CSJ - SP8459-2017(48313)

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP8459-2017 Radicación No. 48313 (Aprobado Acta No. 193) Bogotá, D.C., junio catorce (14) de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO respecto de los únicos cargos admitidos contra la sentencia del 9 de febrero de 2016, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena dictada por el Juzgado Dieciséis Penal de Circuito de esta misma ciudad, por los delitos de peculado por apropiación.

HECHOS: Fueron sintetizados en la sentencia de segunda instancia en los siguientes términos:Casación No. 48313

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO

2 [GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO] laboró en la empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Cartagena, entre el 6 de diciembre de 1977 y el 15 de septiembre de 1992 en los cargos de estibador y mensajero del departamento de personal. A su retiro, por renuncia, la entidad reconoció sus prestaciones sociales y cesantías definitivas con Resolución 2549 del 27 de octubre de 1992 por valor de $9.731.490 y la pensión proporcional especial con acto administrativo 3276 de 21 de diciembre siguiente en cuantía de $399.408,75 a partir de septiembre 16 del mismo año.

pensión proporcional especial con acto administrativo 3276 de 21 de diciembre siguiente en cuantía de $399.408,75 a partir de septiembre 16 del mismo año. El 11 de febrero de 1993 autorizó la cancelación de mesadas causadas desde la citada calenda por $1.198.226, así como $200.024 mediante Resolución 3839 de 11 de octubre posterior, equivalentes a diez (10) días de indemnización moratoria. No obstante, a través de abogado, y previo agotamiento de la vía administrativa, promovió proceso ordinario ante el Juzgado Segundo Laboral de [Cartagena], autoridad que en providencia de 18 de marzo de 1996, condenó a Foncolpuertos al pago de indemnización derivada de pérdida de capacidad laboral, sanción moratoria, reliquidación de la prima proporcional de antigüedad, cesantías definitivas y pensión de jubilación; obligaciones que el Fondo dispuso sufragar con Resoluciones 1082 de 29 de julio de 1997 por $44.062.440.29 y, 252 de 19 de marzo de 1998 relativa al ajuste de pensión ($1.292.623); diferencias de mesadas ($1.127.273). El 30 de abril de 2001, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en consulta, revocó en su integridad el citado fallo y absolvió a la demandada ante laCasación No. 48313

del Tribunal Superior de Bogotá, en consulta, revocó en su integridad el citado fallo y absolvió a la demandada ante laCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 3 carencia de elementos suasorios que soportaran las pretensiones. Igualmente, el 4 de agosto de 1998, en la Inspección 16 del entonces Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el exporturario, a nombre propio celebró con la misma entidad conciliación —que se plasmó en el acta 052— en la que se acordó el desembolso de los factores salariales y prestacionales que según sus cálculos, se causaron durante el tiempo que prestó sus servicios a la empresa y que no fueron tenidos en cuenta al momento de realizar su liquidación definitiva y el consecuente incremento del monto de la pensión, por el monto total de $53.223.773,85, de cuya entrega no obra prueba. ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El 13 de septiembre de 2005 la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, asumió la investigación por los hechos que se reseñan, dispuso la apertura formal y vinculó al procesado en indagatoria el 11 de enero de 20121. El 17 de enero de 2012 la Fiscalía declaró cerrado el ciclo instructivo y el 30 de marzo posterior al calificar el

procesado en indagatoria el 11 de enero de 20121. El 17 de enero de 2012 la Fiscalía declaró cerrado el ciclo instructivo y el 30 de marzo posterior al calificar el mérito probatorio del sumario 2, acusó a GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO como determinador por los delitos de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo.

Contra la decisión el apoderado del acusado interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales se

1 Folio 283, cuaderno original Nº 5. 2 Folios 15-51, cuaderno original Nº 6.Casación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 4 resolvieron, en su orden, el 15 de mayo de 20123 y el 31 de agosto siguiente. En la resolución de segunda instancia la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primer grado y reiteró que las conductas delictivas constituyen «peculado por apropiación con circunstancias de agravación punitiva en atención a la cuantía, como quiera que ésta fue superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en concurso homogéneo y sucesivo, (sic) con el delito de peculado por apropiación tentado agravado…». Cumplidos los trámites correspondientes a la fase de juzgamiento, a cargo del Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogotá, conforme a la Ley 600 de 2000, la audiencia

agravado…». Cumplidos los trámites correspondientes a la fase de juzgamiento, a cargo del Juzgado 51 Penal de Circuito de Bogotá, conforme a la Ley 600 de 2000, la audiencia pública se realizó en varias sesiones, a partir del 21 de mayo de 2013 y concluyó el 15 de agosto posterior. El expediente fue reasignado al Juzgado 16 Penal de Circuito de Bogotá 4, despacho que profirió la sentencia de primera instancia el 27 de junio de 20145, mediante la cual condenó al procesado como determinador de los delitos de «peculado por apropiación agravado consumado, en concurso homogéneo sucesivo, y peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa », y

3 Folios 78-89, cuaderno original Nº 6. 4 Por Acuerdo PSAA13-9987 del 16 de septiembre de 2013 el Consejo Superior de la Judicatura dispuso que todos los procesos relacionados con el tema de FONCOLPUERTOS, a cargo de los Juzgados 16, 49, 50, 51 Penales del Circuito, eran reasignados al Juzgado 16 de esa jerarquía. 5 Folios 2-35, cuaderno original de la causa Nº2.Casación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 5 le impuso las penas principales de 99 meses de prisión y el equivalente a 3.831 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

equivalente a 3.831 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad. El a quo declaró que el procesado no tenía derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la condena ni a la prisión domiciliaria; le ordenó el pago de los perjuicios en el equivalente a 2.554 s.m.l.m.v.; y adoptó los mecanismos legales para el restablecimiento de derechos. Impugnada la decisión por el defensor del acusado, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 9 de febrero de 2016 dispuso modificar parcialmente el fallo de primera instancia, en orden a ajustar la pena de multa al equivalente de 256,15 s.m.l.m.v. La decisión fue recurrida en casación por el encargado de la defensa técnica y la Sala, en providencia del 8 de febrero pasado, admitió parcialmente la demanda, respecto de los cargos primero y segundo, ordenando que se corriera traslado al Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto, el cual se presentó.

LA DEMANDA: Primer cargo.

Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el recurrente denunció que la sentenciaCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 6 se dictó en un juicio viciado de nulidad por encontrarse prescrita la acción penal en relación con el delito de

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 6 se dictó en un juicio viciado de nulidad por encontrarse prescrita la acción penal en relación con el delito de peculado por apropiación deducido de la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998, mediante la cual se ordenó el pago de las acreencias reconocidas en favor del ex trabajador GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena, que afectaron la mesada pensional, en cuanto se reajustó a $1.292.623, a la vez que se ordenó pagarle $1.127.273 por las diferencias causadas, factores que sumaron $2.419.896. El demandante plantea que el hecho imputado en esa forma se encuadra en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, por cuanto lo apropiado no superaba los 50 s.m.l.m.v. y la pena máxima prevista es de 10 años de prisión, tiempo que había transcurrido cuando la resolución de acusación quedó en firme, es decir, el 31 de agosto de 2012. Alega que, en esas condiciones, como la acción penal estaba prescrita desde antes de proferirse la sentencia, el incremento punitivo que se hizo por el factor concursal deviene ilegal. En consecuencia, demanda que el fallo se case, se decrete la cesación de procedimiento y se ajuste la pena

incremento punitivo que se hizo por el factor concursal deviene ilegal. En consecuencia, demanda que el fallo se case, se decrete la cesación de procedimiento y se ajuste la pena una vez extinguido el delito prescrito.Casación No. 48313

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO

7 Segundo cargo. Bajo la égida de la causal segunda del Código de Procedimiento Penal, el defensor censura la sentencia por haber quebrantado el principio de congruencia, pues los cargos formulados en la acusación se refirieron a un solo delito de peculado por apropiación consumado, respecto de las sumas cuyo pago se ordenó en las Resoluciones No. 1082 del 29 de julio de 1997 y No. 252 del 19 de marzo de 1998, en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en el grado de tentativa, éste relacionado con el acta de conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998. El recurrente alega que en la sentencia censurada se aplicó el concurso homogéneo sucesivo de dos delitos de peculado consumado, adicional al de peculado en el grado de tentativa, motivo por el cual se presentó discrepancia con los cargos formulados por la Fiscalía, en perjuicio del acusado, pues por esa modificación éste soportó un incrementó de 15 meses en la pena privativa de la libertad. Solicita que se case la sentencia, y se hagan las reducciones punitivas que correspondan.

acusado, pues por esa modificación éste soportó un incrementó de 15 meses en la pena privativa de la libertad. Solicita que se case la sentencia, y se hagan las reducciones punitivas que correspondan. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita que no se case la sentencia impugnada, debido a que los cargos formulados son infundados.Casación No. 48313

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO

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Sobre el primer cargo: Luego de reseñar cómo se encontraba regulada la prescripción de la acción penal en el Código Penal de 1980, pues era la norma vigente para el momento en que se cometió el delito, precisa que la conducta investigada y juzgada fue «peculado por apropiación consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en la modalidad de tentativa», de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, sancionado con pena de prisión máxima de 15 años.

Refiriéndose la Delegada en concreto, conforme al cargo, a la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998,

manifiesta que este acto administrativo reajustó la mesada pensional al procesado en la suma de $1.292.623, a partir del 1 de marzo de 1998, más una diferencia de $1.127.273, valores que se aplicaron a la nómina por parte de FONCOLPUERTOS hasta septiembre de 2003, año en el que el Grupo Interno de Trabajo expidió la Resolución Nº 2201 del 8 de octubre, que moduló el incremento y «ordenó la devolución de $47.679.499,36 por concepto de reajustes efectuados en cumplimiento de la sentencia [del 18 de marzo de 1996, dictada por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena]». De lo anterior colige que se «trató de actos de ejecución del delito de peculado por apropiación [que]… a causa de la expedición de la resolución 252 del 19 de marzo de 1998, seCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 9 extiende hasta el 8 de octubre de 2003… [E]n consecuencia hasta ahí se perfecciona el delito de peculado por apropiación, y atendiendo a la cuantía de lo apropiado, que dichos dineros lo fueron mes a mes desde marzo de 1998 hasta el mes de septiembre de 2003, ascienden a la suma de $47.679.499». Indicado lo anterior, la Delegada considera que el hecho delictivo al cual se hace referencia tiene prevista una pena máxima de 15 años de prisión; como quiera que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 31 de agosto

hecho delictivo al cual se hace referencia tiene prevista una pena máxima de 15 años de prisión; como quiera que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 31 de agosto de 2012, en la etapa de instrucción no se consolidó la prescripción de la acción penal. Expone enseguida la Procuradora, que aún de aceptarse como momento consumativo del peculado la misma fecha de la resolución que ordenó el pago del reajuste a las mesadas pensionales, «atendiendo a que la cuantía de lo defraudado ascendió a la suma de $47.679.499, para ese año superaban los 200 s.m.l.m.v., lo que implica aplicar el agravante por esta causa, que aumenta la pena en el máximo a imponer en la mitad… 22 años y 6 meses…» Sobre el segundo cargo: La Delegada refuta que la sentencia impugnada acuse incongruencia, pues la situación fáctica expresamente imputada se refirió a tres hechos contenidos en distintosCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 10 actos administrativos; además de que al estudiar la fiscalía en su oportunidad el tema de la prescripción de la acción penal, respecto de la Resolución Nº 252 de 1998 «indicó que el reajuste de la pensión se aplicó hasta 2003, momento a partir del cual se contabilizaba el término prescriptivo. Implica lo anterior que examinó la Fiscalía como comportamientos totalmente diferentes los aspectos

partir del cual se contabilizaba el término prescriptivo. Implica lo anterior que examinó la Fiscalía como comportamientos totalmente diferentes los aspectos relacionados con cada una de las resoluciones en cuestión». Agrega que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal por igual se refirió a un «“concurso homogéneo y sucesivo con el delito de peculado por apropiación tentado agravado…” y respaldó específicamente la negativa de declarar la prescripción de la acción penal, por cuanto la pena básica se incrementa al superar la cuantía de lo apropiado el equivalente a 200 s.m.l.m.v.»

Finaliza la Procuradora Delegada expresando que los juzgadores no concibieron la idea de dejar de aplicar el concurso homogéneo porque no se hiciera mención expresa en la imputación jurídica; ni encuentra que realmente se haya sorprendido a la defensa con la deducción del fenómeno concursal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Primero. La Sala considera preciso, en primer orden, examinar el segundo cargo postulado por el recurrente, no obstante que la primera censura ataca parcialmente laCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 11 sentencia porque se habría dictado en un juicio viciado de nulidad por prescripción de la acción penal. Lo anterior, por cuanto el supuesto de prescripción de la acción penal únicamente podría tener fundamento si la acusación y el fallo guardan correspondencia en relación con el concurso de dos acciones consumadas constitutivas

nulidad por prescripción de la acción penal. Lo anterior, por cuanto el supuesto de prescripción de la acción penal únicamente podría tener fundamento si la acusación y el fallo guardan correspondencia en relación con el concurso de dos acciones consumadas constitutivas del delito de peculado. Luego antes de constatar si la potestad punitiva del Estado no se enervó respecto de uno de ellos, debe examinarse el real contenido y alcance de los cargos motivo de sentencia condenatoria. En efecto, si los hechos consumados se encuentran unificados en la acusación como un solo delito de peculado, la cuantía única supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no alega el censor que aún bajo ese supuesto la acción penal hubiera prescrito, pues como quedó indicado en la síntesis de la demanda, la prescripción la plantea bajo el entendido de que sumados los pagos ordenados a través de la Resolución Nº 252 no alcanzan el equivalente a 50 salarios mínimos. Pues bien, los hechos de la acusación —entendiéndose que las providencias de primera y segunda instancia constituyen una unidad para ese efecto— se refieren al reconocimiento de prestaciones laborales en favor del procesado GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO, mediante sentencia judicial dictada el 18 de marzo de 1996 por el Juzgado Segundo Laboral de Cartagena y a través de conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998, con la que elCasación No. 48313

Juzgado Segundo Laboral de Cartagena y a través de conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998, con la que elCasación No. 48313

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO

12 Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia se comprometió a pagarle $53.223.778.85; a los desembolsos ordenados por FONOLPUERTOS de $44.062.440.29, a través de la Resolución Nº 1082 del 29 de julio de 1997 y al reajuste de la pensión de jubilación a $1.292.623, más las diferencias sobre las mesadas causadas, en cuantía de $1.127.273, mediante la Resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998. En la calificación jurídica provisional fijada por la Fiscalía Delegada Seccional se indicó: El delito por el que se procede, se encuentra tipificado en el Código Penal… artículo 397 Peculado por Apropiación… (…) En ese orden de ideas… [el] comportamiento delictivo… encuadra de manera inequívoca en el tipo penal de peculado por apropiación, con relación a los hechos derivados de las Resoluciones Nº 1082 del 29 de julio de 1997, la resolución Nº 252 del 19 de marzo de 1998 y peculado por apropiación en la modalidad de tentativa en lo que respecta con el Acta de Conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1994. (…) RESUELVE: PRIMERO: Formular resolución de acusación en contra de

modalidad de tentativa en lo que respecta con el Acta de Conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1994. (…) RESUELVE: PRIMERO: Formular resolución de acusación en contra de GUSTAVO ROMÁN MORENO como partícipe determinador a título doloso del delito de peculado por apropiación, consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación en la modalidad de tentativa, en la cuantía de $47.679.499.36…6

6 Folios 32, 33 y 36, cuaderno de instrucción 6.Casación No. 48313

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO

13 En la resolución del 15 de mayo de 2012, mediante la cual la misma Fiscalía resolvió el recurso de reposición que como principal interpuso la defensa, abordó el tema de la prescripción de la acción penal, tomando en cuenta que FONCOLPUERTOS dio cumplimiento a la sentencia laboral, primero con la Resolución Nº 1082 de 1997, a lo cual agregó: Entonces, podría afirmarse sin equívocos que la fecha de consumación del punible contra la administración pública se dio el 29 de julio de 1997, cuando se realizó el verbo rector del supuesto delictivo “apropie”… Pero se suma a lo anterior el

hecho que la cuantía atrás indicada cancelada al señor ROMÁN MORENO… supera los 200 salarios mínimos mensuales legales para el año de 1997, luego la pena máxima a imponer acorde con el artículo 133 de la ley 100 de 1980, modificada por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995… (…) Pero, debe tenerse en cuenta además, que la sentencia que nos ocupa, condenó igualmente al reajuste de la mesada pensional que venía recibiendo el procesado GUSTAVO EMIRO [ROMÁN MORENO] y dicho reajuste se aplicó por parte de FONCOLPUERTOS en nómina a partir de la resolución 252 del 19 de marzo de 1998, lo que recibió mes a mes, hasta septiembre de 2003… lo que significa que se trató de actos de ejecución del término de prescripción solo comienza a contar a partir de octubre de 2003.7 Por su parte, la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal Superior, en decisión del 31 de agosto de 2012 , confirmó la resolución de acusación objeto de apelación dictada

7 Folios 82 y 83, cuaderno de instrucción 6.Casación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 14 contra el procesado por «el delito de peculado por apropiación agravado, consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa» 8, precisando que el patrimonio de

apropiación agravado, consumado en concurso homogéneo y sucesivo con peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa» 8, precisando que el patrimonio de la Nación fue defraudado en $47.679.499.36, cuantía superior al equivalente a 200 s.m.l.m.v. La Fiscalía Delegada disertó, además sobre «el fraguado plan para cometer delitos por vía de la expedición de decisiones ilegales… que dieron lugar a que otros se ocuparan de atenderlas sin que las mismas hubieran cobrado ejecutoria, hasta llevarlas a feliz término con la expedición de los correspondientes actos o resoluciones administrativos que dieron lugar a la extracción efectiva de dineros de la Nación»9. Al examinar el tema de la prescripción de la acción penal10, fraccionó los fundamentos de los tres presupuestos fácticos, esto es, la Resolución Nº 1083 de 1997, que contiene una cuantía de $44.062.440.29 y encuadró la conducta delictiva en el artículo 397, inciso 2º, del Código Penal; la Resolución Nº 252 de 1998, que aparejó el incremento de la mesada pensional, el cual se hizo efectivo hasta septiembre de 2003, desde donde debía contabilizarse el término prescriptivo; y el Acta de Conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998, cuya cuantía

hasta septiembre de 2003, desde donde debía contabilizarse el término prescriptivo; y el Acta de Conciliación Nº 052 del 4 de agosto de 1998, cuya cuantía es de $53.223.773.85, de la cual no se tiene informado que

8 Folio 66, cuaderno de instrucción segunda instancia. 9 Folios 50 y 51, cuaderno de segunda instancia Fiscalía. 10 Folios 62-64.Casación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 15 se haya realizado su pago, por lo que se imputó bajo el dispositivo amplificador de la tentativa. Atendiendo a esos precedentes, la Sala encuentra que si bien la composición gramatical en la indicación jurídica de los cargos en ninguna de las providencias calificatorias —la de primera y la segunda instancia— es ejemplo de claridad y exactitud, sí resulta inequívoco a la hora de comprender dentro de los contextos fáctico y normativo que el concurso de conductas punibles se predicó tanto de dos peculados consumados —por cuanto fue a través de dos actos administrativos dictados en tiempos diferentes y por conceptos distintos, aun cuando originados en una misma sentencia judicial, que se agotó el despojo de los dineros públicos— como del cometido en el grado de tentativa; más no como pretende el defensor que se interprete, en el sentido de que la modalidad concursal homogénea sucesiva, se manifestó solamente entre una acción delictiva consumada y otra tentada.

no como pretende el defensor que se interprete, en el sentido de que la modalidad concursal homogénea sucesiva, se manifestó solamente entre una acción delictiva consumada y otra tentada. En esas condiciones, la Corte concluye que no se quebrantó la congruencia cuando los falladores en las sentencias de primera y segunda instancia, ajustados a los cargos imputados por la fiscalía, sin hacer mayor claridad fáctica y jurídica acerca del fenómeno concursal, en el capítulo de punibilidad, tras examinar los criterios objetivos y subjetivos de individualización, determinaron la existencia de tres eventos de apropiación de bienes del Estado, uno de ellos en inequívoca ejecución, frustrado por razones ajenas a quienes participaron en el entramadoCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 16 delictual cuyo objetivo era conseguir el pago ilegal de $53.223.773.85, además de lo que ya habían obtenido previamente con las resoluciones que dieron cumplimiento a la sentencia judicial. Por esas razones, el segundo cargo no prospera. Segundo. El recurrente alegó que como los pagos ordenados a través de Resolución 252 del 19 de marzo de 1998 sumaron $2.419.896, que corresponderían a la cuantía de lo apropiado, por tanto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los

1998 sumaron $2.419.896, que corresponderían a la cuantía de lo apropiado, por tanto inferior a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, se tipificaría la conducta de peculado por apropiación en el inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, cuya pena máxima es de 10 años, en consecuencia, para la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación31 de agosto de 2012se encontraba enervada la potestad punitiva del Estado. Dirimido en el análisis del primer cargo que tanto la acusación como la sentencia impugnada determinaron la configuración de uno de los delitos de peculado por apropiación por el pago que se ordenó en la Resolución 252 de 1998, lo primero que debe advertirse es que escindida esa acción como autónoma, es un contrasentido afirmar que para efectos de su cuantía y la consecuente punibilidad, se pueda sumar la de otra u otras acciones igualmente fraccionadas desde el punto de vista jurídico.Casación No. 48313

GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO

17 Al contrario, si los diferentes hechos fueron tratados bajo una misma especie delictiva, pero aplicando la figura del concurso, como en este caso, la punibilidad se individualizada respecto de cada uno según las especificaciones de cada hecho. En efecto, conforme al artículo 31 del Código Penal, en caso de concurso de conductas delictivas, se fijará la pena más grave y se aumentará hasta en otro tanto, proceso en

individualizada respecto de cada uno según las especificaciones de cada hecho. En efecto, conforme al artículo 31 del Código Penal, en caso de concurso de conductas delictivas, se fijará la pena más grave y se aumentará hasta en otro tanto, proceso en el cual es imperioso que el juzgador determine la que sería aplicable por cada uno de los hechos delictivos, lo cual supone, en consecuencia, realizar el proceso de individualización de la que correspondería por cada delito, con la finalidad de identificar la más grave y hacer el incremento adecuado. En el mismo orden, de acuerdo con el artículo 84, inciso final, del Código Penal el término prescriptivo de la acción penal correrá de manera independientemente para cada uno de los delitos, aun cuando sean juzgadas en un mismo proceso. Ahora bien, en la sentencia de primera instancia, que por virtud del principio de integración constituye una unidad inescindible con la de segundo grado, se indicó que: El peculado por apropiación trae como pena de prisión, según la disposición 397 original del CP vigente, de 6 a 15 años… Empero, el legislador indicó que si el objeto material del mismo supera el valor de los 200 salarios mínimos legalesCasación No. 48313 GUSTAVO EMIRO ROMÁN MORENO 18 mensuales vigentes… la sanción se aumentará hasta en la mitad, y en el presente caso los valores al menos para uno de los delitos consumados desborda dicha barrera . De

18 mensuales vigentes… la sanción se aumentará hasta en la mitad, y en el presente caso los valores al menos para uno de los delitos consumados desborda dicha barrera . De suerte que los nuevos extremos punitivos, de conformidad con el canon 60, numeral 2º, de la Ley 599 de 2000, serán de 72 a 270 meses de prisión. (…) [S]e considera legal y justo imponer, respetando los límites fijados del cuarto mínimo (72 a 121,5 meses), 75 meses de prisión por la conducta punible consumada, esto es, aquella dirigida a la obtención de la resolución 1082 del 29 de julio de 1997, los cuales, acorde con el artículo 31 del Código Penal… serán incrementados en 20%, es decir en 15 meses por la conducta enrostrada con ocasión a la resolución 252 del 19 de marzo de 1998; y en 12%, esto es, en 9 meses más por razón de la conducta punible tentada… por lo que la sanción definitiva a imponer… será equivalente a noventa y nueve (99) meses de prisión.11 En relación con la pena de multa se señaló que: (…) el valor de lo apropiado corresponde a la suma de $44.062.440.29 para el año 1997, por lo cual… será dicha cifra

en su equivalente en SMLMV para el año 1997 aumentada en una mitad, de forma que si para entonces el SMLMV era igual a $17.250, ese valor nominal se equipara a 2.554 SMLMV y éste incrementado en una mitad corresponde a 3.831 SMLMV.

La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en 99 meses.

11 Folio 27, cuaderno original de la causa 2.Casación No. 48313

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19 Como se advirtió, el Tribunal modificó la pena de multa, con los siguientes razonamientos: (…) Recuérdese que lo apropiado… corresponde al monto de lo sufragado a través de la Resolución 1082 del 29 de julio de 1997, esto es, $44.062.440.29, equivalente para la época a 256,17 SMLMV y no a 2.554 SMLMV… y no a 2.554 SMLMV… Aunado a lo anterior, se encuentra que al imponer la aflicción pecuniaria, [el a quo] la aumentó en la mitad, olvidando que tal guarismo corresponde únicamente a lo sustraído… (…) Teniendo en cuenta que en la actuación se probó que el valor de lo apropiado asciende a $44.062.440.29, en ese momento se fija la multa… De otra parte, sobre el tema concreto de la

prescripción de la acción penal, expuso el juez de primera instancia: [E]l punible objeto de juzgamiento, esto es, peculado por apropiación, consumado y tentado respecto de las Resoluciones 1082 del 29 de julio de 1997 y 252 del 19 de marzo de 1998, respectivamente, así como el acta de conciliación 052 del 4 de agosto de 1998, acorde con el artículo 397 original del C.P., tiene prevista como pena principal, entre otras, prisión que oscila entre 6 y 15 años, aumentada hasta en la mitad en razón de la cuantía, esto es, según el canon 60 numeral 2º represor, entre 6 años, y 22 años y 6 meses para el delito consumado agravado… (…) En ese orden, el lapso prescriptivo para el delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía en grado consumado —$44.062.440