CSJ - SP903-2021(56180)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrados Ponentes SP9032021 Radicación # 56180 Acta 67 Bogotá, D.C. diecinueve (19) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Vistos: Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez, contra la sentencia del 17 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la cual lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción. Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Hechos: El 5 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión, CAJANAL, le reconoció a César Augusto Ríos Travecedo el derecho a la pensión por vejez con una mesada de 2.836.310.74 de pesos mensuales, acto que impugnó inmediatamente al estimar que tenía derecho a una pensión más elevada, según el régimen de transición aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial. El 27 de octubre de 2010, cuatro años después, insistió ante la Caja Nacional de Previsión, pidiendo la reliquidación de su pensión, al considerar que tenía derecho al 75 % del valor correspondiente al último salario mensual más alto devengado como funcionario judicial, solicitud que nuevamente le fue negada. Ante esa situación, en su condición de Juez Primero Promiscuo de Familia del Circuito de Plato, Magdalena,

interpuso acción de tutela contra CAJANAL EICE en Liquidación, ante su par, el Juez Promiscuo del Circuito del mismo municipio, Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez, quien el 12 de septiembre de 2011 decidió a su favor la acción constitucional, amparando los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y vida digna, pese a reconocer que dicha acción no era el medio idóneo de defensa judicial, salvo en circunstancias de veras excepcionales. 2 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez En la sentencia, el Juez Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez, dejó sin efectos los actos administrativos PAP 047379 y 055753, por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión negó la reliquidación pensional solicitada por el actor y le ordenó a esa entidad en liquidación que: “dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta decisión, se expida la correspondiente resolución de reliquidación de la pensión por vejez del señor César Augusto Ríos Travecedo, conforme a lo establecido en el decreto 546 de 1971, con base en la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, incluyendo la doceava parte correspondiente a prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y el 100% por ciento de bonificación por actividad judicial y prima especial”. La Caja Nacional de Previsión, atendiendo esa orden, expidió la resolución UGM027815 del 20 de enero de 2012, a través de la cual reliquidó la pensión según lo dispuesto en

el fallo de tutela, es decir, teniendo en cuenta el 100% de la prima especial de servicios y la bonificación por actividad judicial, por lo cual la pensión pasó de $2.836.310.74 a $10.098.478 millones de pesos mensuales, suma superior a $ 4.192.627.00, que era la asignación básica mensual de un Juez de la misma especialidad para el año 2011.1 1 Estipulación de la defensa, fl 43 3 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Actuación Procesal: 1.- El 22 de noviembre de 2013, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Santa Marta, se adelantó la audiencia de imputación en contra de Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez, Juez Promiscuo de Plato, Magdalena, a quien se le atribuyó el delito de prevaricato por acción.2 El imputado no aceptó los cargos. 2.- El 21 de febrero de 2014, la Fiscalía radicó el escrito de acusación, cuya formulación tuvo lugar el 28 de mayo de ese mismo año.3 3.- La audiencia preparatoria se adelantó el 6 de agosto de 20144. El juicio oral se llevó a cabo el 24 de septiembre siguiente.5

4. Reintegrada la Sala con ocasión de impedimentos aceptados, y derrotada la ponencia inicial, el 27 de junio de 2019, el Tribunal anunció el sentido condenatorio del fallo por el delito de prevaricato por acción. 2 Cuaderno CSJ, fl 17. 3 Cuaderno Tribunal, fl 40.

4 Cuaderno Tribunal, fl 64. 5 Cuaderno Tribunal, fls 70 – 71. 4 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez 5.- La lectura de la sentencia se realizó el 17 de julio de 2019. En ella, el Tribunal condenó a Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez a la pena principal de 50 meses de prisión, multa de 70 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 82 meses, como autor del delito de prevaricato por acción. El defensor apeló la decisión. Con base en esa determinación, el Tribunal ordenó la captura del doctor Eduardo Enrique Gutiérrez de Piñerez, la cual se hizo efectiva el día 13 de agosto de 2020. En consecuencia, el doctor Gutiérrez de Piñerez, por orden del Tribunal Superior de Santa Marta, plasmada en auto de la misma fecha, se encuentra recluido en el Establecimiento Carcelario de Sabanalarga (Atlántico). El defensor apeló la decisión.

La sentencia apelada: La Sala Mayoritaria del Tribunal declaró al juez Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez penalmente responsable del delito de prevaricato por acción.

5 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Con fundamento en consideraciones contenidas en la SP del 5 de julio de 2017, rad. 44932, el Tribunal fijó el alcance de las estipulaciones probatorias, en especial, la número 3.6 Discriminó los hechos que fueron estipulados7, y

resaltó su importancia como fundamento sustancial de la decisión, debido a que en el juicio no se practicaron otras pruebas. Según lo anterior, para la Sala mayoritaria: “La Fiscalía y la Defensa con la estipulación n° 3 no solo dieron por probado la existencia y autenticidad del fallo de tutela tantas veces mencionado, sino su contenido en su “condición de ser documento público idóneo para ser valorado como prueba”, tal y como quedó textualmente contemplado en el acta a través de la cual las partes aprobaron la correspondiente estipulación. Lo mismo se debe decir, de todas las piezas procesales del expediente de tutela que fueron recaudadas por la funcionaria de policía judicial que elaboró el informe del 16 de mayo de 2013; es decir, que esos documentos constituyeron “el objeto mismo de la estipulación” evento, en el cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal es procedente su valoración, a diferencia de aquellos eventos en los que son apenas un soporte”8. 6 3). “Existencia, autenticidad y contenido de la sentencia de tutela proferida por el acusado en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito de Plato, el 12 de septiembre de 2011, al interior del trámite constitucional con radicado 47-555-31-89-001-201100172”. Como uno de los 12 anexos a dicha estipulación fue aportado el respectivo fallo de tutela. 7 Fiscalía: 1). Plena identidad del procesado. 2). Calidad de servidor público del procesado: Juez Promiscuo del Circuito de Plato (Magdalena). 4). CAJANAL en

liquidación era la víctima reconocida en la actuación. Defensa: 1). Calidad de servidora pública de la Gerente Nacional de reconocimiento de pensiones de COLPENSIONES. 2). Conceptos y valores tenidos en cuenta para la liquidación pensional de 9 de enero de 2014, resolución n° 201268000382245. 3). Conceptos y valores tenidos en cuenta para la liquidación pensional de 9 de enero de 2014, resolución n° 20136800333249. 4). Calidad de servidora pública de la titular del Juzgado 13 Laboral del Circuito de Barranquilla y sentencia de tutela de 31 de julio de 2012 proferida por ese despacho. 5). Calidad de servidora pública de la titular del Juzgado 2 Penal del Circuito de Cartago (Valle del Cauca) y fallo de tutela de 11 de abril de 2008. 6). Salario devengado por un juez con categoría de circuito para el mes de junio de 2013. 8 Fl. 25 6 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Para el Tribunal, las estipulaciones permiten establecer el contenido total del trámite de la acción de tutela, pues las partes “no hicieron reparo acerca del contenido de la decisión… pues habiendo convenido en que se tuviera por cierta la existencia del expediente contentivo, además, de la sentencia cuestionada, el debate se centraría, como en otros segmentos de este (sic) providencia se indicó, en la legalidad de la providencia”9. Estimó que dado que las estipulaciones probatorias buscan “hacer efectiva la eficacia y celeridad de la administración de

justicia”, es posible centrar su examen “en aspectos netamente legales”, pues ese fue “el querer de las partes plasmado” en dichas convenciones, efectuadas para evitar la prolongación del juicio. Por tanto, consideró, con fundamento en la CSJ, SP del 23 de enero de 2019, radicado 50.419, que no se podía desconocer tal voluntad. Señaló que: “la estipulación consistente en dar por probada la existencia de la providencia objeto de reproche, desde la perspectiva de la prevaricación, fue aprobada e incorporada formalmente al juicio, la potestad del Juez no puede estar por encima de la voluntad de las partes al punto de desestimar la pactado al momento de dictar sentencia, pues es claro que tanto la Fiscalía y la Defensa como estrategia procesal legítima - en consonancia con su respectiva teoríaconvinieron en que este aspecto no iba a ser materia de debate o confrontación. Y se hace esta precisión por cuanto fue la razón por la cual, se derrotada la ponencia inicial”10. 9 Fl. 26 10 Fl. 27 - 29. 7 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez El Tribunal insistió que el contenido de la decisión tachada de ilegal es parte de la estipulación, motivo por el cual puede apreciarse válidamente, así como el resto de piezas procesales que conforman el trámite de la acción de tutela. Luego se refirió a los elementos estructurales del delito de prevaricato, a la ilegalidad de la decisión judicial cuando surge de la incorrecta apreciación probatoria, la indebida

aplicación de la ley o la desobediencia del precedente. En ese marco, destacó el carácter vinculante del precedente judicial de las Altas Cortes, y de la Corte Constitucional en relación con la improcedencia de la acción de tutela acerca del tópico tratado. En tal sentido, en cuanto a la procedencia del amparo en casos de reajuste pensional11, destacó que, por regla general, la acción de tutela no es el medio idóneo para obtener el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, especialmente de pensiones, por cuanto el orden jurídico prevé otros medios de defensa que pueden interponerse ante la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. Explicó que, excepcionalmente y únicamente ante la configuración de un perjuicio irremediable, siempre que 11 Con fundamento en las consideraciones expuestas en las sentencias T-711 de 2004, T - 921 de 2006 y T – 366 de 2010, las cuales trascribió. 8 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez además se cumplan las condiciones establecidas por la jurisprudencia12, es procedente la acción como mecanismo transitorio. En tales eventos el juez puede emitir una orden temporal mientras el competente decide definitivamente el asunto. En ese orden, indicó que para el 12 de septiembre de 2011, fecha de la decisión, las reglas aplicables a la materia habían sido establecidas desde hacía más de cuatro años antes, por lo cual el juez podía advertir sin dificultad que no se cumplían los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para amparar por esa vía, definitivamente, el reajuste

pensional invocado por el actor. En concreto, señaló: El recuento jurisprudencial pone de presente que, para la fecha en la que el procesado profirió la sentencia de tutela bajo examen, existía una línea jurisprudencial sólida; una doctrina probable, acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el reajuste pensional, aun cuando se tratara de 12 Fl 51 – 53.“Cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable, y en todo caso deberá probar si quiera sumariamente, tal perjuicio (…) Estas condiciones generales han sido examinadas al resolver tutelas interpuestas para obtener un reajuste pensional, o la indexación o actualización de la mesada pensional. Cuando ésta ha sido la pretensión, la Corte ha condicionado el otorgamiento de la protección a través de la tutela al cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: (i) la adquisición por el interesado del status de pensionado, (ii) el agotamiento de las vías judiciales ordinarias en procura de obtener el reajuste o la indexación o la demostración de la imposibilidad de acudir a ellas por razones ajenas a su voluntad, (iii) la actuación en sede administrativa con miras a lograr la satisfacción de la pretensión mediante la presentación de las reclamaciones y recursos propios de esas instancias y (iv) la violación de derechos fundamentales aunada a la existencia de condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que justifiquen la protección que brinda la acción de

tutela. 9 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez personas de la tercera edad… lo que denota que un caso como el resuelto por el acusado estaba plenamente decantado por la Corte Constitucional.”13 Al analizar la legalidad del fallo de tutela, señaló que el criterio puramente aritmético, que muestra una diferencia significativa entre la asignación salarial mensual que recibía el pensionado y la que recibiría como consecuencia del fallo de tutela, no es relevante para establecer la ilegalidad de la decisión, dado que lo determinante es si la decisión de tutela contraria manifiestamente la ley y si el juez obró con conocimiento de dicha contrariedad. En este sentido, advirtió que resultaba ostensible la improcedencia de la acción de tutela y que el juez Eduardo Enrique Rodríguez Gutiérrez de Piñerez desconoció abiertamente los requisitos de procedencia de la acción, por las siguientes razones: (i). En el escrito de tutela “en ningún aparte se hizo estudio alguno acerca de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, no se argumentó de manera alguna la existencia de un perjuicio irremediable y mucho menos se acreditó éste siquiera sumariamente”, y el actor se limitó a “poner de presente los motivos por los cuales consideraba que CAJANAL había liquidado mal la pensión”; (ii) En segundo lugar, “El acusado fundamentó la existencia de un perjuicio irremediable en dos aspectos: (i) la afectación del mínimo 13 Fl 53 - 54. 10 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez

vital y (ii) la tardanza del proceso judicial ordinario, el cual podía “demorar varios años”… Ni la afectación del mínimo vital, así como tampoco la mora de la justicia fueron argumentos expuestos por el accionante para sustentar sus pretensiones, empero, el acusado los planteó sin que tales afectación (sic) estuviere al menos sumariamente probada”14; (iii) La Sentencia T 921 de 2006 que citó el juez en el fallo es inaplicable, no guarda relación con el supuesto fáctico y el amparo a título definitivo no se justifica:15 “La aplicación de fundamentos jurisprudenciales inaplicables es un indicio en contra del acusado”. (iv) Las facultades oficiosas reconocidas al juez de tutela “no pueden ser utilizadas para “amparar derechos a como dé lugar;” 16 (v) A diferencia de lo alegado por el defensor, el procesado reconoció, en la decisión cuestionada, “la fuerza vinculante de los fallos de las altas cortes”; (vi) Consideró que para el procesado, la decisión de CAJANAL de negar el reajuste pensional es “una interpretación arbitraria”. El Juez explicó que el estudio de la legalidad del acto administrativo corresponde a los jueces especializados, salvo cuando “la actuación atacada resulte claramente ilegal o 14 Fl 57. 15 Se aludió a la sentencia T-921 de 2006 en la que la Corte Constitucional no realizó el amparo definitivo, sino condicionado a la “existencia de una orden del juez ordinario en contrario”. 16 Ibídem. 11 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez

inconstitucional”, supuesto no demostrado en este caso, por lo cual la “particular interpretación normativa no puede ser la razón suficiente para determinar la arbitrariedad de la resolución”; y (vii) El acusado sostuvo que la acción de tutela era procedente, a pesar de que no lo es, contrariando con ese propósito la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, con el único fin de amparar en forma definitiva los derechos del accionante, sin que tal protección fuera posible. En cuanto a las argumentaciones sobre el mínimo vital y el precedente jurisprudencial invocado17, el Tribunal aceptó que “efectivamente no se requiere para solicitar el amparo constitucional haber dejado de trabajar bajo el entendido que el mínimo vital debe examinarse desde un punto de vista cualitativo y no cuantitativo”, consideración que en todo caso no torna legal la decisión emitida por el acusado. En tal sentido, además, “para septiembre de 2011, la Corte Constitucional tenía decantado que las asignaciones anuales que reciben los funcionarios judiciales debían tazarse en doceavas partes y no en un 100% como lo hizo el acusado”. Insistiendo en la improcedencia de la acción de tutela, el Tribunal concluyó que, en caso de aceptar que la acción podía resolverse favorablemente, únicamente era posible, en 17 Sentencia T 948 de 2008. 12 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez los términos del Decreto 546 de 1971, ordenar “un reajuste pensional en un 75% de la asignación básica más elevada durante el

último año de servicio, pero de ninguna manera ordenar que se liquidara conforme al 100% de todas las primas devengadas y demás factores prestacionales que periódicamente percibió.” De manera que para el Tribunal, el Juez desconoció abierta y deliberadamente los precedentes jurisprudenciales mencionados, al igual que el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por lo que lo declaró penalmente responsable por la comisión del delito de prevaricato por acción.

Fundamentos del recurso: 1.- Según el Tribunal -afirma el defensor—, el juicio sobre la decisión de tutela considerada ilegal, se debe realizar a partir de dos aspectos centrales: (i) si se cumplían los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela, y (ii) si el reajuste pensional reconocido es contrario al orden jurídico. 2.- En relación con la procedibilidad de la acción de tutela, señala que en la acusación se sostuvo que no era procedente por existir otros medios de defensa judicial, no acreditar un perjuicio irremediable y porque es inaceptable el amparo definitivo otorgado.

13 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Explica que en cuanto a la acreditación del perjuicio irremediable - un elemento sustancial de la acusación —, la única manera de establecerlo es con base en los supuestos fácticos de la demanda de tutela, aspecto que “no se estipuló”. En tal sentido, dice el abogado, a través de estipulaciones probatorias se dan por probados “hechos”, en este caso, la “existencia y autenticidad del expediente y no su contenido”. De

manera que sobre el perjuicio irremediable no se allegaron pruebas al proceso penal. En respaldo de su afirmación resalta dos aspectos de la SP del 15 de junio de 2016, radicado 47666 en cuanto a al tema de las estipulaciones se refiere: Uno: “El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no pude admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212). Dos, “Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es “factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que 14 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes” (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475). Se vale de esta última afirmación para sostener que en juicios por el delito de prevaricato por acción, cuando el tema

versa sobre valoraciones jurídicas o probatorias, la Corte ha señalado que para celeridad y concentración del juicio oral es útil estipular el contenido de la aparente decisión contraria a derecho y las pruebas en que se sustentó. Sin embargo, considera que: “Introducir un expediente entero sin concretar que se estaba estipulando también el contenido de la providencia prevaricadora equivale a eliminar de un plumazo del principio constitucional de no autoincriminación, por cuanto se estaría excluyendo de toda controversia y sin que medie la voluntad expresa del procesado un elemento con fuerza de convicción para condena.” Con todo, resalta que en la Sentencia T 189 de 2001, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia del amparo en temas pensionales cuando la expectativa de vida del accionante torna imposible esperar los resultados de un proceso judicial ordinario. Asimismo, pone de presente que en la Sentencia T 483 de 2009, relativa a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en materia pensional, ha aceptado que la protección puede traducirse en una orden definitiva, entre otros casos cuando a través de 15 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez ellos se “desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones.” 3.- Recuerda que, según el artículo 413 del Código Penal, incurre en el delito de prevaricato por acción, “el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley.” Después de evocar el pensamiento de la Corte sobre la

materia, aduce que la defensa sostuvo que las disposiciones aplicadas por el Juez en la sentencia admiten varias interpretaciones, entre ellas algunas adoptadas por otros jueces en similar sentido al que ahora se cuestiona, y que es asimismo discutible el tema de la inclusión del 100% de la bonificación por actividad judicial. Así, señala que el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947, dispone: “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. 16 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Parágrafo 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Considera que en este caso el error no es del juez, sino del acusador. La norma menciona que el promedio de la

remuneración se obtendrá dividiendo el monto de las primas percibidas durante el último año de servicio por doce, sumando su promedio a la última remuneración mensual, solo en los casos en que el “trabajador haya recibido primas y bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales.” De otra parte, razona que el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, citado en la parte motiva por Colpensiones en la resolución número 201280038224 que fue estipulada, habla que el funcionario tendrá derecho a “una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada”, sin que esta norma u otra fijen pautas específicas sobre el tema. Asimismo, sostiene que el Decreto 3900 de 2008, por el cual se modifica la bonificación por gestión judicial, señala en el artículo 1, que dicho valor “constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización al sistema general de pensiones y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Salud.” Y el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, señala cuáles son los emolumentos que constituyen factor salarial. Además de la asignación básica mensual, en su criterio, se 17 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez incluyen las sumas que de manera periódica o habitual recibe el funcionario como contraprestación a sus servicios. En fin, concluye que ninguna de estas normas dispone qué se debe entender por “asignación mensual más elevada”, expresión a la que hace alusión el Decreto 546 de 1971, por

lo cual la interpretación del juez es legal y obedece a una sana interpretación del derecho. 4.- Afirma que la interpretación de estas normas no ha sido pacífica. Por eso la del Juez no es manifiestamente contraria a la Ley. En este sentido, expone que la Caja Nacional de Previsión aplicaba a su arbitrio el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el régimen del decreto 546 de 1971, en lo que a funcionarios judiciales respecta. Por esa razón la Corte Constitucional hubo de pronunciarse sobre el tema en las Sentencias T 631 de 2002 y T 651 de 2004, ordenándole a la Caja Nacional de Previsión que aplicara el Decreto 546 de 1971. En ese ámbito, considera que se debe tener en cuenta que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia de Tutela del 11 de noviembre de 2008, radicado 39260, si bien no tuteló el derecho, sí hizo precisiones sobre el derecho al reconocimiento del 100 % de la bonificación por servicios prestados, lo cual demuestra que 18 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez sobre el tema no existe unanimidad y por lo tanto la sentencia no es manifiestamente contraria a la ley. Este estado de cosas ha propiciado que, por ejemplo, en la SP del 21 de mayo de 2014, radicado 42368, la Sala de Casación Penal haya absuelto a un juez por abordar en proceso de tutela temas pensionales, desde la perspectiva de reconocer la inclusión de un pago correspondiente al 100% del monto de la bonificación de pensiones a personas de la

tercera edad y no de una doceava parte, como lo venía haciendo la Caja de Previsión Nacional, debido a las diferentes interpretaciones sobre la materia. En consecuencia, lo que se observa es una disparidad de criterios sobre la aplicación de normas jurídicas y no la manifiesta contradicción del fallo con el orden jurídico, por lo cual el delito de prevaricato no se estructura. El delito de prevaricato por acción, dice, no se tipifica por realizar una interpretación normativa diversa de la predominante - para quienes sostienen la preeminencia del precedente—, ni por asumir una interpretación desafortunada o por su desacierto, sino por la abierta contradicción de la decisión con la ley, cuestión que en este caso no se presenta en esa dimensión antijurídica. Solicita, entonces, revocar la sentencia y absolver al acusado. 19 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Alegatos de los no Recurrentes 1.- La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social afirma que el Juez desconoció con la acción de tutela al Juez natural, asumiendo facultades que no son propias del Juez de tutela. Asume que la reliquidación ordenada por el Juez es desbordada, al propiciar que la mesada de $2.836.310 para a ser de $10.098.478, desnaturalizando además la acción de tutela que deja de ser transitoria al conceder un amparo definitivo. Considera impertinente la pretensión del defensor del Juez acusado de marginar el fallo de tutela de la valoración

probatoria, en la medida en que esa decisión fue estipulada y se constituye en eje del debate acerca de la ilegalidad de tal determinación. Asegura que la decisión de tutela es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que el funcionario judicial “no tuvo en cuenta la taxatividad de la ley con referencia a los requisitos y parámetros para amparar los presuntos derechos transgredidos. Es por ello que su orden desencadena a todas luces el pago de lo no debido”. 20 Segunda instancia 56180 Eduardo Rodríguez Gutiérrez de Piñerez Insiste en que la acción de tutela es improcedente y reafirma que con ella no se puede sustituir los mecanismos ordinarios de defensa judicial, que el interesado no agotó por negligencia, descuido o incuria, pese a no encontrarse en una situación que se lo impidiera. Descarta que la actuación de CAJANAL configure una vía de hecho que habilite la procedencia del amparo. Para tal calificación bastó la palabra del accionante, sin que el silencio de la entidad pueda ser considerado un elemento sustancial para decidir favorablemente el amparo En síntesis, la manifiesta ilegalidad del fallo de tutela y el dolo del procesado se encuentran probados por lo siguiente: (i) La decisión evidencia la falta de estudio particular del caso, no ahonda en la situación concreta del pensionado y en la falta