CSJ - SP845-2016(43851)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

SP845-2016

Radicación No.: 43.851

A c ta No. 23 Bogotá D.C., d os (2) de febrero de d os m il dieciséis (2016). VISTOS A g o t a do el trámite de que t r a ta el artículo 195 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, resuelve la S a la la d e m a n da de revisión f o r m u l a da por la apoderada del c o n d e n a do H U GO E R N E S TO P I N E DA O R T I Z, c o n t ra la sentencia dictada por la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá q ue confirmó la que emitió el J u z g a do Q u i n ce P e n al d el C i r c u i to de esta ciudad, m e d i a n te la c u al fue c o n d e n a do por la comisión del delito de secuestro s i m p le en c o n c u r so heterogéneo c on los de h u r to Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz calificado y acto s e x u al violento L F r e n te a la determinación de s e g u n do nivel se instauró el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, pero la S a la P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia inadmitió el correspondiente libelo m e d i a n te providencia del

21 de septiembre de 2 0 1 1. HECHOS En el proveído m e d i a n te el c u al esta Corporación inadmitió la d e m a n da de casación, se c o n s i g n a r on así: Aproximadamente a las 5:10 a.m. del 10 de noviembre de 2009, cuando { la víctima d el punible} se aprestaba a salir de su residencia...apareció H u go Ernesto P i n e da Ortiz, residente en el mismo conjunto, que la cogió, la golpeó en la frente, le vendó los ojos, le ató las manos y la condujo al segundo piso de la iñvienda donde la lanzó a la cama y, amenazándola con un objeto corto punzante, comenzó a besar su cara, sus senos y a acariciar sus piernas. Sin embargo, se abstuvo de accedería camalmente al advertir que ella tenía el período menstrual y sentir la toalla higiénica. Inmediatamente después, dirigió su atención hacia los elementos de valor existentes en el lugar y se apoderó del computador portátil, una cámara para computador, un reproductor de video, una cámara, un teléfono "palm touch", zapatos tenis, un morral, $300.000 que la víctima portaba en la billetera y $1.000.000 en efectivo que se hallaba en otra habitación. P i n e da Ortiz permaneció en la residencia reteniendo a la víctima hasta las 8:20 a.m. cuando salió del conjunto. 1 Las sentencias de primera y segunda instancia se profirieron el 18 de enero y el 31 de

marzo de 2011, respectivamente. 2 Acción de Remsíón Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz ACTUACIÓN PROCESAL Por los hechos descritos, a n te el J u z g a do C u a r e n ta y U no P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo, el 15 de enero de 2 0 1 0, l as diligencias p r e l i m i n a r es de legalización de la c a p t u ra y formulación de imputación p or l os delitos de secuestro simple, acto s e x u al violento y h u r t o. El d e s p a c ho j u d i c i al le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la libertad. El 6 de abril de e se año, a n te el J u z g a do Q u i n ce P e n al del C i r c u i to c on Función de C o n o c i m i e n to de esta ciudad, se adelantó la a u d i e n c ia de formulación de acusación por l os p u n i b l es reprochados. C u l m i n a da la fase de j u i c i o, el d e s p a c ho de c o n o c i m i e n to profirió sentencia, el 18 de enero de 2 0 1 1, m e d i a n te la c u al condenó a H U GO E R N E S TO P I N E DA O R T IZ por la comisión de los delitos q ue le endilgó la fiscalía, a las

p e n as de 19 años de prisión y m u l ta de 8 50 S.M.M.L.V. En el m i s mo lapso de la p r i v a t i va de la libertad, fijó la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas. I n c o n f o r me c on esa providencia, su defensora la apeló y de la alzada conoció la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, que m e d i a n te decisión del 31 de m a r zo de 2 0 1 1, negó la n u l i d ad del trámite por p r e s u n ta vulneración del derecho 3 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz de defensa y además, confirmó íntegramente la determinación de p r i m er nivel. C o n t ra la sentencia e m i t i da en s e g u n da i n s t a n c i a, su representante j u d i c i al acudió al r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación. No obstante, al carecer de los requisitos de lógica y argumentación necesarios p a ra el estudio de fondo d el a s u n t o, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de Justicia, m e d i a n te proveído del 21 de septiembre del m i s mo año, inadmitió el libelo. La defensora de H U GO E R N E S TO P I N E DA O R T IZ

acudió al m e c a n i s mo de insistencia c o n t ra lo resuelto p or la S a la P e n al de esta Corporación, pero c on resolución del U^ de n o v i e m b re siguiente, el P r o c u r a d or S e g u n do Delegado p a ra la Casación P e n al estimó q ue no tenía vocación de prosperidad insistir en la admisión de la d e m a n d a. LA DEMANDA DE REVISIÓN T r as hacer un r e c u e n to de los h e c h os y la actuación procesal, la defensora d el c o n d e n a do H U GO E R N E S TO P I N E DA O R T I Z, d e m a n da la sentencia c o n d e n a t o r ia dictada p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, al a m p a ro de la c a u s al c o n t e n i da en el n u m e r al séptimo del artículo 192 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, que p e r m i te a c u d ir a la vía de revisión «cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la 4 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad». En ese sentido, refiere la a p o d e r a da del c o n d e n a do que solicitó al T r i b u n al ad q u em la aplicación en favor de su defendido, de la rebaja p u n i t i va c o n t e n i da en el artículo 1 71

del Código Penal2, en razón de q ue P I N E DA O R T IZ f ue c o n d e n a do p or secuestro simple y dejó en libertad a la víctima el m i s mo día en que fue secuestrada. Precisa que, c on s u s t e n to en la providencia C SJ SP, 11 de m a r zo de 2 0 0 9, R a d. 2 8 . 5 6 3, el j u ez colegiado negó la d i m i n u e n t e, p o r q ue era criterio vigente de la S a la P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra aquella época, q ue p a ra reconocer el a t e n u a n te debía evaluarse, además del t i e m po de retención de la víctima, si el fin perseguido c on la c o n d u c ta p u n i b le se había c u m p l i d o. En ese sentido, c o mo en el caso concreto se cumplió el fin de la privación de la libertad, q ue e r an l os actos libidinosos cometidos p or el c o n d e n a d o, no podía aplicarse la rebaja. No obstante, c on posterioridad a la ejecutoria de la condena, esta Corporación varió el a l u d i do criterio, lo que hizo en sentencia C SJ S P, 19 de octubre de 2 0 1 1, R a d. 3 6 . 3 8 5, c a m b i a n do de m a n e ra s u s t a n c i al la interpretación

sobre la n o r ma en c o m e n t o. 2 ARTICULO 171. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. Si dentro de los quince (15) dias siguientes ai secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado voluntariamente en libertad. 5 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz En e se sentido, luego de t r a n s c r i b ir in extenso la providencia en cita, explica q ue en ese a s u n t o, al m o m e n to de resolver sobre la procedencia o no de la rebaja p u n i t i va del artículo 1 71 del Código Penal, e x p u so la Corte q ue debía aplicarse la a t e n u a n t e, c u a n do se t r a t a ra d el delito de secuestro simple, a n a l i z a n do únicamente el t i e m po que h a ya d u r a do r e t e n i da la víctima y n o, v a l o r a n do si se cumplió el fin b u s c a do c on la comisión del delito. Es procedente entonces la acción de revisión en el caso de su defendido, p u es d e n t ro del proceso se demostró que dejó en libertad a la víctima el m i s mo día de la retención; fue

c o n d e n a do p or secuestro s i m p le y además, «el no reconocimiento de dicho atenuante tuvo su fundamento en el criterio jurisprudencial vigente para la época». Por t al razón, pide a la Corte q ue se revise la p e na i m p u e s ta a P I N E DA O R T IZ p or los jueces de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i a, y se redosifique la sanción a t e n d i e n do a la variación j u r i s p r u d e n c i al q ue p e r m i te aplicar, en este a s u n t o, la rebaja p u n i t i va prevista en el artículo 1 71 d el Código Penal. C on la d e m a n d a, aportó el poder p a ra a c t u ar en revisión, copia de l as decisiones de p r i m e ra y s e g u n da instancias, de la providencia que inadmitió la d e m a n da de casación y c o n s t a n c ia de ejecutoria de las m i s m a s. 6 Acción de Retnsión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE M e d i a n te a u to d el 3 de j u n io de 2 0 1 4, se admitió la d e m a n d a, se solicitó el expediente q ue se pide revisar y se reconoció personería p a ra a c t u ar a la defensora de H U GO

E R N E S TO P I N E DA O R T I Z.

M e d i a n te a u to del 1° de septiembre del m i s mo año, se corrió traslado p a ra la práctica de p r u e b a s, término d e n t ro del c u al no se p r o n u n c i a r on los intervi ni entes. El 16 de diciembre siguiente, los H. M a g i s t r a d os JOSÉ L U IS BARCELÓ C A M A C H O, JOSÉ L E O N I D AS B U S T OS MARTÍNEZ y F E R N A N DO A L B E R TO C A S T RO C A B A L L E RO m a n i f e s t a r on su i m p e d i m e n to p a ra conocer el a s u n t o, al a m p a ro de l as causales c o n t e n i d as en l os artículos 5 6, n u m e r al 6° y 1 97 d el Código de P r o c e d i m i e n to Penal, p or h a b er s u s c r i to la providencia m e d i a n te la c u al se inadmitió la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la a p o d e r a da d el a h o ra accionante. C on a u to C SJ A P 2 8 66 - 2 0 1 5, d el 25 de m a yo d el presente año, la S a la aceptó el i m p e d i m e n to p r o p u e s to por los señores M a g i s t r a d os y d i s p u so separarlos d el

c o n o c i m i e n to del a s u n t o. A través de proveído del 10 de j u n io del m i s mo año, se fijó el 5 de o c t u b re c o mo fecha p a ra la realización de la a u d i e n c ia pública de alegatos. 7 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz M e d i a n te a u to del 6 de j u l io siguiente, el H. M a g i s t r a do E Y D ER PATIÑO C A B R E RA manifestó q ue se e n c o n t r a ba i n c u r so en la c i r c u n s t a n c ia i m p e d i t i va c o n t e n i da en el n u m e r al 6° d el artículo 56 d el Código de Procedimiento Penal, p u es en su condición de P r o c u r a d or S e g u n do Delegado p a ra la Casación Penal, se pronunció sobre el m e c a n i s mo de insistencia p r o p u e s to p or la defensora d el condenado, decidiendo no insistir a n te la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia p a ra q ue aceptara la d e m a n da de casación p r o p u e s ta c o n t ra la decisión de s e g u n da i n s t a n c i a. El expediente f ue r e m i t i do al despacho de la a h o ra M a g i s t r a da P o n e n te p a ra resolver el a s u n t o, pero al haberse desintegrado el q u o r um decisorio, se dispuso, m e d i a n te a u to

del 14 de j u l io de este año, convocar a c u a t ro conjueces c on el fin de reintegrar la Sala. La defensora de H U GO E R N E S TO P I N E DA O R T IZ solicitó la reprogramación de la diligencia de alegaciones, a lo que accedió la M a g i s t r a da P o n e n te m e d i a n te a u to del 20 de agosto de 2 0 1 5, en el q ue fijó la realización de la a u d i e n c ia p a ra el 23 de n o v i e m b re pasado. El 8 de n o v i e m b re d el año q ue avanza, se aceptó el i m p e d i m e n to p r o p u e s to p or el H. M a g i s t r a do PATIÑO C A B R E R A, p or lo q ue f ue separado d el c o n o c i m i e n to d el a s u n t o. 8 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz ALEGATOS DE LAS PARTES La a u d i e n c ia pública correspondiente se llevó a cabo el 23 de n o v i e m b re de 2 0 1 5. A un c u a n do a la m i s ma f u e r on c o n v o c a d as las partes e i n t e r v i n i e n t es del proceso p e n al que cursó c o n t ra P I N E DA O R T I Z, solo a s i s t i e r on el P r o c u r a d or

S e g u n do Delegado p a ra la Casación P e n al y la a p o d e r a da del d e m a n d a n te en revisión. En la citada diligencia, l os i n t e r v i n i e n t es se p r o n u n c i a r on al unísono p or la prosperidad de l as pretensiones, a r g u m e n t a n do p a ra ello q ue en efecto, la víctima del p u n i b le estuvo r e t e n i da p or un lapso de alrededor de 3 h o r as y de c o n f o r m i d ad c on el precedente C SJ SP, 19 de o c t u b re de 2 0 1 1, R a d. 3 6 . 3 8 5, traído a colación p or la d e m a n d a n t e, la única condición a ser t e n i da en c u e n ta p a ra q ue se acceda a la d i m i n u e n te p u n i t i va d el delito de secuestro s i m p le c o n t e n i da en el artículo 1 71 d el Código Penal, es q ue se libere al afectado d e n t ro de l os 15 días posteriores al rapto. A d i c i o n a l m e n t e, la defensora de P I N E DA O R T IZ explicó q ue Uevó a cabo el ejercicio dosimétrico y, en su criterio, h e c h os los cálculos correspondientes, considera que la p e na debe q u e d ar en 1 17 m e s es de prisión.

CONSIDERACIONES

1. La defensora d el c o n d e n a do H U GO E R N E S TO

P I N E DA O R T I Z, d e m a n da la revisión de la sentencia dictada 9 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz por la S a la Penal d el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, q ue confirmó la c o n d e n a t o r ia proferida p or el J u z g a do Q u i n ce Penal del C i r c u i to de esta ciudad. La c e n s u ra f ue p r o p u e s ta al a m p a ro de la c a u s al c o n t e n i da en el n u m e r al 7° del artículo 192 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. En ella, solicita que se aplique al caso la rebaja p u n i t i va c o n t e n i da en el artículo 1 71 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, c on base en la p o s t u ra que la Corte adoptó a p a r t ir de la decisión C SJ SP, 19 de octubre de 2 0 1 1, R a d. 3 6 . 3 8 5.

2. En la decisión que s u s t e n ta la d e m a n da de revisión, dijo la Corte que el descuento p u n i t i vo de que t r a ta el inciso 2" del articulo 1 71 del Código Penal^ opera, c u a n do se trate de la comisión del delito de secuestro simple, bajo la única condición allí establecida por el legislador. Es decir, q ue dentro de l os 15 días siguientes al plagio, la víctima s ea

dejada en libertad de m a n e ra v o l u n t a r ia por el responsable de la c o n d u c ta punible. En aquella providencia, la Corte recordó q ue en decisiones C SJ SP, 11 de m a r zo de 2 0 0 9, R a d. 2 8 . 5 63 y C SJ SP, 21 de m a yo de 2 0 0 9, Rad. 3 1 . 2 1 9, se había condicionado la aplicación de la c i r c u n s t a n c ia a t e n u a n t e, a que además de 3 ARTICULO 171. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACION PUNITIVA. Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere dejado voluntariamente en libertad. 10 V Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz la liberación de la víctima, se verificara el c u m p l i m i e n to de los fines previstos c on el secuestro. Pero la S a la varió dicho criterio. En ese sentido, explicó en la providencia C SJ S P, 19 de octubre de 2 0 1 1, R a d. 3 6 . 3 8 5, q ue la a n t e r i or p o s t u ra fue objeto de n u e vo análisis

en decisión C SJ SP, 9 de diciembre de 2 0 1 0, R a d. 3 2 . 4 0 6, d o n de se dijo que: ...si la disposición legal al referirse al secuestro simple condicionó la reducción punitiva sólo a la liberación voluntaria de la lActima dentro de los 15 dias siguientes a la privación de la libertad, así resulte deseable exigir para la obtención del beneficio que el propósito perseguido -como en el caso del secuestro extorsivo— no se haya cumplido, lo cierto y evidente es que la regla de disminución punitiva establece una regulación para cada modalidad delictiva. Además, en la sentencia C SJ SP, 19 de o c t u b re de 2 0 1 1, R a d. 3 6 . 3 85 i n v o c a da por la libelista, la S a la ratificó e se precedente, e insistió además en que: ...tratándose del secuestro simple la causal de menor punibilidad del artículo 171 del Código Penal es de recibo por el simple paso del tiempo, en tanto el condicionamiento de no lograr la finalidad pretendida está previsto exclusivamente para cuando se procede por el secuestro extorsivo.

Y agregó: Para insistir en esa conclusión, deben tenerse en cuenta los

siguientes derroteros: II Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz (i) Desde las palabras exactas de la ley. El articulo 171 de la Ley 599 del 2000, antes y luego de la modificación que le juera introducida por el artículo 4" de la Ley 733 del 2002, ha mantenido la siguiente regulación:

"Si dentro de los quince (15) días siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima, sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad. En los eventos del secuestro simple habrá lugar a igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término, fuere dejado voluntariamente en libertad". La norma fue redactada en dos incisos, el primero de los cuales no llama a discusión respecto de que el propósito claro del legislador fue el de premiar al agente activo que voluntariamente propiciase la libertad del secuestrado sin lograr "alguno de los fines previstos para el secuestro extorsivo". Por modo que cuando se quiso excluir a quien no renunciare a las finalidades extorsivas, así expresamente se regló, desde donde resultaría incoherente que igual precisión no se hubiese logrado en el inciso segundo, como que al estipular la rebaja para el secuestro simple, parece, ha debido hacerse la misma referencia explícita a que en este evento igual debería renunciarse a la consecución de los mótñles del plagio simple. En ese contexto, desde la literalidcuí se tiene q ue la confrontttción de l os d os a p a r t a d os de la disposición <ipunta a q ue el condicionamiento de la concesión d el descuento a la r e n u n c ia de los f i n a l i d a d es p r e t e n d i d as se estipuló exclusivamente p a ra el secuestro extorsivo, no asi 12 Acción de Revisión Radicación 43.851

Hugo Ernesto Pineda Ortiz p a ra el simple, respecto del c u al s o l a m e n te se dejó c o mo condición el p a so del tiempo. Por manera que desde el principio que prohibe al intérprete hacer analogía en mala parte, esto es, en perjuicio del destinatario de la acción penal, no se m u e s t ra conforme con la Justicia a m p l i ar el a l c a n ce del inciso 2° del a r t i c u lo 1 71 del Código P e n al a los requisitos limitativos del inciso 1 Si el propósito del legislador hubiese apuntado a cobijar las dos especies del secuestro con el mismo condicionamiento, parece obvio que, tal como sucede regularmente, hubiese acudido a fórmulas más simples que no llamarían a discusión como, por vía de ejemplo, disponer la rebaja, siempre y cuando no se hubiere logrado alguna de las finalidades previstas en "los dos artículos anteriores", o en "los artículos precedentes", o en todos "los casos de secuestro". (ii) Desde los antecedentes legislativos. (...) Desde este recorrido se puede inferir que c u a n do el legislador quiso s u p e d i t ar el descuento p or u na liberación p r o n ta a la no satisfcuición del propósito delictivo respecto de las dos f o r m as de secuestro, así expresamente lo reguló c on u na fórmula q ue no admitía dudas, redacción a la que renunció p a ra a c u d ir a la mención expresa de c a da u no de los dos tipos penales, p a ra establecer la rebaja c on unos lincamientos p a ra el secuestro extorsivo y otros p a ra el

simple. (iii) Desde el non bis in ídem. Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz De la redacción del artículo 171 deriva que la intención legislativa fue forzar, con el anuncio de una rebaja significativa de la pena, a que el agente activo renunciara al propósito perseguido, pero en razón del secuestro mismo, no respecto de un delito ajeno, en tanto declinar o insistir en las pretensiones perseguidas en razón de una conducta diversa tiene sus castigos o premios en las normas relativas a ésta, de tal forma que p u e de vulnerarse el p r i n c i p io del n on bis in ídem si el conseguir u na m e ta d e t e r m i n a da se utiliza doblemente: p a ra u na m a y or scmción c o mo p a r te de la c o n d u c ta m i s ma y, a la par, p a ra neg<tr la rebeba del artículo 171. Cuando el legislador quiere castigar o beneficiar al participe de un delito según logre la finalidad propuesta, o renuncie a su ejecución sin alcanzar esa meta, lo ha regulado de manera expresa. Es evidente que cuando el legislador sanciona la ejecución de una conducta por la sola circunstancia de que el actor actualice el verbo rector "con el fin" de alcanzar determinado propósito, se impone el castigo para el delito consumado, sin importar si el responsable alcanza la meta propuesta. Así sucede, por ma de ejemplo, con el secuestro y el hurto, que se estructuran con la actualización de los verbos cuando se ejecutan simplemente "con el propósito" de

lograr un provecho o utilidad. Dentro de las fases del recorrido criminal la consumación difiere del agotamiento, en tanto la primera apunta a la ejecución de todos los elementos del tipo penal, mientras que la última está relacionada con alcanzar aquella especial finalidad que como ingrediente subjetivo traen determinadas descripciones, supuestos en los cuales, por exigencia legal, la conducta se considera típica simplemente con la ejecución del comportamiento previsto, siempre que se realice con el propósito específico, pero sin 14 Acción de Remsión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz p a ra el simple, respecto del c u al s o l a m e n te se dejó c o mo condición el p a so del tiempo. Por manera que desde el principio que prohibe al intérprete hacer analogía en mala parte, esto es, en perjuicio del destinatario de la acción penal, no se m u e s t ra conforme con la Justicia a m p l i ar el a l c a n ce del inciso 2" del a r t i c u lo 1 71 del Código P e n al a los requisitos limitativos del inciso 1 Si el propósito del legislador hubiese apuntado a cobijar las dos especies del secuestro con el mismo condicionamiento, parece obvio que, tal como sucede regularmente, hubiese acudido a fórmulas más simples que no llamarían a discusión como, por vía de ejemplo, disponer la rebaja, siempre y cuando no se hubiere logrado alguna de las finalidades previstas en "los dos artículos anteriores", o en "los artículos precedentes", o en todos "los casos de secuestro". (ii) Desde los antecedentes legislativos.

(...) Desde este recorrido se puede inferir que c u a n do el legislador quiso s u p e d i t ar el descuento p or u na liberación p r o n ta a la no satisfacídón del propósito delictivo respecto de las dos f o r m as de secuestro, así expresamente lo reguló c on u na fórmula q ue no admitía d u d a s, redacción a la que renunció p a ra a c u d ir a la mención expresa de c a da u no de los dos tipos penales, p a ra establecer la rebaja c on unos lincamientos p a ra el secuestro extorsivo y otros p a ra el simple. (iii) Desde el non bis in ídem. Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz De la redacción del artículo 171 deriva que la intención legislativa fue forzar, con el anuncio de una rebaja significativa de la pena, a que el agente activo renunciara al propósito perseguido, pero en razón del secuestro mismo, no respecto de un delito ajeno, en tanto declinar o insistir en las pretensiones perseguidas en razón de una conducta diversa tiene sus castigos o premios en las normas relativas a ésta, de tal forma que p u e de vulnerurse el principio del non bis in ídem si el conseguir u na m e ta d e t e r m i n a da se utiliza doblemente: p a ra u na m a y or sanción c o mo p a r te de la c o n d u c ta m i s ma y, a la par, p a ra negar la rebaja del articulo 171. Cuando el legislador quiere castigar o beneficiar al partícipe de un

delito según logre la finalidad propuesta, o renuncie a su ejecución sin alcanzar esa meta, lo ha regulado de manera expresa. (...) Es evidente que cuando el legislador sanciona la ejecución de una conducta por la sola circunstancia de que el actor actualice el verbo rector "con el fin" de alcanzar determinado propósito, se impone el castigo para el delito consumado, sin importar si el responsable alcanza la meta propuesta. Asi sucede, por vía de ejemplo, con el secuestro y el hurto, que se estructuran con la actualización de los verbos cuando se ejecutan simplemente "con el propósito" de lograr un provecho o utilidad. Dentro de las fases del recorrido criminal la consumación difiere del agotamiento, en tanto la primera apunta a la ejecución de todos los elementos del tipo penal, mientras que la última está relacionada con alcanzar aquella especial finalidad que como ingrediente subjetivo traen determinadas descripciones, supuestos en los cuales, por exigencia legal, la conducta se considera típica simplemente con la ejecución del comportamiento previsto, siempre que se realice con el propósito específico, pero sin 14 Acción de Remsión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz que interese si éste se obtiene. Alcanzar tal meta ni niega ni aumenta la tipicidad, simplemente refiere al agotamiento del delito. Pero si ese propósito se logra, es evidente que en aplicación, ya de normas expresas, ya de principios fundantes de la pena, ya de criterios de justicia y equidad, el castigo para quien agota el delito (es decir, logra el propósito que es ajeno a la consumación) debe

ser mayor que el correspondiente a quien simplemente lo consuma (realiza la conducta con un propósito, pero no logra éste). En los casos específicos señalados se tiene que, respecto del secuestro, el legislador expresamente reguló la materia, por cuanto sanciona como delito consumado de secuestro la privación de la libertad de la víctima "con el propósito" de alcanzar las finalidades regladas (artículo 169 del Código Penal), pero si esa finalidad se obtiene (se agota) se estableció un aumento significativo de la pena (artículo 170.8). En el caso del hurto no hay norma expresa. El artículo 239 penal tipifica esta conducta punible cuando existe apoderamiento de cosa mueble ajena "con el propósito" de obtener un provecho. Por tanto, el hurto se consuma con la simple intención, sin interesar si se logra o no. De tal forma que, con simple sentido común, debe ser gravado con mayor castigo el que se apodera del bien con esa finalidad y la logra, que quien lo hace pero no alcanza la meta. En esos casos no parecería desacertado concluir que resulta más nociva la conducta de quien no solamente consuma el delito, sin alcanzar la finalidad pretendida, sino que realiza actos adicionales para agotar el comportamiento, contexto dentro del cual sería aplicable la causal genérica de mayor punibilidad del artículo 58.6 del Código Penal. 15 Acción de Revisión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz Igual, en ese supuesto, un razonamiento lógico conduce a tener como más grave la conducta agotada que la consumada, o como mayor el daño causado por quien lleva su comportamiento hasta

el agotamiento que el generado por aquel que solamente consuma el tipo penal, o que el dolo es más intenso en el primer caso. En tales hipótesis, acatando los mandatos del inciso tercero del artículo 60 de la Ley 599 de 2000, no a d m i te discusión que el Juez debe i m p o n er p e na más severa en los casos de a g o t a m i e n to d el delito q ue en cujuellos en d o n de hay consumación sin a l c a n z ar la finalidad especifica. En esas condiciones, cualquier conducta delictiva merece mayor reproche cuando quiera que el agente prolongue su comportamiento en aras de lograr la finalidad específica perseguida. Asi las cosas, con los criterios actuales, se impondría doble castigo por una misma circunstancia fáctica, en tanto (i) la conducta concreta desarrollada (diversa del secuestro) seria sancionada con mayor severidad cuando el agente alcanza el fin específico que resulta ajeno a la consumación, pero, a la par, (ii) se negaría una rebaja legal por el mismo supuesto, esto es, por no liberar al secuestrado sin renunciar a la finalidad concreta de una conducta ajena. Ello sucede en los casos traídos como ejemplo en la jurisprudencia trascrita, pues en los supuestos del "paseo millonario" se estructuran los delitos de secuestro simple y hurto calificado y comoquiera que el agente activo prolonga su conducta para alcanzar la finalidad de hacerse al dinero ajeno, la sanción aplicable por el atentado contra el patrimonio económico debe agravarse por los criterios ya señalados (por llegar hasta el

agotamiento de la conducta), luego mal puede, sin infringir el non bis in ídem, sancionarse esa misma situación negando la rebaja 16 Acción de Reiñsión Radicación 43.851 Hugo Ernesto Pineda Ortiz para el secuestro simple por lo mismo: lograr el agotamiento del hurto. En el supuesto de quien secuestra con el propósito de acceder camalmente sucede otro tanto, pues el delit