencia i n a d m i s o r ia de la d e m a n da de casación i n s t a u r a da por el apoderado de la sociedad N I K I T US T R A D I NG L T D A, la Sala, luego de establecer la a u s e n c ia de los requisitos lógicos, a r g u m e n t a t i v os y de postulación, atinentes a los m o t i v os de casación invocados y, por ende, la a u s e n c ia de demostración de los desafueros denunciados,

advirtió que, frente a u na de las conductas punibles, esto es, el fraude a resolución judicial, había operado el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, dispuso el r e t o mo de las diligencias al despacho del Ma gistrado Ponente, en o r d en a e x a m i n ar el a s u n to y hacer prevalecer la absolución d i s p u e s ta a favor de los procesados. 6

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IVAN GENARO PEÑA MOSCOSO y

JOSÉ ALEJANDRO CARDENAS CAMPO

3. A h o r a, atendiendo a la solución q ue en un caso similar adoptó la S a la (CSJ SP, 11 m a y. 2 0 1 6, Rad. 4 7 2 1 2 ), lo único que procede es declarar la prescripción de la acción penal, s in hacer prevalecer la absolución, porque esta fue discutida en casación.

Sobre el particular, se dijo lo siguiente: Sin embargo, se advierte q u e, la Sala incurrió en u na irregularidad sustancial, concretamente, en la descrita en el artículo 4 57 de la Ley 9 06 de 2004, por cuanto vulneró el derecho al debido proceso, al dejar de aplicar l os artículos 29 de la Constitución Política, 83, 84 y 86 del Código Penal y 6° y 292 del Estatuto Adjetivo Penal y elaborar el examen de admisibilidad de la dema nda de casación presentada por el representante de la víctima, cuando, lo correcto, u na vez se percató del decaimiento de la facultad sancionadora del aparato judicial, era declarar,

inmediatamente, la preclusión de la actuación por prescripción de la acción penal. En efecto, como la defensa no acudió en casación para reclamar la extinción de la acción penal por el acaecimiento de dicho fenómeno, y la demanda fue presentada por quien agencia los intereses d el presunto afectado, a esta Corporación le correspondía, sin más consideraciones, analizar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo y declararlo así en su decisión, si a ello había lugar. En ese orden, como la Corte no prescindió d el juicio de admisibilidad del aludido libelo y, en cambio, por auto AP19292 0 16 lo inadmitió y ordenó que agotado el trámite de insistencia r e t o m a ra al despacho del magistrado ponente para pronunciarse 7

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IVAN GENARO PEÑA Moscoso y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO sobre el probable fenecimiento del referido lapso de prescripción, incurrió en el referido motivo invalidante de la actuación, por lo cual, se dispondrá anular dicha providencia, a efecto, de declarar la prescripción de la acción penal conforme a las razones que enseguida se exhibirém.

4. En esta ocasión, a diferencia del a s u n to transcrito, donde prescribió el único delito acusado, no bahía lugar a prescindir del e x a m en del libelo casacional presentado por el representante de la parte civil, porque el c u m p l i m i e n to del término prescriptivo no se predica de todas las conductas por las cuales se dictó sentencia absolutoria, sino, se itera,

únicamente d el injusto tipificado en el artículo 4 54 d el Código Penal, p u es respecto de la falsedad en d o c u m e n to privado y el b u r to calificado y agravado el fenómeno no se alcanzó a consolidar.

5. H e c ba esta aclaración, i m p o r ta señalar que p a ra el p u n i b le en comento, la facultad p u n i t i va d el E s t a do se extinguió antes de la emisión del fallo de s e g u n da instancia, c o mo también ocurrió en el a s u n to al que se viene aludiendo. 5.1. En efecto, conforme al artículo 2 92 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4: La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación.

Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en 8

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IVAN GENARO PEÑA MOSCOSO JOSÉ ALEJANDRO CARDENAS CAMPO el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años. A su t u r n o, el c a n on 189 de la m i s ma n o r m a t i va prevé: Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años. Significa lo anterior, q ue en l os procesos t r a m i t a d os bajo la n u e va sistemática procesal penal, el lapso de

prescripción se i n t e r r u m pe c on la formulación de imputación y, proferida ésta, se c u e n ta de n u e vo un periodo igual a la m i t ad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, s in que p u e da ser inferior a tres (3) años. 5.2. Según consta en la foliatura, la Fiscalía formuló imputación a PEÑA MOSCOSO y CÁRDENAS CAMPO el 1° de diciembre de 2 0 1 0, en t a n to que el fallo de segundo grado se dictó el 8 de septiembre de 2 0 1 4, esto es, a los tres (3) años, n u e ve (9) meses y siete (7) días. En consideración a que el artículo 4 54 del Código Penal, con el i n c r e m e n to previsto por la Ley 8 90 de 2 0 0 4, vigente p a ra la época de l os hechos, establece p a ra el fraude a resolución j u d i c i al u na p e na de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses, el término prescriptivo que se debe contabilizar entre la formulación de imputación y el fallo de segundo grado es de treinta y seis (36) meses o tres (3) años, q ue corresponde al mínimo prescriptivo, y dicho lapso se cumplió el 1° de diciembre de 2 0 1 3, m o m e n to p a ra el c u al l as 9

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diligencias se e n c o n t r a b an en el T r i b u n al Superior de Bogotá, pendiente de desatar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de la víctima. 5.3. Ha dicho la Corte (CSJ S P, 21 ago. 2 0 1 3, rad. 4 0 5 8 7) q ue c u a n do la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda i n s t a n c ia y el fenómeno no se discute en sede de casación, corresponde a la S a la analizair el fenómeno extintivo y casar de oficio p a ra a n u l ar el fallo ante la pérdida de la potestad s a n c i o n a d o ra del Estado. Así ocurrió en este caso y c o mo el j u ez p l u r al no declaró la prescripción de la acción penal, corresponde a la Sala casar oficiosamente el fallo i m p u g n a do a fin de a n u l a r lo parcialmente en relación c on el delito de fraude a resolución judicial. En consecuencia, declarar la extinción de la acción p e n al de este injusto y disponer la preclusión de investigación, a favor de IvÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ

ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO.

En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley,

RESUELVE

Primero. Casar oñciosamente la sentencia dictada por el T r i b u n al Superior de Bogotá a fin de a n u l a r lo 10

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IVÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO parcialmente, en relación c on el delito de fraude a resolución judicial, por las razones expuestas en precedencia. Segundo. Declarar la prescripción de la acción p e n al respecto de e sa c o n d u c ta p u n i b le p or la c u al f u e r on procesados IVÁN GENARO PEÑA MOSCOSO y JOSÉ ALEJANDRO CÁRDENAS CAMPO y, en consecuencia, decretar a su favor la preclusión de la investigación. Tercero. Las demás determinaciones p e r m a n e c en s in modificación. Notifiquese y cúmplase. 11

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