CSJ - SP9243-2017(47119)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP9243-2017 Radicación 47119 (Aprobado en acta No. 204) Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de FELICIANO VALENCIA MEDINA, líder indígena de la comunidad Nasa del Cauca, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán revocó la de carácter absolutorio emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlo como autor del delito de secuestro simple.CASACIÓN 47119

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2 HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 14 de octubre de 2008 Jairo Danilo Chaparral Santiago, vestido de civil, regresaba de un permiso que por treinta días le habían concedido para reincorporarse como cabo tercero del Ejército Nacional, al Batallón de Contraguerrilla N° 15, Libertadores del Llano con sede en el departamento de Meta, pero ante el bloqueo de la vía Panamericana por una «Minga»1 que adelantaban indígenas de la región, debió desplazarse por un sendero alterno en la

departamento de Meta, pero ante el bloqueo de la vía Panamericana por una «Minga»1 que adelantaban indígenas de la región, debió desplazarse por un sendero alterno en la vereda La María del Municipio de Piendamó-Cauca, siendo interceptado a las 5:45 de la tarde por miembros de la Guardia Indígena al transitar en sus territorios. A éstos les llamó la atención que el caminante portara en un maletín un uniforme (camuflado), un radio de comunicaciones y una carpa, por eso lo condujeron a la sede del Cabildo bajo sospecha de ser un “infiltrado” del Ejército o miembro de grupos armados al margen de la Ley. Luego de rechazar la intermediación de la Defensoría del Pueblo, permaneció hasta el 16 de octubre siguiente en una jaula metálica, cuando fue trasladado a una cancha de fútbol lugar en el que se le adelantó un juicio por parte de

1 «‘La Minga’ es una práctica ancestral de los pueblos indígenas de los Andes. Es un esfuerzo colectivo convocado con el propósito de lograr un objetivo común…, tiene como lema ‘Caminar la Palabra’ que para los indígenas significa llegar a acuerdos a través del diálogo, hablar y a través de la palabra reconocer al otro y su verdad. Dan gran valor a la palabra que no requiere de documentos. Caminar la palabra es, según los líderes de la minga, ‘romper el miedo, el terror, el silencio y la desesperanza’».http://www.centrodememoriahistorica.gov.coCASACIÓN 47119

los líderes de la minga, ‘romper el miedo, el terror, el silencio y la desesperanza’».http://www.centrodememoriahistorica.gov.coCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 33 3 3 3 la Asamblea de Autoridades Indígenas, liderada por FELICIANO VALENCIA MEDINA, bajo el cargo de haber ofendido a esa comunidad por invadir sus terrenos. Tras haberle dado la oportunidad de hablar y excusarse, que también rehusó, le propinaron como castigo nueve latigazos (que le causaron una incapacidad de 29 días sin secuelas), siendo entregado seguidamente a funcionarios de la Defensoría del Pueblo y del Ministerio Público. Los hechos anteriores motivaron a que la Fiscalía solicitara ante un juez la captura del líder indígena FELICIANO VALENCIA MEDINA. El 11 de abril de 2010 ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Sotará-Cauca se legalizó tal aprehensión. En ese acto el ente investigador le imputó la posible comisión del concurso de delitos de secuestro agravado —por haber sometido a la víctima a tortura física— y lesiones personales agravadas —al recaer la acción en un servidor público—. El imputado no aceptó los cargos y no le fue

lesiones personales agravadas —al recaer la acción en un servidor público—. El imputado no aceptó los cargos y no le fue impuesta medida de aseguramiento.

El escrito de acusación fue presentado el 11 de mayo de 2010 y luego de que el Tribunal de Popayán definiera la competencia ante el conflicto suscitado entre el Juzgado Tercero Penal del Circuito y el Primero Penal del Circuito Especializado —ambos de ese Distrito Judicial—, al asignar el asunto a éste último, se inició el 6 de septiembre siguiente la respectiva audiencia de acusación, no obstante, el Gobernador del Resguardo Indígena Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao-Cauca, Pablo AndrésCASACIÓN 47119

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4 Tenorio, reclamó el conocimiento del asunto al argumentar que: i) los hechos habían acaecido en territorio indígena; ii) el imputado era integrante de esa comunidad; y iii) la víctima posiblemente también pertenecía a un resguardo. Como el juez ordinario se mantuvo en que era competente para seguir adelantado el proceso, se trabó el conflicto de competencia entre ambas jurisdicciones, y el Consejo Superior de la Judicatura por decisión del 22 de septiembre de 2010 al estimar que la víctima no era indígena y la conducta era sancionada por el ordenamiento

Consejo Superior de la Judicatura por decisión del 22 de septiembre de 2010 al estimar que la víctima no era indígena y la conducta era sancionada por el ordenamiento nacional, asignó el asunto a la justicia ordinaria. El de 24 de febrero de 2011 se cumplió en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán la audiencia de formulación de acusación. Surtidas en ese despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 24 de marzo de 2015 se declaró la extinción de la acción penal derivada del delito de lesiones personales agravadas y se emitió fallo absolutorio en favor del procesado respecto del delito atentatorio contra el bien jurídico de la libertad individual. No obstante, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Delegado de la Fiscalía y por el representante de la víctima, el Tribunal Superior de Popayán el 10 de septiembre de 2015 revocó talCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 55 5 5 5 determinación, en su lugar, condenó a FELICIANO VALENCIA MEDINA como autor del delito de secuestro simple, eliminando la causal de agravación predicada en relación con la tortura física infligida a la víctima por ser estructurante del ilícito de lesiones personales, punible

simple, eliminando la causal de agravación predicada en relación con la tortura física infligida a la víctima por ser estructurante del ilícito de lesiones personales, punible éste cuya acción penal ya había declarado prescrita el a quo, a las penas de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como multa de 800 s.m.l.m.v., sin otorgarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria A su turno ordenó compulsar copias con el fin de que la Fiscalía General de la Nación evaluara iniciar investigación penal contra las autoridades indígenas que participaron en la asamblea, por la presunta comisión del delito de secuestro simple.

Ordenada la captura del enjuiciado, se hizo efectiva el 15 de septiembre de 2015 y fue recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario San Isidro de Popayán, sin embargo, a petición de su defensor y del Gobernador Indígena del Resguardo Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao-Cauca, el 13 de octubre siguiente se ordenó su traslado al Centro de Rehabilitación y/o Armonización de ese resguardo.CASACIÓN 47119

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6 El apoderado del procesado impugnó

siguiente se ordenó su traslado al Centro de Rehabilitación y/o Armonización de ese resguardo.CASACIÓN 47119

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6 El apoderado del procesado impugnó extraordinariamente el fallo de segundo grado y allegó la demanda de casación la cual, luego de admitida, fue sustentada ante esta Sala. DEMANDA Tras anunciar como fines del recurso el respeto de las garantías de los intervinientes así como la efectividad del derecho material, postula tres reproches: los dos primeros por nulidad y el último por violación directa de la ley sustancial.

Primer cargo: Nulidad por falta de competencia de la jurisdicción ordinaria Pregona que los jueces ordinarios no eran competentes para adelantar la actuación ante el fuero indígena predicable de su asistido, por cuanto los elementos territorial, objetivo, institucional, personal y de congruencia implicaban que fuera investigado y juzgado por la jurisdicción especial indígena.

Cita como infringidos los artículos 29, 246 de la Constitución Política y 456 de la Ley 906 de 2004 para solicitar la nulidad de toda actuación ante la incompetencia de las autoridades judiciales que conocieron del asunto.CASACIÓN 47119

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7 En apoyo de su postura transcribe sentencias de tutela adoptadas por la Corte Constitucional que han

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7 En apoyo de su postura transcribe sentencias de tutela adoptadas por la Corte Constitucional que han abordado la institución del fuero indígena para seguidamente destacar que en este caso se cumplían todos los elementos: 1.- El territorial, porque los hechos sucedieron al interior del Resguardo Indígena La María en el municipio de Piendamó-Cauca, en desarrollo de las protestas que adelantaban las comunidades en la vía Panamericana y la retención del miembro del Ejército se dio cuando vestido de civil tomó una vía alterna o trocha ingresando a dominios del pueblo Nasa. Que precisamente por eso fue requerido por los Guardias Indígenas quienes en ejercicio de sus funciones de control territorial, al ver que portaba en sus maletines equipo de telecomunicaciones, un «camuflado» y un toldillo, lo retuvieron. Expone que a los dos días el aprehendido fue puesto a disposición de la Asamblea de las Autoridades Indígenas, con el fin de adelantar su juzgamiento, diligencia en la cual hizo presencia FELICIANO VALENCIA MEDINA, decidiendo ese organismo aplicarle al aprehendido, como remedio, nueve latigazos. 2.- El objetivo, en cuanto al sujeto u objeto sobre el

cual recayó la conducta, indica que a pesar que el cabo del Ejército retenido no tiene la condición de indígena, se debenCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 88 8 8 8 aplicar las subreglas SXIII y SXVI referidas en la sentencia T-617 de 2010. La primera, porque independientemente de la identidad cultural del titular, se debe analizar si el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor de la conducta, como a la cultura mayoritaria. La segunda, ya que si la conducta investigada es de especial nocividad según la cultura mayoritaria, se ha de hacer un análisis más detallado para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima.

Aquí, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad indígena a la que pertenece FELICIANO VALENCIA como a la cultura mayoritaria y la conducta de éste de hacer simple presencia en la Asamblea de Autoridades Indígenas no reviste especial nocividad. 3.- El institucional u orgánico, porque al interior de las autoridades indígenas del Cauca hay instituciones, usos, costumbres y procedimientos tradicionales, demostrativos del poder de coerción social, de un concepto genérico de

autoridades indígenas del Cauca hay instituciones, usos, costumbres y procedimientos tradicionales, demostrativos del poder de coerción social, de un concepto genérico de nocividad social, incluso hay un centro de reclusión, por eso tienen capacidad y autoridad para investigar y juzgar no solo a los guardias indígenas que retuvieron al cabo delCASACIÓN 47119

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9 Ejército, sino a FELICIANO VALENCIA por haber hecho presencia en la Asamblea de Autoridades Indígenas. 4.- El personal ya que el procesado pertenece a la comunidad Nasa y está censado en la vereda El Broche del municipio de Santander de Quilichao. 5.- El de congruencia, toda vez que el orden jurídico tradicional de la comunidad indígena no resulta contrario a la constitución ni a la ley, además, la jurisdicción especial indígena tiene reconocimiento constitucional, sus procedimientos no contravienen el orden legal mayoritario y se concibe como preventiva, restitutiva y de educación pública. Por lo tanto, solicita declarar la nulidad de toda la actuación y remitirla a la jurisdicción especial indígena del Cauca.

Segundo cargo: Nulidad por motivación deficiente En criterio del impugnante, el Tribunal incurrió en una motivación incompleta al tener procesado como coautor del delito de secuestro.

Pone de presente que en la sentencia se admitió que

Cauca.

Segundo cargo: Nulidad por motivación deficiente En criterio del impugnante, el Tribunal incurrió en una motivación incompleta al tener procesado como coautor del delito de secuestro.

Pone de presente que en la sentencia se admitió que no estaba acreditado que FELICIANO VALENCIA hubiera participado en los momentos iniciales de retención de la víctima, ni pertenecía a la comisión política o de investigaciones indígena, era solo un líder y consejero, peseCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 1010 10 10 10 a ello, se estimó que como se enteró de tal retención y participó en la continuación de la misma al coordinar o liderar la Asamblea Indígena, eso lo hacía responsable a título de coautor. Pero que no se abordó lo relacionado con el acuerdo de voluntades de la comunidad indígena con miras a la a retención del militar, ni la división del trabajo criminal, el co-dominio funcional de los hechos o el aporte esencial y trascendente desplegado por el incriminado en la consumación de la retención. Tal falencia la encuentra lesiva de las garantías del debido proceso y del derecho de defensa toda vez que dificultó el ejercicio de la confrontación e impugnación. Consecuentemente, pide a la Corte declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia, a fin de que el

dificultó el ejercicio de la confrontación e impugnación. Consecuentemente, pide a la Corte declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia, a fin de que el Tribunal subsane tal irregularidad.

Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial Postula la aplicación indebida de los artículos 29, numeral 1° y 168 del Código Penal al predicar el Tribunal la coautoría de FELICIANO VALENCIA en el delito de secuestro derivada a partir del acto de enteramiento o conocimiento de la retención del miembro del Ejército.

Para el defensor, conocer la retención de Chaparral Santiago no es un aporte esencial o necesario para laCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 1111 11 11 11 consumación de delito, pues tal conducta de todas formas se había materializado por los Guardias Indígenas. Por ende, solicita casar la sentencia del Tribunal y emitir decisión de reemplazo de carácter absolutorio en favor del procesado.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El demandante El defensor se mantuvo en los argumentos expuestos en su libelo al abogar por la nulidad del diligenciamiento ante la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria, ya que en su parecer concurren los factores para la aplicación del fuero indígena.

Así mismo, recalca la motivación deficiente de la sentencia en cuanto a la categoría de coautor material, que ameritaría la invalidez de tal proveído, e insiste en que en

del fuero indígena. Así mismo, recalca la motivación deficiente de la sentencia en cuanto a la categoría de coautor material, que ameritaría la invalidez de tal proveído, e insiste en que en virtud del principio de la impugnación extraordinaria de la efectividad del derecho material, se ha de absolver a su asistido dado que no realizó actos ejecutivos de retención de la víctima estructuradores del delito de secuestro.

2. El representante de la Fiscalía La Delegada del ente investigador se muestra conforme con casar la sentencia atacada ante la clara violación del debido proceso en su componente del juez natural, porqueCASACIÓN 47119

FELICIANO VALENCIA MEDINA 1212 12 12 12 en su concepto la jurisdicción especial indígena debía conocer del asunto. Con esa óptica, insta a la Corte a que en sede de casación analice nuevamente el asunto, pese a que el Consejo Superior de la Judicatura dirimió ya un conflicto de competencia en ese sentido. Señala que la jurisdicción especial es un derecho reconocido en favor de los pueblos indígenas desde el texto constitucional como parte de la diversidad étnica y cultural de Colombia, dada la libre autodeterminación de esas comunidades. Y que de entender el fuero indígena como el derecho del que gozan los miembros de esas comunidades a ser juzgados por las autoridades de su grupo de acuerdo con sus normas y procedimientos, aquí se satisfacen

Y que de entender el fuero indígena como el derecho del que gozan los miembros de esas comunidades a ser juzgados por las autoridades de su grupo de acuerdo con sus normas y procedimientos, aquí se satisfacen plenamente los elementos demarcados por la Corte Constitucional: personal, objetivo e institucional. Concluye así que la censura debe prosperar, lo que aparejaría declarar la nulidad de la actuación para que sea asumida por la jurisdicción especial. De otro lado, estima que se debe casar la sentencia confutada ante la atipicidad de la conducta de secuestro atribuida al procesado.CASACIÓN 47119

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13 Rememora que el 14 de octubre de 2008 se desarrollaba una protesta indígena y que el cabo Chaparral fue retenido cuando transitaba por una trocha del Resguardo, momento en el cual no se identificó como integrante del Ejercito, pero como tenía elementos de uso privativo de la Fuerzas Armadas se pensó que era «un infiltrado» o que pertenecía a grupos armados ilegales, luego, verificada su pertenencia al cuerpo castrense se dio aviso a la Defensoría del Pueblo, institución que hizo presencia, pero el militar rehusó su intermediación. Que luego, el 16 de octubre la comunidad se

aviso a la Defensoría del Pueblo, institución que hizo presencia, pero el militar rehusó su intermediación. Que luego, el 16 de octubre la comunidad se constituyó en asamblea, en la cual VALENCIA MEDINA fue director o moderador, y por considerar que Chaparral había ofendido al pueblo indígena se impartió el procedimiento conforme a las costumbres ancestrales, se le brindó al señalado la oportunidad de hablar y ofrecer excusas pero no quiso, por eso, se decidió colectivamente imponerle un remedio de limpieza espiritual con varios fuetazos, para luego entregarlo a la comunidad mayoritaria. Aduce que si bien objetivamente existió la restricción de la libertad individual, fue por la aplicación del pueblo Nasa de sus usos y costumbres ancestrales, pues como lo declaró el Antropólogo José Gómez Valencia, el hecho de haber ocultado el cabo Chaparral su identidad y de que portara prendas militares era razón suficiente para que la autoridad indígena le realizara un juicio político y le aplicara una sanción.CASACIÓN 47119

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14 De manera que para la Fiscal, el error del Tribunal consistió en considerar que la retención del militar por las autoridades indígenas era un secuestro y que al no pertenecer él a la comunidad minoritaria debía ser puesto

De manera que para la Fiscal, el error del Tribunal consistió en considerar que la retención del militar por las autoridades indígenas era un secuestro y que al no pertenecer él a la comunidad minoritaria debía ser puesto en libertad o a disposición de la jurisdicción ordinaria, porque insiste, no se trató de una retención arbitraria ni premeditada, no se ejecutaron actos individuales sino que fue una decisión colectiva del pueblo Nasa para aplicar su jurisdicción, en tanto que FELICIANO VALENCIA fungió como líder o consejero trasmitiendo la decisión de las Autoridades Indígenas. Por último, señala que en caso de aceptarse que se trata de un secuestro, no puede predicarse la conciencia de la antijuridicidad por parte del procesado o bien podría plantearse un error de prohibición invencible que excluiría su responsabilidad, ya que actuó bajo la convicción de que la víctima había cometido una ofensa al pueblo indígena, lo cual legitimaba su aprehensión y juzgamiento bajo el procedimiento ancestral.

3. El Delegado del Ministerio Público Insta a la Corporación a no casar el fallo por razón de los dos primeros cargos formulados por nulidad, pero si hacerlo por el que se funda en la violación directa de la ley sustancial.

Para el Procurador, en relación con la primera censura no se infringió el principio del juez natural dado que se estáCASACIÓN 47119

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sustancial. Para el Procurador, en relación con la primera censura no se infringió el principio del juez natural dado que se estáCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 1515 15 15 15 ante una conducta prevista en el ordenamiento nacional y son los jueces penales del circuito especializado de la República los que tienen competencia para su conocimiento. Que si bien el comportamiento fue realizado en territorio indígena, la víctima no ostentaba esta última condición, además, los delitos de secuestro agravado y lesiones personales agravadas son competencia de la jurisdicción ordinaria. En cuanto al segundo reparo, estima el Delegado que tampoco debe prosperar, porque no se trata de un defecto de motivación del fallo en relación con la coautoría, sino el no compartir el censor los razonamientos probatorios en que se sustentó la condena. Finalmente, respecto del tercer cargo, asevera que se reconoció la participación de FELICIANO VALENCIA a partir de la celebración de la asamblea por tratarse el secuestro de un delito permanente, pero que t al prédica no satisface las exigencias de la figura dogmática de la coautoría, porque no está demostrado que haya participado en la decisión de realizar de manera conjunta el delito, sólo se habla de su presencia en la asamblea y según la teoría del dominio del hecho, ni el procesado ni algún otro integrante de la comunidad podía adoptar la decisión de la libertad de la víctima.CASACIÓN 47119

hecho, ni el procesado ni algún otro integrante de la comunidad podía adoptar la decisión de la libertad de la víctima.CASACIÓN 47119

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16 Afirma que el señalamiento del Tribunal que el líder indígena estuvo presente en desarrollo de la asamblea no cuenta con la entidad suficiente para demostrar la coautoría ni menos complicidad, ya que no estuvo presente en las etapas de concebir el plan criminal ni se supo de qué forma se dividían las funciones, ni tomó parte en la elaboración del plan criminal o en su ejecución. Así, al estimar que no es posible tener al incriminado como coautor, pide casar el fallo y dejar en firme la absolución emitida en primera instancia.

4. Representante de la víctima Solicita que no prosperen las pretensiones del demandante ante el grave daño moral causado a la víctima a consecuencia de una injusta y grave retención.

Pone de presente el testimonio de Jairo Danilo Chaparral Santiago, quien no solo identificó al procesado sino que lo calificó como una de las personas que se dieron cuenta de su retención en una jaula de menos de un metro, siendo presionado o coaccionado para que dijera que era un

«infiltrado» del Ejército en la marcha indígena, aspecto que denota el conocimiento real y efectivo del incriminado en el delito de secuestro. Asevera que no es inherente a la jurisdicción indígena un acto violatorio de cualquier principio de derechoCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 1717 17 17 17 humano y aquí Chaparral fue objeto de torturas físicas y sicológicas que le dejaron secuelas. Concluye que ni los reparos por nulidades ni el cargo subsidiario tienen vocación de éxito y por ello pide a la Sala a mantener la condena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisión liminar: Sería del caso que la Sala se pronunciara en relación con los cargos formulados por el demandante: el primero tendiente a declarar la nulidad de la actuación y remitirla por competencia a la jurisdicción especial indígena, el segundo, a que se declare la invalidez del fallo de segundo grado para que el Tribunal subsane eventuales deficiencias de argumentación, y el tercero para que no se tenga al procesado como coautor del delito de secuestro, de no ser que se advierte la evidente atipicidad del comportamiento, lo cual lleva a casar de oficio la sentencia condenatoria y torna inane analizar las referidas censuras.

Dos vertientes confluyen para que la Corporación adopte esta postura: En primer lugar, el principio de solución menos traumática para los objetivos del proceso penal, porque al imponerse una sentencia estimativa de

adopte esta postura: En primer lugar, el principio de solución menos traumática para los objetivos del proceso penal, porque al imponerse una sentencia estimativa de absolución hace inoficioso analizar los reparos que apuntaría a retrotraer la actuación, pues una decisión deCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 1818 18 18 18 anulación del trámite redundaría en últimas en mayores cargas para el procesado al verse avocado nuevamente al trámite judicial, de otro lado, tampoco tendría sentido estudiar el grado de participación cuando refulge que no hay delito por atribuir.

Y en segundo término, porque ante el rol de la Corte como garante y protector de los derechos y garantías fundamentales ha de respetar el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, reconocido a partir de los artículos 1° y 7° del texto constitucional, así como del Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado en nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 21 de 1991, lo cual conlleva que al aplicar la legislación nacional se tomen en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.

consuetudinario, siempre que no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. De la atipicidad del comportamiento Toda conducta definida legislativamente como típica está conformada por un elemento objetivo y otro subjetivo: Para el primero se analiza la subsunción de la conducta investigada al modelo descriptivo del tipo con todos los elementos que lo estructuran, en el segundo, se han deCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 1919 19 19 19 verificar las formas conductuales dolo, culpa o preterintención. Al verificar el dato objetivo descriptivo contenido en el tipo se advierte que la retención de la que fue víctima Jairo Danilo Chaparral Santiago no puede adecuarse al delito de secuestro simple previsto en el artículo 168 del Código Penal, por las siguientes consideraciones: De manera general se incurre en ese injusto cuando el sujeto, con propósitos distintos a los previstos en el artículo 167 del secuestro extorsivo, arrebata, sustrae, retiene u oculta a una persona. Tal comportamiento punible exige entonces para su consumación no solo la retención ilegal de la víctima, sino la existencia de un elemento subjetivo, que no se debe confundir con el dolo, consistente en la intención que mueve al sujeto, y aquí la retención del cabo Chaparral

la existencia de un elemento subjetivo, que no se debe confundir con el dolo, consistente en la intención que mueve al sujeto, y aquí la retención del cabo Chaparral Santiago obedeció al acto de jurisdicción que desplegaron las autoridades indígenas al investigar y sancionar a quien consideraron invadió sus territorios sagrados, lo cual elimina el ánimo del autor necesario para la configuración típica de un secuestro. Para la Corte, contrario a la visión del Tribunal, no se puede desligar la aprehensión de la víctima del contexto fáctico en que se dio, es decir, no puede verse aisladamente, porque lo demostrado es que para el momento de losCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 2020 20 20 20 hechos varias comunidades adelantaban una Minga indígena, pero que había recibido cuestionamiento oficial del Presidente de la República de ese entonces al tildarla de estar “infiltrada” por la guerrilla, lo cual obviamente deslegitimaría el carácter teleológico de tal congregación que buscaba llegar a consensos con el Gobierno. En estas condiciones, se advierte que el Ad quem

incurrió en falsos juicios de identidad al mutilar o afectar la eficacia demostrativa de las pruebas que daban cuenta de la realización de la Minga y del juzgamiento de Chaparral Santiago por invadir el territorio indígena, portar elementos belicosos y no dar oportuna justificación de su presencia allí. El propio Jairo Danilo Chaparral Santiago en la audiencia de juicio oral señaló que al encontrase con la manifestación de los indígenas, decidió irse con otras personas y en un momento “me metí por un lugar lado izquierdo de la vía”, siendo retenido inicialmente por cuatro indígenas porque llevaba un uniforme de camuflado del Ejército y “supuestamente por estar infiltrado en la manifestación indígena”, luego estuvo en una “jaula de hierro”, al tercer día lo llevaron a una cancha de futbol, allí había ocho mil o diez mil indígenas, acto que lideró FELICIANO VALENCIA MEDINA con un megáfono quien inicialmente conminó a los que entraban para que no humillaran al retenido diciéndoles que bajo las leyes de la comunidad indígena iba a ser castigado bajo susCASACIÓN 47119 FELICIANO VALENCIA MEDINA 2121 21 21 21 costumbres ancestrales. Agregó el militar que inicialmente lo bañaron con un “agua de remedio” según decían ellos,

FELICIANO VALENCIA MEDINA 2121 21 21 21 costumbres ancestrales. Agregó el militar que inicialmente lo bañaron con un “agua de remedio” según decían ellos, luego le pegaron con unas ramas en las manos, y finalmente, le propinaron nueve latigazos en los pies, dejándol