CSJ - SP9067-2016(43414)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

SP9067-2016 Radicación N' 43414 A p r o b a do a c ta N° 1 94 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de j u n io de d os m il dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Sexto Delegado ante el T r i b u n al Superior de Pasto, c o n t ra la sentencia del 16 de enero de 2 0 1 4, por medio de la c u al la Sala Penal de dicha Corporación absolvió a Gloria L u c ia M a t e us Loaiza en su calidad de Fiscal Local del m u n i c i p io de G u a c h u c a l, a q u i en se le acusó de haber cometido el delito de prevaricato por acción. Segunda Insjfancia n° 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza HECHOS C on ocasión d el t u r no de disponibilidad q ue debió atender en la c i u d ad de Ipiales, la doctora G l o r ia Lucía M a t e us Loaiza, Fiscal Delegada ante el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de G u a c h u c a l, Nariño, t u vo conocimiento de l os hechos oc urrid os el 16 de abril de 2 0 1 0, a raíz de los cuales Diego Aléxis Córdoba Arboleda y L i z e th Chalco, f u e r on

víctimas del h u r to de su motocicleta a m a n os de dos sujetos a r m a d os quienes los i n t i m i d a r on p a ra poder despojarlos de la m i s m a. Gracias a la o p o r t u na intervención policial, a los pocos m i n u t os fue recuperado el vehículo y c a p t u r a do u no de los asaltantes, q u i en fue puesto a disposición de la m e n c i o n a da funcionaría, que avocó el conocimiento de los hechos al día siguiente de su acaecimiento. La referida fiscal, a pesar de tener un i n f o r me policial que d a ba c u e n ta de la posible comisión de un h u r to calificado y agravado en concurso c on porte ilegal de a r m as de fuego, procedió a celebrar u na a u d i e n c ia de conciliación, propia de l os delitos querellables, condición que no tenían los m e n c i o n a d os en el i n f o r me policivo, en la c u al el c a p t u r a do se comprometió a revelar la ubicación de su compañero delictual e i n d e m n i z ar c on cien m il pesos a la v i c t i ma y acto seguido la funcionaría procedió a dejarlo en libertad. 2 Segunda Ingítancia n" 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza C u l m i n a da la disponibilidad de la procesada en el m u n i c i p io de Ipiales, el Fiscal radicado en dicha loc£ilidad asumió el conocimiento definitivo d el caso, procedió a

ordenar la r e c a p t u ra del delincuente y a realizar las labores tendientes p a ra iniciar un j u i c io o r al en su contra, logrando celebrar un preacuerdo donde éste aceptó su responsabilidad en los delitos antes indicados. ANTECEDENTES PROCESALES El 21 de j u n io de 2 0 1 3, el ente acusador formuló imputación en c o n t ra de la doctora G l o r ia L u c ia M a t e us Loaiza, p or el delito de prevaricato p or acción. El 14 de agosto siguiente se radicó escrito de acusación y el 3 de septiembre se llevó a cabo la a u d i e n c ia respectiva en relación c on el p u n i b le mencionado. El 15 de octubre de 2 0 13 se instaló la audiencia preparatoria, donde la defensa exhibió l os elementos materiales de p r u e ba que pretendía hacer valer en juicio y la fiscalía hizo lo propio. F i n a l m e n t e, el 10 de diciembre de ese m i s mo año t u vo lugar la a u d i e n c ia de juicio oral, en la c u al se i n t r o d u j e r on las p r u e b as q ue f u e r on estipuladas, la fiscalía desistió de s us testigos t r as alegar imposibilidad p a ra ubicarlos y la defensa presentó l os suyos, quienes f u e r on sometidos a interrogatorio y contrainterrogatorio. 3 IT Segunda Iryílancia n" 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza

D u r a n te su intervención, el Fiscal aseguró q ue la procesada transgredió la l ey de m a n e ra intencional, al propiciar u na conciliación n o t o r i a m e n te improcedente y conceder u na libertad a partir de ello, pues debia saber que el delito de h u r to calificado y agravado, en concurso c on porte ilegal de a r m as de fuego, no es un ilícito querellable y por lo t a n to no conciliable, además de q ue a m b as conductas t i e n en penas privativas de la libertad superiores a 4 años, razón suficiente p a ra no conceder la libertad al capturado. Asegura q ue la Fiscal M a t e us Loaiza debió adelantar todas l as diligencias necesarias tendientes a legalizar la captura, f o r m u l ar imputación y solicitar u na posible m e d i da de aseguramiento, actividad q ue omitió realizar, lo cual t o r na su c o n d u c ta en caprichosa y devela un dolo q ue se e n c u e n t ra implícito en su actuar, m o t i vo luego deprecó la c o n d e na de la acusada. Por su parte, el M i n i s t e r io Público abogó p or la absolución de la procesada, toda vez que si bien es cierto la c o n d u c ta resultó ser tipica desde la perspectiva objetiva, no acontece lo m i s mo en lo atinente al aspecto subjetivo. Advierte que la experiencia y la preparación académica de la f u n c i o n a r ia enjuiciada es pobre y deficiente, pues de

ser u na secretaria pasó a ostentar el cargo de fiscal s in la debida y necesaria capacitación, situación q ue no le permitió realizar el análisis tipico debido y la llevó a creer que se e n c o n t r a ba frente a un h u r to simple, m o t i vo por el 4 Segunda Instancia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza c u al se p u e de asegurar que obró en f o r ma equivocada pero sin intención de violar la ley, es decir, s in dolo. Agrega q ue el propósito de la procesada no f ue q u e b r a n t ar la ley, sino arreglar un conflicto considerando que lo p o d ia hacer desde el m e c a n i s mo de la conciliación, c o mo d i a r i a m e n te lo h a c ia c on l os a s u n t os propios de su competencia, convencida de q ue ello e ra posible, máxime c u a n do n u n ca t u vo certeza de la existencia d el a r ma de fuego c on la c u al se cometió el ilícito, porque la m i s ma no había sido a p o r t a da al proceso. A su t u r n o, el defensor aseguró q ue en efecto la actuación de su representada no f ue d el todo a f o r t u n a d a, pero q ue e ra necesario advertir que el acto de conciliación no se e n m a r ca d e n t ro de l os requisitos d el tipo p e n al d el prevaricato, p u es no goza de l as características de la resolución, el concepto y el d i c t a m e n, figuras estas p or

m e d io de las cuales se concreta el ilícito. En c u a n to a la o r d en de libertad, a f i r ma que la m i s ma se profirió al creer que debia a c t u ar c o mo o r d i n a r i a m e n te lo h a c ia en el ejercicio de s us funciones y competencias, todo ello por su falta de experiencia y preparación, de m o do que su a c t u ar no fue c on el propósito de favorecer o perjudicar a alguien, p or lo cuail es clara la a u s e n c ia de dolo en su proceder. 5 Segunda Instancia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza EL FALLO IMPUGNADO El T r i b u n al de conocimiento, al realizar el estudio de los elementos de convicción aportados y l as alegaciones presentadas p or quienes i n t e r v i n i e r on en la v i s ta pública, consideró c o m p r o b a da la tipicidad objetiva d el ilícito de prevaricato por acción, en c u a n to disponer la conciliación e i g u a l m e n te la o r d en de libertad s on decisiones m a n i f i e s t a m e n te contrarias a la l e y, pues aquella sólo procede en delitos querellables y el mínimo de p e na no era inferior a c u a t ro años, de m o do q ue e ra viable solicitar la audiencia p r e l i m i n ar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de m e d i da de aseguramiento. S in embargo, no ocurrió lo propio en lo

relativo al elemento subjetivo del m i s m o, es decir, el dolo en el a c t u ar de la procesada no se acreditó. Al analizar los medios de p r u e ba aportados ai proceso, la S a la no o b t u vo \ in conocimiento más allá de la d u da que le p e r m i t i e ra d e t e r m i n ar la responsabilidad por parte de la f u n c i o n a r ia acusada. C o n s i d e ra que a pesar de existir u na adecuación típica objetiva, persiste la i n c e r t i d u m b re acerca de la real intención de c a u s ar daño por parte de la Fiscal Gloria Lucia M a t e u s, pues ella no es u na f u n c i o n a r ia de carrera y su vinculación en provisionailidad había sido a escasos 2 años de los sucesos que se le e n r o s t r a n. 6 Segunda Irfetancia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza Su experiencia, previo al cargo de fiscal, había sido m e r a m e n te a d m i n i s t r a t i va y no j u d i c i a l, adicional a ello su capacitación antes y después de su ingreso al sector j u d i c i al es mínima, pues en su h o ja de vida no se advierte la existencia de seminarios, talleres o especializaciones relacionadas con el sistema p e n al colombiano. D os de l os testigos q ue declararon en el j u i c io y se refirieron a su desempeño laboral, d i e r on c u e n ta de su falta de pericia al m o m e n to de m a n e j ar el procedimiento propio

de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, lo c u al d e m u e s t ra su escasa preparación p a ra ejercer el cargo encomendado. I g u a l m e n t e, su asistente al deponer en la vista pública, también advirtió q ue la mayoría de l os procesos que e r an de competencia de la fiscalía local, admitían desistimiento p or s er querellables, de m a n e ra q ue la p r i m e ra actuación q ue se realizaba e ra la diligencia de conciliación. Resalta el a q uo q ue d u r a n te la declaración de la procesada, ésta advirtió que en la mayoría de casos que le correspondía conocer su inicial actividad era la de propiciar un acercamiento entre l as partes p a ra solucionar el problema, de m o do q ue p or ello también actuó así en el a s u n to q ue le f ue asignado d u r a n te su t u r no de disponibilidad, máxime c u a n do no observó la existencia de lesiones o d el a r ma de fuego c on la c u al se había c o n s u m a do el ilícito, y en cambio si encontró un ánimo de resarcimiento y colaboración por parte del delincuente. 7 Segunda InstAncia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza Así las cosas, considera el T r i b u n a l, la procesada p u do calificar la cond^acta c o mo h u r to simple y p or ello emprendió l as acciones propias p a ra q ue l as partes celebreiran un acuerdo conciliatorio q ue l es p e r m i t i e ra

solucionar el diferendo. Por ello, no apreció acreditado el elemento subjetivo que se requiere p a ra la tipificación d el delito endilgado, equivalente al deseo deliberado de q u e b r a n t ar la l e y, adicionalmente nadie alegó la existencia de un interés en favor propio o de un tercero, ello pese a q ue la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte S u p r e ma no exige la presencia de algún móvil p a ra la tipificación del prevaricato, m o t i vo por el c u al decidió absolver a la procesada. La a n t e r i or decisión fue objeto de recurso de apelación por parte d el Fiscal Sexto Delegado a n te el T r i b u n al Superior de Pasto, q u i en procedió a s u s t e n t a r lo por escrito d e n t ro del término legal conferido p a ra ello. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Los m o t i v os de i n c o n f o r m i d ad planteados por el fiscal del caso en c o n t ra de la sentencia de p r i m er grado, s on los siguientes: No c o m p a r te la afirmación realizada p or el T r i b u n a l, en el sentido de señalar q ue l os hechos de l os cuales 8 Segunda Instancia n" 43414 Gloría Lucía Mateus Loaiza conoció i n i c i a l m e n te la acusada no e r an claros, pues a su juicio el i n f o r me es preciso al señalar que las victimas d el

h u r to f u e r on sometidas a violencia, y que, en gracia a discusión, si no se incautó el a r m a, ello sólo podría dejar de configurar el delito de porte ilegal de a r m a s, pero no s u p r i me el hecho violento denunciado. A n o ta q ue no había lugar a d u d as en c u a n to q ue el h u r to se cometió sobre medio motorizado y en coparticipación criminal, luego era clara la tipificación del delito c o mo un h u r to calificado y agravado, reizón p or la c u al no está de acuerdo con el a q uo en el sentido que la procesada p u do representarse un h u r to simple. Acerca de la o r d en de libertad, no h ay lugar a discusión que los delitos de h u r to calificado y agravado, en concurso c on porte ilegal de a r m a s, t i e n en u na pena superior a 4 años, de m o do q ue lo único procedente e ra propiciar l as audiencias preliminares ante j u ez de control de garantías. Rechaza el a r g u m e n to d el T r i b u n al según el cual la f u n c i o n a r ia enjuiciada carecía de experiencia p a ra ejercer el cargo confiado, pues p a ra el m o m e n to de l os hechos ya había ejercido las funciones de fiscal por dos años y ello era t i e m po suficiente p a ra adquirir las destrezas mínimas q ue le p e r m i t i e r an un adecuado desempeño. Agrega q ue la inexperiencia alegada es inaceptable,

toda vez que la i m p u t a da adujo en el j u i c io oral que conocía 9 TlTTdí£^ Segunda/nstancia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza las responsabilidades propias d el cargo, de suerte q ue no h ay e x c u sa p a ra que aplicara la ley a su arbitrio, de m o do que el dolo de la a c u s a da se exterioriza c u a n do desconoce a b i e r t a m e n te la ley y la aplica caprichosamente. Asevera que el juicio de tipicidad q ue debió hacer en su m o m e n to la enjuiciada, no d e m a n d a ba m a y or complejidad y sólo requería realizar u na simple l e c t u ra del Código p a ra poder e n c u a d r ar la c o n d u c ta que se le ponía de presente, t al c o mo lo realizó en el j u i c io orad donde efectuó sin p r o b l e ma la adecuación típica requerida, demostrándose así que ella sí conocía las n o r m as y sólo procedió a aplicar la ley caprichosamente. Añrma que el hecho de no haberse d e m o s t r a do interés a l g u no por parte de la fiscal p a ra proferir el acto contrario a derecho, no desdibuja el a c t u ar doloso, pues claramente ella conocía la ley y a un así se apartó a r b i t r a r i a m e n te de la m i s m a. Por lo anterior, el representante d el ente acusador deprecó la revocatoria d el fallo recurrido, p a ra q ue en su

lugar se declare p e n a l m e n te responsable a la procesada, por el delito de prevaricato por acción. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES Al descorrer el traslado de la apelación, el abogado defensor indicó q ue el recurso no reúne l os requisitos de 10 Segunda Instancia n° 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza ley, pu es no se ataca la sentencia apelada, p or c u a n to considera que el escrito se b a sa en suposiciones y no realiza un estudio de l as p r u e b as p a ra d e m o s t r ar q ue el caso a m e r i ta u na sentencia condenatoria. E s t i ma cierto lo dicho por el a q uo en el sentido que, en un principio, la procesada no tenía la suficiente claridad sobre l os sucesos q ue conocía, máxime c u a n do se le h a b l a ba de un a r ma de fuego q ue no se observaba en el proceso. A r g u ye que el ente acusador se basa en conjeturas, al t i e m po que no demostró su teoría del caso en el juicio, ni el cargo h e c ho a la sentencia en apelación, contrario a lo realizado por la defensa, que en la v i s ta pública se encargó de evidenciar u na ausencia total de dolo p or pairte de la procesada al m o m e n to de actuar. Por lo a n t e r i or solicita se confirme el fallo apelado, y en el evento de no s er así, se conceda c on base en la L ey 1 7 09 de 2 0 04 el subrogado de la c o n d e na de ejecución

condicional, o cualquier otro beneficio. El M i n i s t e r io Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad c on lo previsto en el artículo 3 2, n u m e r al 3°, de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia es competente paira conocer 1' l Segunda Irfstancia n" 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza de l os recursos de apelación c o n t ra los autos y sentencias que profieran en p r i m e ra instancia los T r i b u n a l es Superiores.

D el Prevaricato por Acción: El artículo 4 13 del Código Penal describe el delito de prevaricato por acción en los siguientes términos: "El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión (...y Pacífica ha sido la j u r i s p r u d e n c ia al señalar que éste es un tipo c u ya comisión es e m i n e n t e m e n te dolosa y d e m a n da la presencia de un sujeto activo calificado, esto es, que sólo un servidor público puede s er el a u t or de la conducta, la c u al se concreta en la expedición de u na resolución, d i c t a m en o concepto ostensiblemente contrairio a la ley, es decir, que exista u na contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el f u n c i o n a r io y lo dispuesto por la n o r m a, advirtiéndose que en el delito de prevaricato

el juicio que se hace no es de acierto respecto de la decisión, sino de legalidad. I m p l i ca lo anterior q ue entre lo resuelto p or el funcionario y lo establecido en el ordeneimiento jurídico, debe existir u na oposición evidente o inequívoca, que surja de un cotejo simple d el contenido de la resolución o d i c t a m en y el de la ley, s in necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, 12 Segunda Instancia n" 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza pues un proceso de esta índole escaparía a u na expresión auténtica de lo " m a n i f i e s t a m e n te co ntrario a la ley". Significa ello q ue no t i e n en cabida l as simples diferencias de criterio respecto de un d e t e r m i n a do p u n to de derecho, especialmente en m a t e r i as que por su complejidad o por su ambigüedad a d m i t en diversas interpretaciones u opiniones, p o r q ue no es posible ignorar q ue suelen s er c o m u n es l as discrepancias inclusive en t e m as q ue a p a r e n t e m e n te no ofrecerían dificultad. T a m p o co es factible a d m i t ir c o mo c o n s t i t u t i va de prevaricato la disparidad o controversia en la apreciación de los m e d i os de convicción, m i e n t r as su valoración no desconozca de m a n e ra grave y m a n i f i e s ta la s a na crítica,

t o da v ez que la persuasión racional le p e r m i te al juzgador u na libertad relativa en esa labor. A h o ra bien, en lo relacionado c on la motivación y demostración d el dolo, se tiene q ue t al y c o mo lo ha señalado la j u r i s p r u d e n c ia de la Seda, el m i s mo debe deducirse de factores comprobados en el proceso, q ue generalmente s on de carácter objetivo, Al respecto la Corte ha sostenido: " . . . La conducta dolosa, conforme al artículo 36 del Código Penal, se acredita comprobando que el sujeto agente tuvo conocimiento de la ilicitud de su proceder y que se orientó con libertad a su ejecución, independientemente de que obre en el proceso la prueba del motivo que determinó al sujeto activo a actuar, o de sí se 13 Segunda In/tancia n" 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza propuso causar perjuicio, pues los tipos penales en los que se adecuaron las conductas ilícitas aparte del dolo no exigen ninguna finalidad especial "La intención se debe deducir de los factores demostrados, generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto subjetivo ..." (CSJ SP del 3 / 0 8 / 2 0 05 Rad. 22112) . .El dolo ha sido definido tradicionalmente como la simbiosis de un conocer y un querer, que se ubica en la vertiente interna del sujeto, en su universo mental En materia penal se dice que

actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización... el dolo se integra de dos elementos: Uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo. Y otro volitivo, que implica querer realizarlos." (CSJ SP del 2 5 / 0 8 / 2 0 10 Rad. 32964) V i s ta la anterior referencia teórica y j u r i s p r u d e n c i a l, se puede a f i r m ar que r e s u l ta indiscutible q ue en el presente caso, se e n c u e n t r an plenamente demostrados los elementos objetivos d el tipo penal de prevaricato, en c u a n to no h ay controversia acerca de que las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscal acusada s on ostensiblemente contrarias al orden jurídico, luego queda por analizar el aspecto subjetivo del c o m p o r t a m i e n t o. Pues bien, c on f u n d a m e n to en las pruebas aducidas en juicio y las alegaciones de las partes d u r a n te el m i s m o, 14 Segunda Instancia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza se p u do advertir que todas las probanzas de la Fiscalía se e n c a m i n a r on a d e m o s t r ar el c o m p o n e n te objetivo d el tipo p e n al de prevaricato, pero descuidó por completo su deber de e s t r u c t u r ar y evidenciar el elemento subjetivo q ue se

requiere p a ra q ue la c o n d u c ta p u d i e ra s er valorada de f o r ma c o m p l e ta en el ámbito de la tipicidad. En efecto, el fiscal d el caso se limitó a allegar u n as estipulaciones probatorias, de donde se extrajo el único c o m p o n e n te demostrado, vale decir el objetivo, pero llegado el m o m e n to de p r o b ar el dolo, no aportó p r u e ba a l g u na al respecto, todo lo contrario, optó por desistir de s us testigos alegando la imposibilidad q ue t u vo al m o m e n to de ubicarlos, situación q u e, a todas luces, perjudicó a b i e r t a m e n te su pretensión condenatoria. C a so c ontra rio se puede predicar de la defensa, q u i en centró s us esfuerzos en d e m o s t r ar la a u s e n c ia total del dolo £il m o m e n to de a c t u ar su representada, al p u n to q ue p or m e d io de s us testigos y soportada en l as estipulaciones, logró acreditar que su prohijada actuó convencida de estar realizando u na adecuada y p r o n ta labor de justicia. En esas condiciones p u do explicar que la Fiscal Gloria Lucía M a t e us terminó adoptando u na decisión ilegal debido a su falta de práctica p a ra desempeñar su cargo como delegada del ente investigador, y fue así que por medio de s us testigos logró d e m o s t r ar q ue era u na constante en el

ejercicio de s us labores s er u na p e r s o na i n s e g u ra y poco hábil c u a n do de t o m ar decisiones se trataba. 15 Segunda Instafticia n° 43414 Gloria Lucía Mateus Loaiza Así m i s m o, no se descarta la tesis de la defensa acerca de que la i m p u t a da asumió e r r a d a m e n te que se e n c o n t r a ba frente a u na actuación querellable, c o mo las que n o r m al y m a y o r m e n te conocía en su despacho d el m u n i c i p io de G u a c h u c a l, Nariño, Si b i en es cierto que p a ra u na p e r s o na experimentada, estudiosa del derecho, con a m p l i as destrezas en el m a n e jo de la ley p r o c e d i m e n t al y s u s t a n c i al penal, el ejercicio de la adecuación típica puede s er u na labor simple, q ue en principio no d e m a n da m a y o r es complicaciones, la m i s ma habilidad no se puede requerir de q u i en p r i m o r d i a l m e n te t o da su v i da laboral se ha desempeñado en cargos administrativos, m e n os c u a n do esa p e r s o na no ha recibido la capacitación debida p a ra ejecutar t al labor, según acontece en el presente a s u n to con la acusada. Y es q ue no se puede exigir a u na persona, c u ya

experiencia en labores judiciales no es la más a m p l ia y sólida, tener la m i s ma destreza de un f u n c i o n a r io q ue ha evolucionado en la j u d i c a t u ra y por t a n to e s t i m ar que todo acto errado q ue cometa d e ba s er calificado automáticamente doloso y delictual, pues ello sería i n c u r s i o n ar en el c a m po de la responsabilidad objetiva, cuestión que se e n c u e n t ra proscrita en n u e s t ra legislación. Así l as cosas, si bien es cierto la narración de l os hechos puestos en conocimiento de la fiscal local d a b an c u e n ta de la existencia de actos violentos p a ra el h u r to de 16 Segunda mstancia n" 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza un m e d io motorizado, debe observarse que, p r o d u c to de su poca experiencia y t al c o mo lo declaró en juicio, al no v er lesiones físicas ni el a r ma con la c u al se había cometido el reato, así c o mo al conocer q ue l os bienes h u r t a d os se r e c u p e r a r on en m e n os de 15 m i n u t o s, consideró equivocadamente que todo conducía a la tipificación de un h u r to simple, situación q ue la condujo a a c t u ar como o r d i n a r i a m e n te lo hacía en su despacho, esto es, llevar a cabo i n i c i a l m e n te la diligencia de conciliación. T r a t ar de d e r r u ir la a n t e r i or argumentación indicando

que en j u i c i o, c u a n do se le contrainterrogó, la acusada p u do s in p r o b l e ma a l g u no tipificar la c o n d u c ta que o t r o ra no fue capaz, no sirve a los fines de acreditar el dolo, pues h ay q ue tener en c u e n ta q ue desde el m o m e n to de l os hechos h a s ta c u a n do se le formuló la p r e g u n ta había trascurrido un lapso de c u a t ro años, t i e m po suficiente p a ra c o m p r e n d er su error y e n m e n d a r lo en la v i s ta pública, pero lo cierto es que la evaluación debe hacerse p a ra el i n s t a n te de adoptar la decisión y no después. Por otro lado, a f i r m ar que la fiscal acusada, luego de dos años de ejercicio de su cargo tenía la suficiente experiencia y conocimiento p a ra no h a b er cometido el error que h oy se le e n r o s t ra c o mo prevaricador, t a m p o co es p r u e ba irrefutable d el dolo, porque a un funcionarios de m u c ho t i e m po en la r a ma j u d i c i al s u e l en equivocarse, inclusive en a s u n t os no m uy complejos y ello no es símbolo inequívoco de su intención de desconocer la l ey de f o r ma deliberada. 17 o Segunda Inétancia n° 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza En este p u n t o, o p o r t u no r e s u l ta recordar que la Sala,

al referirse al dolo en el delito de prevaricato, ha exigido que el sujeto activo de la c o n d u c ta s ea consciente de q ue su c o n d u c ta es c o n t r a r ia a derecho y a pesar de ello quiera ejecutarla. Al respecto se ha dicho: "EX estudio de tipicidad del delito de prevañcato activo, no se agota en el ámbito meramente objetivo, que previamente se ha desarrollado, sino que, como se ha decantado jurisprudencialmente, requiere, igualmente, de una valoración desde el plano subjetivo, toda vez que el p r o f e r i m i e n to de un concepto m a n i f i e s t a m e n te c o n t r a r io a ta ley c o n s t i t u ye la expresión d o l o sa de la c o n d u c t a, sólo en la m e d i da q ue el sujeto a c t i vo s ea consciente de t al condición y, además, q u i e ra su realización. Al respecto ha dicho esta Sala, que el obrar doloso se demuestra "... siempre que semejante contradicción surja evidente sin necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos." (Negrilla f u e ra de texto) (AP 6 9 4 0 - 2 0 1 5) Por m a n e ra que, no es un e x a b r u p to considerar que la Fiscal M a t e us Loaiza actuó con la convicción de acertar, de

b u e na fe, de suerte que el c o m p o n e n te subjetivo inherente al prevaricato no emerge. Aquí es dable h a b l ar de un error j u d i c i a l, quizás p r o d u c to de u na frágil formación jurídica, o de u na actuación ligera o descuidada, lo c u al descarta el dolo. Y si bien la j u r i s p r u d e n c ia ha sostenido q ue no se precisa de u na finalidad específica en el delito de prevaricato, tampoco 18 = ^ / Q 5^ Segunda Instancia n" 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza es m e n os cierto que nadie se a p a r ta de la ley por el simple p r u r i to de hacerlo, sino que detrás de ello siempre h ay u na motivación, un propósito que induce al sujeto hacerlo. P or lo t a n t o, si c o mo en este caso concreto no se v i s l u m b ra u na intención p a r t i c u l ar de la f u n c i o n a r ia p a ra apartarse de la ley, el dolo no surge con la claridad indispensable y en t al caso se desvanece la tipicidad de la conducta, de m o do que el yerro j u d i c i al se abre paso y los simples errores de e sa índole no c o n s t i t u y en prevaricato, t o da v ez q ue p u do equivocarse la acusada, pero correlativamente no se v i s l u m b ra la intención opuesta a obrar c on el fin de acertar, de b u e na fe.

A h o r a, en c u a n to al reproche de h a b er proferido u na o r d en de libertad c o n t r a r ia a derecho q ue p or ende e s t r u c t u ra u na c o n d u c ta prevaricadora, la Corte ha de advertir que, si no existió u na a c t i t ud dolosa al m o m e n to de calificar un h u r to calificado y agravado c o mo simple y realizar u na audiencia de conciliación p a ra d ar p or t e r m i n a da la actuación, m e n os va a existir al proferir t al orden, pu es la m i s ma f ue consecuencia de su errada apreciación, m o t i vo p or el cual, l as a r g u m e n t a c i o n es ya expuestas, s on las m i s m as que d an c u e n ta de u na ausencia de dolo al m o m e n to de ordenar la libertad de u na persona que no tenía derecho a la m i s m a. Por todo lo dicho, se considera que la decisión d el a q uo se a j u s ta a derecho, permaneciendo incólume ante l os c u e s t i o n a m i e n t os realizados p or el apelante, l os cuales r e s u l t a r on insuficientes p a ra d e r r u i r l a. 19 Segunda Instaíicia n" 43414 Gloria Lucia Mateus Loaiza En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte S u p r e ma de Justicia administrado justicia en n o m b re de la República y por autoridad de la Ley.

R E S U E L VE C o n f i r m ar infiigralmente la decisión apelada. C o n t ra esta decisión no procede ningún recurso. 20 Segunda/Instancia n° 43414

Gloria Lucía Mateus Loaiza E U G E N IO F E R N A N D EZ CA^WÉR L U IS A N T O N IO HERNÁNDEZ B A R B O SA

\ / -—/ K ^WiYJm. P A T I NO C A B R E RA P A T R I C I A - S A L A Z AR C U E ^^

Secretaria 21