CSJ - SP9107-2016(45948)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PAUÑO CABRERA Magistrado Ponente S P 9 1 0 7 - 2 0 16 Radicación 4 5 9 48 (Aprobado a c ta N° 199) Bogotá, D. C, seis (6) j u l io de dos m il dieciséis (2016) M O T I VO DE LA D E C I S I ON U na vez realizada la diligencia de a u d i e n c ia de alegatos p r e v i s ta en el inciso 7° d el artículo 1 95 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, la C o r te se p r o n u n c ia de f o n do sobre la d e m a n da de revisión p r e s e n t a da p or el defensor público del sentenciado JOSÉ JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ c o n t ra el fallo de s e g u n do g r a do dictado el 3° de m a r zo de 2 0 10 p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r c a, q ue confirmó la s e n t e n c ia del 3 de d i c i e m b re de 2 0 09 del J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al de G r a n a da del m i s mo distrito J u d i c i a l, p or c u yo 2 REVISIÓN 45948

JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

m e d io lo condenó c o mo a u t or d el delito de extorsión en la modalidad de tentativa. H E C H OS F u e r on r e s u m i d os p or el Ad quem, de la siguiente f o r m a: «(...) Desde el 15 de septiembre de 2009, en la finca "El Paraíso", vereda San Raimundo, de Granada, Aracelly Ortega Aguilar y Dancy Jiménez Ortega, fueron interceptadas por un sujeto que a nombre del frente 42 de las FARC bajo amenazas de muerte, les exigió dos millones de pesos; luego, hicieron varias llamadas a Luis Enrique Jiménez Ortega -hijo y hermano de aquellas, respectivamente -, con la misma exigencia, quien previa denuncia al Gaula y con apoyo en la misma, concreta una cita para el 18 de septiembre simulando la entrega del dinero, y siendo las 13:40 horas, fué capturado en flagrancia José de Jesús España Hernández.» A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. P or la situación fáctica e x p u e s t a, el 19 de s e p t i e m b re de 2 0 09 la Fiscalía Seccional de S o a c h a, presentó el c a so a n te el J u z g a do S e g u n do P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías del m i s mo m u n i c i p i o, y en a u d i e n c i as p r e l i m i n a r e s, se verificó: a ), legalización de

c a p t u ra del i n d i c i a do JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ; b ). formulación de imputación p or la c o n d u c ta p u n i b le de extorsión en g r a do de t e n t a t i va -artículo 2 44 d el código Penal-, el imputado acepto cargos; c) imposición de 3 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÜS ESPAÑA HERNÁNDEZ. m e d i da de aseguramiento-detención en e s t a b l e c i m i e n to de carcelario!.

2. El 17 de n o v i e m b re s i g u i e n te el J u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de G r a n a da ( C u n d i n a m a r c a) profiere s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia c o n t ra ESPAÑA HERNÁNDEZ, p or lo c u al i m p o ne u na p e na p r i n c i p al de 1 06 m e s es de prisión y m u l ta de 4 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes al declararlo p e n a l m e n te r e s p o n s a b le d el ilícito de extorsión en la m o d a l i d ad de t e n t a t i v a.

Se negó el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r ia p or e x p r e sa

prohibición de la L ey 1 1 21 de 2 0 0 6 2.

3. La apelación i n t e r p u e s ta p or el defensor d el s e n t e n c i a d o, fue r e s u e l ta m e d i a n te proveído del 3 de m a r zo de 2 0 10 p or el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r c a, q ue confirmó el fallo de p r i m er grado^. Decisión e j e c u t o r i a da el 16 de j u n io de la m i s ma a n u a l i d a d . '!

4. El trámite de la ejecución de la c o n d e na correspondió al Jiozgado Dieciséis de Ejecución de P e n as y M e d i d as de S e g u r i d ad de Bogotá, q ue realizó s e n d os r e c o n o c i m i e n t os de redención p or l a b o r es de e s t u d io y t r a b a jo i n t r a m u r os de ESPAÑA HERNÁNDEZ c o mo o b ra en los a u t o s, así: año 2 0 12 del 10 de m a y o, 11 de s e p t i e m b re y 19 1 Cfr. Folios 6 al 10 carpeta del proceso 25290610142020090024. 2 Cfr. Folios 37 a 54 ibidem. 3 Cfr. Folios 11 a 17 Cuaderno del Tribunal.

" Cfr. Folio 22 ibidem. 4 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ. de d i c i e m b r e; 2 0 1 4: 2 de m a y o, 27 de j u n i o, 8 de o c t u b r e, y 2 0 1 5: 30 de m a r z o, 21 de j u l io y 1 de s e p t i e m b r e. LA D E M A N DA El defensor público de JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ acudió en e s ta acción e x t r a o r d i n a r ia i n v o c a n do la c a u s al 7^ p r e v i s ta en el a r t i c u lo 1 92 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, solicitó la revisión de las s e n t e n c i as c o n d e n a t o r i a s, la r e b a ja de p e na de prisión y la m u l ta i m p u e s ta a su p r o h i j a d o. E x p u so q ue el «Cambio de la línea juñspradenciab, a d o p t a do p or la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia en r a d i c a do 3 3 2 54 de 27 de febrero de 2 0 1 3, f r e n te a la p u n i b i l i d a d, varió la j u r i s p r u d e n c ia p a ra la inaplicación d el artículo 14

de la L ey 8 90 de 2 0 04 en los casos de la L ey 1 1 21 de 2 0 0 6. Al efecto, señaló q ue la p o s t u ra jurídica de la S a la viene s i e n do c o r r o b o r a da en i n f i n i d ad de s e n t e n c i a s, p a ra lo c u al cita a p a r t es del fallo 4 2 0 35 del 10 de s e p t i e m b re de 2 0 1 4. En c o n s e c u e n c i a, al h a b er a c e p t a do su p o d e r d a n te el cargo del delito de extorsión en g r a do de t e n t a t i va desde la a u d i e n c ia de imputación, c o n f o r me c o n s ta en a c ta d el J u z g a do S e g u n do P r o m i s c uo M u n i c i p al de G r a n a d a, le es aplicable el c a m b io j u r i s p r u d e n c i a l. 5 REVISIÓN 45948

JOSÉ DE JESÜS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

T R Á M I TE A N TE LA C O R TE

1. M e d i a n te a u to d el 13 de m a yo de 2 0 1 5, a l g u n os M a g i s t r a d os se d e c l a r a r on i m p e d i d os p a ra c o n o c er de la d e m a n da de revisión p r o p u e s ta a n o m b re de ESPAÑA

HERNÁNDEZ, c on f u n d a m e n to en el n u m e r al 6 del artículo 56 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4.

2. S u r t i da la designación de conjueces y a t e n d i do el derecho de petición d el d e m a n d a n t e, la S a la resolvió c on p r o v i d e n c ia A P 4 5 4 6 - 2 0 15 d el 10 de agosto, aceptar el i m p e d i m e n to p r o p u e s to p or los solicitantes y separarlos d el c o n o c i m i e n to del a s u n t o, así m i s mo se indicó, "por sustracción de materia, no se pronunciará la Sala sobre sobre el impedimento formulado por la Exmagistrada María del Rosario González Muñoz, como quiera que ya no hace parte de esta Colegiatura, ni integrará a (sic) la Sala al H. Conjuez designado en su reemplazo." ^

3. En a u to calendado el 10 de s e p t i e m b re d el año anterior, p r o v e n i e n te del d e s p a c ho de la M a g i s t r a da PATRICIA S A L A Z AR C U E L L A R, se asignó el a c t u al trámite p or compensación al s u s c r i to ponente.^

4. El 21 d el m i s mo m e s, se admitió la d e m a n da i n t e r p u e s ta a n o m b re de JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁITOEZ,

reconociéndose al doctor J U L IO A R M A N DO D O R A DO c o mo defensor púbUco del accionante y se requirió al J u z g a do de origen el proceso c on C UI No. 2 5 2 9 0 6 1 0 1 4 2 0 2 0 0 9 0 0 0 2 4 .7 5 Cfr folio 62 ibidem. Cfr. Folio 66 ibidem. 2 Cfr. Folios 68 al 70 ibidem. 6 REVISIÓN 45948

JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

5. M e d i a n te a u to d el 17 de m a yo de 2 0 1 6, la C o l e g i a t u ra dejó s in efectos la p r o v i d e n c ia q ue admitía l os i m p e d i m e n t o s, p a ra en su lugar, n e g ar los m i s m os e i n c l u ir los M a g i s t r a d os t i t u l a r es en la conformación de la Sala,^

6. El 23 d el m es en cita, se adelantó a u d i e n c ia d el inciso 7° del artículo 1 95 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4 ^.

A L E G A T OS DE L OS S U J E T OS P R O C E S A L ES

1. Intervención del demandante.

R e i t e ra q ue la acción de revisión tiene c o mo f u n d a m e n to la c a u s al 7^ del artículo 1 92 de la L ey 9 06 de

2 0 04 y al respecto, sostiene q ue la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, en p r o n u n c i a m i e n to dictado en el r a d i c a do 3 3 2 5 4, así c o mo en o t r os de s i m i l ar connotación fáctica y jurídica, cambió n o t a b l e m e n te su j u r i s p r u d e n c i a, razón p or la c u al solicita dictar el fallo de r e e m p l a zo q ue c o r r e s p o n d a. R e c o n o ce la función pedagógica de la Corporación, p a ra g a r a n t i z ar j u s t i c ia m a t e r i al en los c a s os de aceptación de cargos y d o n de no es p e r t i n e n te d e s c u e n t os p u n i t i v os p a ra el p e n a d o, c u a n do se t r a ta de delitos c o mo p or el q ue fue s a n c i o n a do su p r o h i j a d o. 8 Cfr. Folio 104 a 105 ibidem. 7 REVISIÓN 4594^'f

JOSÉ DE JESÜS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

2. Intervención del Ministerio Público La P r o c u r a d o ra T e r c e ra D e l e g a da p a ra la Casación P e n a l, señala q ue en aplicación d el p r i n c i p io b a s i l ar de

f a v o r a b i l i d ad de la n o r ma y en c o n s o n a n c ia de la interpretación d i s p u e s ta p or la Corte, se d e be a c a t ar l as reglas allí establecidas, p or t e n er el carácter de generales. E s b o za la p r o c e d e n c ia de la d e m a n da c on f u n d a m e n to en el n u m e r al 7 d el artículo 1 92 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c a m b io favorable de j u r i s p r u d e n c i a, c o n f o r me lo establecido p or la Corporación en el radicado 3 3 2 54 del 27 de febrero de 2 0 1 3, c u a n do se c u m p l en l os p r e s u p u e s t os de redosificación de la p e n a, es decir, q ue se acredite el a l l a n a m i e n to a cargos del p r o c e s a d o, la e x i s t e n c ia de u na n u e va interpretación j u r i s p r u d e n c i al favorable a la situación d el c o n d e n a do q ue m o d i f i ca l os criterios establecidos p a ra d e t e r m i n ar el m o n to de p e na i m p o n e r. A g r e ga q ue l as c i r c u n s t a n c i as fácticas d el caso peticionado s on s i m i l a r es al a s u n to q ue se e x p o ne en el

fallo h i to c u ya aplicación se ruega, p or t a n t o, se p r e s e n ta analogía e s t r i c ta y, finalmente no se ha d e m o s t r a do n u e va variación de la interpretación favorable. Solicita declarar f u n d a da la c a u s al p e t i c i o n a da y p r o c e d er a la revisión c o n f o r me l os l i n e a m i e n t os de la s e n t e n c ia de la Corporación c on r a d i c a do 3 3 2 5 4. 5 Cfr. Folio 116 ibidem. 8 REVISIÓN 45948A

JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

C O N S I D E R A C I O N ES DE LA C O R TE

1. La c o m p e t e n c ia de la S a la peira c o n o c er d el p r e s e n te a s u n t o, se e n c u e n t ra señalada en el n u m e r al s e g u n do d el a r t i c u lo 32 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, p or e s t ar d i r i g i da c o n t ra u na s e n t e n c ia d i c t a da p or un T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i a l.

2. La acción de revisión p r o p u e s ta p or el d e m a n d a n t e, c o n f o r me lo viene d e c a n t a do la Corporación, corresponde a

un m e c a n i s mo excepcional en v i r t ud d el c u al se a t a ca la cosa juzgada, c u a n do q u i e ra q ue la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia o a b s o l u t o r i a, o l as providencias de preclusión o cesación de p r o c e d i m i e n to q ue se e n c u e n t r an ejecutoriadas, c o n t e n g an o a m p a r en s i t u a c i o n es i n j u s t a s. La c o sa j u z g a da no p u e de ser obstáculo a la búsqueda de la verdad, especialmente, de a q u e l la v e r d ad q ue c o n c u e r da c on la j u s t i c i a. De m a n e ra p u es q ue la acción de revisión tiene p or f i n a l i d ad t r a t ar de e n c o n t r ar o realizar e se equilibrio v e r d a d - j u s t i c ia y p o n er fin a s i t u a c i o n es i n o c u as q ue r e p u g n an al o r d en jurídico, insostenibles en un E s t a do Social de D e r e c h o. ( C SJ S P 3 3 3 72 0 16 (rad. 4 3 5 6 1)

3. En el evento m a t e r ia de análisis, la pretensión r e v i s o ra se f u n d a m e n ta en la c a u s al 7^ d el artículo 1 92 d el

Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, la c u al establece su p r o c e d e n c ia "cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la 9 REVISIÓN 45948 W'A JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ. sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad". P a ra el m o t i vo de revisión descrito, viene enseñando la S a la q ue i n c u m be ail d e m a n d a n t e, no sólo la acreditación de la n u e va j u r i s p r u d e n c ia de la Corporación q ue m o d i f i q ue el fallo, s i no q u e, también se debe a r g u m e n t ar l as razones p or las cuales de m a n t e n e r se éste último, comportaría u na clara situación de injusticia, p u es la n u e va solución ofrecida conduciría a la sustitución de la sentencia. Específicamente de antaño, la S a la e s t i ma frente a la c a u s al alegada q ue ( C SJ AP, 11 de m ar de 2 0 0 3, r a d. 1 9 2 5 2 ): « (...)para su demostración no basta invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse

conocido oportunamente por los Juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto.» P e r t i n e n te al m o t i vo expuesto, la S a la ha p r e c i s a do q ue el p r o n u n c i a m i e n to j u d i c i al c on s u s t e n to en el c u al se a p o ya la s o l i c i t ud debe p r o v e n ir de la j u r i s p r u d e n c ia e m a n a da de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, p or s er esta C o l e g i a t u ra el máximo t r i b u n al de la jurisdicción o r d i n a r i a, a t e n d i e n do la función q ue c u m p le de u n i f i c ar la j u r i s p r u d e n c ia en sede de casación (artículo 1 80 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al d el 2 0 0 4) !o. Así se estimó en C SJ AP, 5 de dic. de 2002, rad. 18572 1 o REVISIÓN 45948

JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

4. Así m i s m o, es necesario especificar en q ue la c a u s al p e t i c i o n a da a p u n t a, no a d e r r u ir los j u i c i os de responsabilidad, q ue f u e r on aceptados p or el sentenciado según quedó p l a s m a do

a n t e r i o r m e n t e, s i no a m o r i g e r ar s us efectos, en t a n to l os j u z g a d o r es de i n s t a n c ia i m p a r t i e r on u na c o n d e na e i m p u s i e r on u na sanción b a s a d os en u na precisa interpretación j u r i s p r u d e n c i al q ue p o s t e r i o r m e n te fue v a r i a d a, de m a n e ra q ue al h a b e r se m o d i f i c a do el precedente en favor del procesado, se i m p o ne descender al r e c o n o c i m i e n to de lo q ue se le denegó c on f u n d a m e n to en un d e t e r m i n a do y revocado criterio jurídico, c o n f o r me la j u r i s p r u d e n c ia de la Corporación. R e c i e n t e m e n te la Sala, definió reglas p a ra la p r o c e d e n c ia del m o t i vo de revisión, a h o ra p r o p u e s to p or el d e m a n d a n t e: (...), conforme a la previsión normativa y los precedentes jurisprudenciales de la Corte, se tiene que los presupuestos sustanciales de la causal 7^ de revisión son: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la

concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia. ( C SJ S P 9 1 0 - 2 0 16 (rad. 4 4 5 5 5 )) En atención a los tópicos discernidos p or la Colegiatura, se analizará p a ra el caso en concreto si se d an tales p r e s u p u e s t os frente a la i n v o c a da c a u s al r e g u l a da en el n u m e r al 7 del artículo 192 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. 11 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ. 4.1. En el sub judice se estableció q ue la acción de revisión se dirige c o n t ra la s e n t e n c ia d el 3 de m a r zo de 2 0 1 0, p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r ca q ue confirmó la c o n d e na i m p a r t i da el 3 de d i c i e m b re de 2 0 09 p or el J u z g a do de C o n o c i m i e n to P r o m i s c uo M u n i c i p al de G r a n a da ( C u n d i n a m a r c a ). La p r o v i d e n c ia referida cobró firmeza el 17 de j u n io de 2 0 1 0 ! !.

P or c o n s i g u i e n t e, se tiene q ue e s t a m os a n te un fallo ejecutoriado y c on efectos de c o sa j u z g a da proferidos p or un j u ez y c o n f i r m a da p or su s u p e r i or f u n c i o n a l. 4.2. En lo q ue concierne a la acreditación del c a m b io de criterio jurídico en el c u al se sustentó la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia y su posterior variación p or la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, se citará los f u n d a m e n t os de l os fallos de p r i m e ra y s e g u n da i n s t a n c i as y luego, la n u e va p o s t u ra j u r i s p r u d e n c i al de e s ta Corporación, p a ra d e t e r m i n ar la p r o c e d e n c ia de la d e m a n d a. En razón a la aceptación de c a r g os en a u d i e n c ia de imputación, JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ f ue s e n t e n c i a do a 1 06 m e s es de prisión, m u l ta de 4 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes y a la accesoria de i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de d e r e c h os y función públicas

p or un t i e m po i g u al a la p r i v a t i va de la l i b e r t a d, en calidad de a u t or r e s p o n s a b le del delito de extorsión en el g r a do de t e n t a t i v a. 12 REVISIÓN 45948

JOSÉ DE JESÜS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

P a ra la determinación de d i c ha sanción el s e n t e n c i a d or aplicó el i n c r e m e n to p u n i t i vo previsto en el a r t i c u lo 14 de la L ey 8 90 de 2 0 0 4, p e ro se a b s t u vo de otorgeir al c o n d e n a do la reducción c o r r e s p o n d i e n te a su decisión de a l l a n a r se a l os cargos, p a ra lo c u al invocó la prohibición c o n t e n i da en el artículo 26 de la L ey 1 1 21 de 2 0 0 6. Se estimó p or el a quo «Es de advertir, que de conformidad con el artículo 26 de la Ley 1121 de diciembre 29 de 2006, se prohibe expresamente la rebaja de pena por sentencia anticipada o confesión, por lo cual por el allanamiento a cargos no se tendrá en cuenta descuento alguno, incluso, tampoco puede haber rebajas por concepto de indemnización. El fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia o b t u vo confirmación i n t e g r al p or p a r te del T r i b u n al S u p e r i or de C u n d i n a m a r c a;

luego, la dosificación p u n i t i va e f e c t u a da p or el j u ez no sufrió modificación a l g u na y r e s u l t a ba c o h e r e n te c on el criterio j u r i s p r u d e n c i al i m p e r a n te p a ra a q u el m o m e n to histórico. 4.3. La S a la de Casación P e n al de e s ta Corporación varió su p o s t u ra m e d i a n te el fallo del 27 de febrero de 2 0 1 3, dictado d e n t ro de la radicación 3 3 2 5 4, c o n s i d e r a n do q ue en los s u p u e s t os en los cuales el p r o c e s a do se a l l a ne a cargos o a c u e r de c on la Fiscalía p e ro se estuviese a n te l as p r o h i b i c i o n es del artículo 26 de la L ey 1 1 21 del 2 0 0 6 ! ^, no 11 Cfr. Folio 37 proceso de revisión 12 Cfr. Folio 20 ibidem. 13 ARTÍCULO 26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa

de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de 13 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÜS ESPAÑA HERNÁNDEZ. había l u g ar a aplicar el i n c r e m e n to p u n i t i vo del artículo 14 de la Ley 8 90 del 2 0 04 ( C SJ S P 9 1 0 - 2 0 1 6, r a d. 4 4 5 5 5 ). Tesis q ue modificó la línea j u r i s p r u d e n c ia q ue de m a n e ra pacífica tenía la Corporación, en las cuales se a v a l a ba la aplicación s in distingos de la n o r ma referida. Lo a n t e r i o r, c on f u n d a m e n to en el p r i n c i p io de p r o p o r c i o n a l i d a d, e s p e c i a l m e n te p a ra c a s os en l os q ue se ha a c u d i do a los m e c a n i s m os procesales de j u s t i c ia p r e m i al i n s t i t u i d os p or el legislador, p or lo c u al resultaría i n j u s to el i n c r e m e n to de la p e na establecida en el precepto 14 de la Ley 8 90 de 2 0 04 p a ra los c a s os del precepto 26 de la Ley 1 1 21 del 2 0 0 6. Así lo determinó la Corte, en la referida providencia: "Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí

desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 —para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo—, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena. Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, ¡a Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz. 14 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ. de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que si admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción

arbitraría en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006". Es necesario recailcar q ue este criterio y bajo el m i s mo l i n c a m i e n to jurídico ha sido reiterado p or la Sada ( C SJ S P 7 2 3 - 2 0 1 5, r a d. 4 2 3 0 0 ): «1,2.1. Dijo esta Corporación en la citada providencia, que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía, pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no hay lugar a aplicar el incremento contenido en el artículo 14 de la Ley 890. Esa tesis, parte de la base de que la norma del 2006 prohibe conceder cualquier tipo de prebendas cuando, como en este caso, se trate del delito de extorsión, razón por la cual es desacertado aplicar el aumento allí señalado, si de lo que se trata es de propiciar una justicia premial.» 15 REVISIÓN 45948 \.

JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ.

E s ta línea j u r i s p r u d e n c i al es la a c t u a l m e n te i m p e r a n te y se ha c o r r o b o r a d o, e n t re o t r as decisiones, en l as p r o v i d e n c i as dictadas en l os r a d i c a d os 4 4 5 5 5, 4 3 5 6 1, 4 2 6 4 7, 4 1 6 5 7, 3 9 7 1 9, 4 1 1 5 2, 4 2 0 3 5, 4 2 0 41 y 4 2 9 2 5. 4.4. En el sub examine, el s e n t e n c i a do ESPAÑA HERNÁNDEZ aceptó l os cargos p or el delito de extorsión en g r a do de t e n t a t i va c o n f o r me le f u e r on i m p u t a d os p or la Fiscalía, al t e n or de las previsiones del artículo 26 de la Ley 1 1 21 de 2 0 0 6, en consecuencia, su c o n d e na f ue s in el r e c o n o c i m i e n to de d e s c u e n to a l g u no p or su a l l a n a m i e n to a la imputación. Así m i s m o, en la dosificación p u n i t i va i m p u e s ta al p e n a d o, l os talladores le a p l i c a r on el i n c r e m e n to p r e v i s to en el artículo 14 de la L ey 8 90 de 2 0 0 4.

En este a s u n t o, se c u m p l en l as reglas p a ra la procedibilidad de la pretensión e x p u e s ta en la d e m a n da de revisión y p or t a n t o, c o mo se solicitó en el libelo, se declarará f u n d a da la c a u s al 7^ del artículo 1 92 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4.

5. De la redosifícación de la pena con la aplicación del cambio favorable de jurisprudencia C o n f o r me se viene de referir, la s e n t e n c ia de c o n d e na c o n t ra el accionante, se modificará únicamente en lo q ue respecta a la p u n i b i l i d ad i n i c i a l m e n te i m p u e s ta p or el a quo.

En t al labor, la S a la acogerá los parámetros aplicados p or el juez, no modificados p or el T r i b u n al - especialmente en 16 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ. lo q ue se r e l a c i o na c on los criterios del a r t i c u lo 61 del Código P e n al a d u c i d os en el fallo-, l os cuales no s on objeto de variación y se mantendrán i n c l u so c on la n u e va redosificación. Se indicó en la p r o v i d e n c ia del 3 de d i c i e m b re de 2 0 0 9, p or el J u ez P r o m i s c uo M u n i c i p al de G r a n a d a, p a ra la

dosificación p u n i t i v a: «(.. .)Encontrándose penalmente responsable, el Despacho entra a establecer la pena a imponer al procesado, de conformidad con los criterios fijados por los artículos 60 y 61 del Código Penal. Estando ante el delito de extorsión, artículo 244 del estatuto penal, el ámbito punitivo es de 192 a 288 meses de prisión y multa de 800 a 1.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la modificación del artículo 5 de la Ley 733 de 2002 y el aumento de la pena establecida en el artículo 14 de la Leu 890 de 2004. Ahora, en aplicación del aplicación del artículo 27, inciso 1 °, del Código Penal, que trata de la Tentativa, la pena de prisión quedaría de 96 a 216 meses y la de multa sería de 400 a 1350 SMLMV.^"^» En atención a lo e x p u e s to y p a ra c o n c r e t ar el efecto rescindente de esta acción en el p r e s e n te evento, la Corte eliminará el i n c r e m e n to d i s p u e s to p or el artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 0 4. P or t a n t o, l os límites i m p o n i b l es i n i c i a l m e n te señalados, en lo relativo a la sanción p r i v a t i va de la libertad, p or el ilícito de extorsión, serán de 1 44 a 1 92 m e s es de prisión, q ue r e d u c i d os en atención a la t e n t a t i va -artículo 27

17 REVISIÓN 45948

JOSÉ DE JESÚS ESPAÑA HERNÁNDEZ. del C P .- a r r o j an c o mo r e s u l t a do la determinación de l os siguientes ámbitos p u n i t i v os de m o v i l i d a d: C u a r to mínimo: E n t re 72 y 90 m e s es P r i m er c u a r to medio: E n t re 90 y 1 08 m e s es S e g u n do c u a r to medio: E n t re 1 08 y 1 26 m e s es C u a r to Máximo: E n t re 1 26 y 1 44 m e s es P or o t ra parte, el a quo en la individualización de p e na y a t e n d i e n do l os criterios d el artículo 61 d el Código Penal, estableció a u m e n t ar en 10 m e s es p or e n c i ma del mínimo la p e na de prisión y la m u l t a, en razón de la m a y or gravedad de la c o n d u c t a, el daño r e al a la víctima y a su f a m i l ia creado a n te la zozobra y t e m o r, la i n t e n s i d ad del dolo, la necesidad y función de la p e na y, p or el m a y or grado de aproximación al m o m e n to c o n s u m a t i vo d el ilícito, p or lo q ue i m p u so u na sanción de 1 06 m e s es de prisión y m u l ta de 4 50 salarios

mínimos legales m e n s u a l es vigentes. S o b re t al tópico el ad quem, confirmó en su integridad el fallo i m p u g n a d o, e s t i m a n do acorde a derecho el i n c r e m e n to d i s p u e s to p or el J u z g a do de i n s t a n c i a. S o s t u vo el T r i b u n al de C u n d i n a m a r c a: "El a quo tuvo en cuenta los criterios previstos en el artículo 61 del Código Penal, para tasar le (sic) pena dentro del amplio margen de movilidad punitivo -96 a 126 meses-, del primer cuarto punitivo, explicitando cada uno de ellos, esto es, mayor gravedad de la conducta, el daño real y potencial, la intensidad del dolo, la Cfr. Folio 17 ibidem. 18 REVISIÓN 45948 JOSÉ DE JESÜS ESPAÑA HERNÁNDEZ. necesidad y función de la pena; consideraciones no rebatidas por la apelante, y que la Sala comparte, si en cuenta se tiene, que no se imputó circunstancias de agravación punitiva específica, es dedr, las previstas el artículo 245, que el a quo hecha de menos, pero respetando el principio de congruencia no las considera para gravar la pena, por manera que, no es de recibo la petición del apelante de que la pena se fije en el mínimo con el argumento de que se ha aplicado doble agravante, afirmación que no se corresponde con la verdadprocesal"^^ R e a l i z a d as l as respectivas o p e r a c i o n es aritméticas, se

verifica q ue el a quo, d e n t ro del r a n go de m o v i l i d ad en q ue se situó ( 96 a 2 16 m e s es de prisión), de l os 30 m e s es de diferencia e n t re c a da cuarto^^, incrementó la sanción a i m p o n er p or e n c i ma d el mínimo en 10 m e s e s, q ue es e q u i v a l e n te al 3 3 , 3 3% d el tope máximo en q ue se podía m o v er de la fracción a l u d i d a, p o r c e n t a