CSJ - SP939-2020(55122)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP939 - 2020 Segunda instancia 55122 (Acta n.° 100) Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el procesado EVERARDO ESCOBAR VARÓN y la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Fiscal y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, en contra del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Penalel 15 de febrero de 2019, A N T E C E D E N T E S

1. Entre marzo y noviembre de 2006, se presentaron ante el Juzgado Penal del Circuito de Lérida (Tolima) cinco acciones de tutela -radicadas con los números 2006-00003, 2006-00009, 2006-00012, 20006-00013 y 2006-00021-, a

Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN través de las cuales 127 docentes, por conducto de distintos apoderados judiciales, solicitaron se ordenara a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANALreconocer y realizar el pago de la pensión gracia a la que consideraban tener derecho, de acuerdo con la Ley 114 de 1913. El Doctor EVERARDO ESCOBAR VARÓN, titular de ese estrado judicial, en todos los casos amparó sus derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital. En consecuencia, ordenó a esa entidad emitir los actos administrativos que reconocieran la prestación reclamada, pese a la ausencia de los requisitos legales y la

palmaria improcedencia de la acción constitucional.

2. El 29 de noviembre de 2007, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decretó la apertura de investigación preliminar, en virtud de la compulsa de copias dispuesta por la Sala Penal de esa Corporación el 15 de ese mes, al resolver el grado jurisdiccional de consulta dentro del incidente de desacato iniciado en la tutela 2006-00012 (sumario 230710).1

El 7 de marzo de 2008, el mismo despacho decretó la apertura de investigación preliminar, ante la compulsa de copias ordenada el 26 de febrero de ese año por la misma Colegiatura, al resolver la consulta derivada del incidente de desacato en la tutela 2006-00021 (sumario 231436). 2 1 Cfr. Folio 5 cuaderno original 1. 2 Cfr. Fl. 22 c.o 11. 2 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN El 17 de febrero de 2009, la Fiscalía Primera Delegada ante esa Corporación ordenó también la apertura de investigación previa, con base en la denuncia presentada por la oficina jurídica de CAJANAL el 10 del mismo mes, por presuntas irregularidades cometidas en las tutelas 2006-00009 y 2006-00013 (sumario 233220).3

3. El 2 de junio de 2009, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decretó la apertura de instrucción en el sumario 230710. Y el 26 de ese mes hizo lo propio en el radicado 231436.4

EVERARDO ESCOBAR VARÓN fue vinculado a esas actuaciones mediante indagatorias del 7 de mayo5 y 26 de marzo de 2010,6 respectivamente.

4. El 11 de agosto de 2011, por conducto de apoderado, CAJANAL denunció a EVERARDO ESCOBAR VARÓN por cuenta de anomalías en la tutela 2006-00003, noticia criminis que asumió por conexidad la citada Fiscalía Primera Delegada (sumario 236109).7

5. El 29 de agosto de 2011, la defensa pidió a la Fiscalía Sexta que asumiera por conexidad el conocimiento de todas las investigaciones, solicitud negada el 8 de febrero de 2012.8 En la misma decisión, se aceptó la colisión negativa de competencias propuesta por la Fiscalía 3 Cfr. Fl. 22 c.o 10. 4 Cfr. Fl. 39 y siguientes c.o 11. 5 Cfr. Fl. 214 y s.s. c.o 3. 6 Cfr. Fl. 240 y s.s. c.o 11. 7 Cfr. Fl. 51 c.o 9. 8 Cfr. Fl. 27 y s.s c.o 8.

3 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN Primera homóloga y el 8 de marzo de esa calenda, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, ordenó asignar los radicados 233220 y 236109 a la Fiscalía Sexta.9 Esta procedió de conformidad el 2 de mayo siguiente, en el sumario 230710.10

6. El 11 de abril de 2011, CAJANAL presentó demanda de constitución de parte civil, la cual, luego de ser

subsanada, fue admitida el 9 de mayo de esa anualidad. Lo mismo sucedió en esas fechas dentro del sumario 231436. En el radicado 233220, la demanda se allegó el 24 de abril de 2012 y fue admitida el 24 de mayo siguiente. Esta decisión fue apelada por el sindicado y ratificada el 31 de julio de 2012 por la Fiscalía Segunda ante la Corte.11

7. El 15 de junio de 2012, se le escuchó nuevamente en indagatoria12 y el 3 de julio de esa calenda se acumuló al radicado 230710, 13 el sumario 231436.

8. El 4 de abril de 2013 se resolvió la situación jurídica de EVERARDO ESCOBAR VARÓN, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento.14

9. Clausurado el ciclo instructivo, se profirió el 26 de agosto del mismo año resolución de acusación en su contra, como autor de los delitos de concierto para 9 Cfr. Fl. 5 y s.s cuaderno segunda instancia sumario 230710. 10 Cfr. Fl. 48 c.o 8. 11 Cfr. Fl. 1 y s.s c.o parte civil. 12 Cfr. Fl. 102 y s.s c.o 8. 13 Cfr. Fl. 11 c.o. 8. 14 Cfr. Fl. 1 y s.s. c.o 16.

4 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN delinquir y prevaricato por acción (artículos 340 y 413 del Código Penal).15 Impugnada esta determinación por el sindicado, fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada

ante la Corte Suprema de Justicia, el 21 de noviembre de 2013.16

10. Remitidas las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, esa Corporación llevó a cabo la audiencia preparatoria el 21 de agosto de 2014,17 la audiencia pública en sesiones del 20 de mayo,18 11 de junio,19 23 de julio de 201520 y 8 de marzo de 2016,21 y dictó sentencia el 15 de febrero de 2019.22

LA SENTENCIA APELADA La primera instancia, luego de referirse a los alegatos de los sujetos procesales, examinar la naturaleza jurídica de los injustos por los que se acusó y descartar la nulidad invocada por el defensor, dada la ausencia de su prohijado en la sesión inicial de audiencia pública para ser interrogado (artículo 403 de la Ley 600 de 2000), ya que sus alegatos finales permitieron el ejercicio de la defensa material y su asistencia no era obligatoria, porque estaba en libertad (artículo 408 ibídem); se pronunció frente a la 15 Cfr. Fl. 138 y s.s. c.o 16. 16 Cfr. Fl. 3 y s.s cuaderno segunda instancia Fiscalía. 17 Cfr. Fl 100 y s.s cuaderno original Tribunal 1. 18 Cfr. Fl. 88 y s,s cuaderno original Tribunal 2. 19 Cfr. Fl. 124 y s.s ibídem. 20 Cfr. Fl. 177 ídem. 21 Cfr. Fl. 252 id. 22 Cfr. Fl. 271 y s.s. id. 5 Rad. 55122 Segunda Instancia

EVERARDO ESCOBAR VARÓN configuración del prevaricato por acción, de la siguiente manera: Sumario 230710: Sentencia de tutela dictada por EVERARDO ESCOBAR VARÓN el 17 de agosto de 2006, a través de la cual tuteló como mecanismo transitorio los derechos a la igualdad, debido proceso, petición, seguridad social y mínimo vital, invocados por 53 docentes en contra de CAJANAL, acción presentada por el abogado Humberto Ramírez Fierro (radicado 2006-0012). Al decidir, el juez adujo que en algunos casos se aportaron las resoluciones con las cuales esa entidad negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, vulnerando los derechos de los accionantes, mientras que en otros su ausencia se suplía con la presunción de veracidad que cobijaba a los hechos expuestos en la tutela, al ser allegada bajo juramento. Así, ordenó a CAJANAL que en treinta días contados a partir de la notificación del fallo, emitiera los actos administrativos donde se les reconociera la pensión gracia y el pago de todos los factores salariales con retroactividad, reajustes e indexación. Sumario 231436: Sentencia de tutela del 14 de noviembre de 2006, mediante la cual se tutelaron como mecanismo transitorio los derechos a la igualdad, debido proceso, petición, seguridad social y mínimo vital invocados por 30 docentes, acción presentada en contra de CAJANAL por el abogado Nicolás Hayek Cárdenas (radicado 20060021). De manera similar a las diligencias citadas en 6 Rad. 55122 Segunda Instancia

EVERARDO ESCOBAR VARÓN precedencia, los accionantes con el poder solo anexaron en algunos casos copia de las resoluciones con las que se les negó la pensión gracia, no obstante ESCOBAR VARÓN, en la providencia catalogada contraria a derecho, señaló que todos aportaron esa documentación. En este caso, el Tribunal agregó que el Juez, al avocar el conocimiento del asunto, consideró que era competente pues el apoderado de los accionantes afirmó estar domiciliado en Ambalema, aunque las respectivas comunicaciones se le enviaron a Ibagué, y resaltó que sin mayor análisis, ni explicar por qué se apartaba de las resoluciones de la entidad accionada, ordenó en el término de quince días contados a partir de la notificación del fallo, reconocer la pensión gracia y su pago retroactivo, con reajustes e indexación. Pese a que CAJANAL impugnó, declaró extemporáneo el recurso. Sumario 233220: Sentencia del 21 de julio de 2006, mediante la cual amparó como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y mínimo vital de 5 docentes, tutela presentada por el abogado Julio Eduardo Luna Cabrera (radicado 2006-0009).23 Según este fallo, con la tutela se aportaron las resoluciones con las cuales CAJANAL negó el 23 En el recuento de la situación fáctica realizado por el Tribunal, al igual que en diversos apartes de la actuación procesal, aparece que se tutelaron los derechos de 127 docentes. Pero fueron 128, detectándose que la imprecisión surge de este

sumario, ya que se consideró que esta tutela involucró 4 accionantes siendo 5, pues el abogado Luna Cabrera, en nombre propio, también invocó el amparo constitucional (cfr. Fl. 64 sentencia primera instancia). Pese a ello, la divergencia es intrascendente, porque no incide de manera sustancial en la congruencia entre acusación y sentencia ni repercute en la dosificación punitiva. 7 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN reconocimiento de la pensión gracia, excepto en el caso de una de las accionantes, sin embargo, su situación la dio por probada dada la presunción de veracidad a la que se hizo referencia. Dispuso que dentro de los treinta días siguientes a su notificación, se efectuara el reconocimiento deprecado en los términos ya indicados. En este sumario, también se investigó la sentencia de tutela dictada el 18 de agosto de 2006, en la que éste abogado allegó la acción constitucional en representación de 9 docentes, cuyo trámite y decisión fue equivalente al señalado (radicado 2006-0013). Sumario 236109: Sentencia del 7 de abril de 2006, tutela presentada por el abogado Nicolás Hayek Cárdenas a nombre de 31 docentes, tramitada y decidida en las mismas condiciones (radicado 2006-0003). A continuación, el a quo describió las circunstancias que hacían que todas estas decisiones fuesen manifiestamente contrarias a derecho, acorde con la acusación de la Fiscalía: i) El procesado carecía de competencia territorial para

conocer y decidir las tutelas, toda vez que ninguno de los accionantes vivía en Lérida ni en esa localidad ocurrió la supuesta amenaza de derechos fundamentales. ii) No contaba con ningún elemento de prueba con el cual pudiese concluir que CAJANAL procedió de manera 8 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN arbitraria al negar el reconocimiento de la pensión gracia. Es más, en algunos eventos esas resoluciones se ratificaron al resolver los recursos de ley, en otros se profirieron acatando acciones de tutela, y en algunos se llegó a conceder el amparo con la sola presentación de copia de la cédula de ciudadanía. iii) Los accionantes no cumplían con los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, brillando por su ausencia en las sentencias cuestionadas cualquier análisis al respecto. No se acreditó que no devengaran otra pensión o salario, ni que se tratara de docentes del orden nacional, a quienes no cobijaba ese tipo de prestación, criterio ampliamente ratificado para la fecha de las providencias por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y iv) No se tuvo en cuenta el carácter subsidiario de la tutela, porque ninguno interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que negaron la pensión gracia, tampoco se demostró la presencia de un perjuicio irremediable para obviar el particular ni grave afectación del mínimo vital. También se desconoció el principio de inmediatez, ya que en la mayoría de los casos habían transcurrido varios años desde su rechazo. En estas condiciones, advirtió que el elemento del tipo

relativo a que las decisiones calificadas prevaricadoras sean manifiestamente contrarias a derecho, concurría en el sub 9 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN examine, ante la claridad del marco normativo que regía su resolución, el cual fue pretermitido. En cuanto al dolo, lo infirió de la amplia experiencia de EVERARDO ESCOBAR VARÓN como Juez de la República, cargo que venía desempeñando en distintos despachos del departamento del Tolima desde el 2 de febrero de 1978, y en el Juzgado Penal del Circuito de Lérida a partir del 1° de junio de 1997. Además, citó en sus proveídos los requisitos legales que descartaban el reconocimiento de la pensión gracia, optó por pasarlos por alto y las decisiones se caracterizan por la superficialidad, al tratarse de formatos en los que lo único que cambia son los nombres de los accionantes y sus apoderados. Con relación al concierto para delinquir, el Tribunal dio por acreditada la existencia de una organización criminal dedicada a la obtención de fallos de tutela en los que se reconocía el pago de pensión gracia a docentes que no reunían los requisitos, siendo EVERARDO ESCOBAR VARÓN parte de ella desde el año 2006. Retomó la denuncia de Carlos Milton Fonseca Lidueña, Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá en el año 2003, donde relató cómo Cindy Gabriela Palacio Galindo, hija de William Palacio Chiquiza -quien había laborado en ese despacho-, le contó que aquel, en compañía de otras personas, habían creado una especie de «oficina» a

la que acudían maestros pensionados, interesados en que se les reconociera o reliquidara la pensión gracia, «les 10 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN hacían firmar un contrato de prestación de servicios y les aseguraban que dentro de los tres meses siguientes obtendrían una decisión favorable». Le dio cuenta de los demás integrantes de esa organización, entre ellos una funcionaria de CAJANAL, jueces de Honda, Lérida y Bogotá y de cómo después de un atentado en contra de su padre en el año 2005, que le causó discapacidad y secuelas, la «oficina» continuó con su tía, Rubiela Palacio Chiquiza. En ampliación de denuncia, narró que William Palacio Chiquiza le ratificó la existencia de dicha empresa criminal y Cindy Gabriela le confirmó la participación de EVERARDO ESCOBAR VARÓN en ella, quien recibía dinero por las tutelas emitidas en contra de CAJANAL a través de una familiar de su esposa. Lo anterior fue corroborado por Cindy Gabriela Palacio Galindo en las distintas oportunidades que compareció a las diligencias. Mencionó cinco tutelas en el juzgado a cargo de EVERARDO ESCOBAR VARÓN, decididas de común acuerdo con la organización, de la cual pudo percatarse, toda vez que, con posterioridad al atentando del que fue víctima su progenitor, se desplazaba en compañía de Rubiela Palacio Chiquiza a distintos sitios donde era reconocida por abogados y docentes como su descendiente, haciendo labores de empalme cuando ésta asumió la gestión de los «contratos» de reconocimiento pensional.

Inclusive, la declarante sostuvo que en una ocasión estuvo en el despacho judicial regentado por el procesado, 11 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN donde también trabajó su padre, con el fin de recibir un número de cuenta bancaria para que su tía le realizara una consignación. El Tribunal trajo de igual modo a colación, que todos los docentes favorecidos con las tutelas suscribieron contratos de gestión con Rubiela Palacio Chiquiza, de lo cual infirió que su celebración era un escaño en el ardid gestado por la empresa criminal para la consecución de liquidaciones pensionales irregulares. Resaltó que éstos residían en lugares distintos de Lérida, por lo que la presentación de las tutelas en esa municipalidad no era producto del azar, sino del pacto dispuesto para que allí se fallaran de manera favorable, cumpliendo así EVERARDO ESCOBAR VARÓN con su rol en el entramado criminal, al que se adhirió voluntariamente, al punto de reunirse con algunos de sus integrantes, como lo reportó Cindy Gabriela Palacio Galindo. Establecido entonces el grado de certeza necesario para dictar condena, determinó los parámetros bajo los cuales llevaría a cabo la correspondiente dosificación punitiva. En cuanto al prevaricato por acción, precisó que la intensidad del dolo se devela en que adelantó incidente de desacato y sancionó al representante de CAJANAL para que sus decisiones irregulares se materializaran (radicados 12 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN 2006-00012 y 2006-00021). Además, con argumentos

inconsistentes, no concedió en esos trámites las impugnaciones interpuestas por la entidad demandada, pese a su procedencia. Por ende, impuso la pena en el límite superior del primer cuarto previsto en los artículos 60 y 61 del Código Penal, esto es 51 meses de prisión, multa de 87.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 69 meses. Con relación al concierto para delinquir, se ubicó también en el límite superior del primer cuarto de punibilidad, 3 años y 9 meses de prisión, por el daño causado a la imagen de la administración de justicia, dado su papel en una organización criminal concebida para defraudar el patrimonio estatal. Por el concurso homogéneo y heterogéneo de ilicitudes, incrementó la sanción más grave en treinta (30) meses, por los otros prevaricatos (artículo 31 ibídem) y agregó quince (15) más por el delito contra la seguridad pública, quedando la pena definitiva en noventa y seis (96) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso y multa de 437.5 salarios mínimos legales mensuales (artículo 39 ídem). Para la evaluación de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión acudió a la legislación vigente para la época de los hechos, como quiera que las modificaciones incorporadas por la Ley 1709 de 2014 excluyen su 13 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN concesión tratándose de delitos contra la administración pública.

Explicó que el quantum punitivo impuesto hacía improcedente la suspensión de la ejecución de la pena. Y para la prisión domiciliaria, si bien se satisfacía el factor objetivo, no sucedía lo mismo con el subjetivo. Recalcó que EVERARDO ESCOBAR VARÓN defraudó sus deberes como juez, la confianza que la comunidad deposita en estos funcionarios, por lo que darle el beneficio sería un mensaje inconveniente para la sociedad. Pero en razón a las diligencias se aportó un certificado de médico legista que informaba del padecimiento de una enfermedad muy grave, incompatible con la vida en reclusión formal, le concedió la reclusión domiciliaria prevista en el artículo 362 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 68 del Código Penal, ya que la pericia reportó que el cuidado médico y personal que requieren sus dolencias podía ser brindado en casa, para lo que debería suscribir acta de compromiso. En lo concerniente a los perjuicios materiales, luego de citar las pretensiones de las demandas de constitución de parte civil, refirió que aunque CAJANAL en diversas oportunidades pidió practicar dictamen pericial para establecer el monto de las erogaciones en las que incurrió por causa de las decisiones prevaricadoras, la Fiscalía no procedió de conformidad y su apoderado tampoco insistió en la fase del juicio sobre el particular. 14 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN Ahora, si bien se aportó un CD que contiene un archivo en formato Excel titulado «perjuicios generados por

fallos del Juzgado Único Penal del Circuito de Lérida», se limita a los números de radicado de algunas tutelas, nombres de los accionantes y valores que acumulan $7.385.452.237, sin que «figur[e] ningún elemento que demuestre que realmente se pagaron dichas sumas». Explica que, aunque se aportó un oficio en el que se relacionan los docentes incluidos en nómina, «sin embargo, en dicho listado no se determinó el monto pagado a cada uno de los maestros por esos conceptos» .Y del oficio del gerente general del consorcio FOPEP sobre dineros cancelados a cuatro educadores, no es posible establecer a qué tipo de mesada corresponde, si es pensión gracia, de vejez o reliquidación, y éste en la misiva aclaró que ese consorcio se limitaba a fungir como pagador, desconociendo las razones de hecho y derecho que justificaban los pagos allí señalados que, en todo caso, distaban de los aludidos siete mil millones de pesos. En consecuencia, ante la ausencia de pruebas con respecto a los montos sufragados por las tutelas, se abstuvo de condenar por este concepto, al igual que en lo referente a los perjuicios morales, dada la naturaleza jurídica de

CAJANAL.

Por último, acorde con el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, dejó sin efectos jurídicos las resoluciones que dieron 15 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN cumplimiento a las citadas sentencias y compulsó copias para investigar la posible comisión del delito de peculado por apropiación, ya que «a raíz de los fallos de tutela

proferidos por el acusado EVERARDO ESCOBAR VARÓN, (sic) CAJANAL alcanzó a pagar por pensión gracia a algunos accionantes».

LAS IMPUGNACIONES

1. El procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, mostrando su inconformidad frente al fallo condenatorio, de esta manera: Concierto para delinquir: Censura la credibilidad que el Tribunal le confirió a los testigos Carlos Milton Fonseca Lidueña y Cindy Gabriela Palacio Galindo, puesto que fue ella quien conformó una empresa criminal junto con William y Rubiela Palacio Chiquiza y otros empleados del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en el que fungía como titular Fonseca Lidueña, tramitándose allí varias acciones de tutela fraudulentas desde el año 2003.

Considera ausente de soporte probatorio pregonar que acordó con Rubiela Palacio Chiquiza fallar tutelas contrarias a derecho, debido a que las afirmaciones de Cindy Gabriela Palacio Galindo carecen de respaldo y se desvirtuaron con los testimonios de los colaboradores de su despacho, quienes negaron recordar que acudiera a ese lugar porque no la conocen, según lo sostuvo. Entonces, las 16 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN conclusiones obtenidas de su declaración se apoyan en conjeturas, la incriminación es fruto del resentimiento que le produjo que su tía no la hiciera partícipe de las ganancias de la organización y por haber hecho efectiva la destitución del cargo que desempeñaba su padre en el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, sanción dictada por la Procuraduría

Provincial de Honda en virtud de una denuncia que él interpuso. Y que se le hubiesen entregado a William Palacio Chiquiza copias de sentencias emitidas en asuntos en los que era gestora su hermana, no puede ser utilizado como indicio en su contra, «porque copias de los fallos de tutela se pueden otorgar a cualquier persona para su ilustración, profesionales del derecho, estudiantes de derecho, estudiantes de bachillerato y otros». Recalcó que nadie más ha sido acusado por este delito, siendo imposible que el concierto lo cometiera de forma individual y no se estableció el modo en que supuestamente arribó a un acuerdo de naturaleza ilícita. En este aspecto, llama la atención en la preclusión proferida a su favor por la conducta punible de cohecho, al acreditarse que un giro de dinero entre su esposa y la hermana de Rubiela Palacio Chiquiza obedeció a negocios de confección de ropa, lo que descarta que se viese involucrado en irregularidades y trae a colación el alegato final del representante del Ministerio Público, en el que invocó se le absolviera por este punible.

Prevaricato por acción: Se remitió a su intervención en la audiencia pública, en la que explicó que la Ley 116 de 1928, artículo 6.°, extendió la pensión gracia a otros

17 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN educadores distintos a los del sector primaria, luego la Ley 33 de 1933, artículo 3.°, incluyó a los maestros de secundaria y por último, la Ley 43 de 1975, artículo 1.°,

nacionalizó a estos docentes, por lo tanto todos ellos tenían vocación de acceder a esa prestación si se vincularon antes del 31 de diciembre de 1980, al tenor de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2.°, que la hace compatible con la pensión ordinaria de jubilación. Esta interpretación a la que acudió en sus proveídos, estima, es razonable, excluyéndose así la comisión del injusto puesto que los maestros que presentaron las tutelas se posesionaron antes de esta última fecha y si hubo equivocación en esa hermenéutica, «lo hice de buena fe». Aunque la jurisprudencia adoptó al respecto una posición distinta, su desconocimiento no implica violación directa de la ley sustancial, según lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos. Y tal criterio se plasmó en el proyecto de ley 114 de 2009, el cual no fue sancionado en ese entonces por el Presidente de la República por objeciones presupuestales y este «se encuentra en la Corte Constitucional para su revisión […] tarde o temprano regresará al Congreso para que dicha ley sea sancionada por el presidente del Senado y se imponga sobre todas las demás decisiones así sean de carácter jurisprudencial». En lo concerniente a la transgresión del principio de inmediatez que rige la acción de tutela, anotó que la 18 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN jurisprudencia confiere discrecionalidad a los jueces para establecer su cumplimiento conforme cada caso en

concreto. Por consiguiente, como la mesada pensional es un rubro que se causa mes a mes y la vulneración a los derechos a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital de los docentes favorecidos se mantuvo desde que CAJANAL les negó la pensión gracia, resultaba procedente el mecanismo de protección constitucional considerando que carecían de medios económicos para atender su subsistencia y requerían ese reconocimiento, «desde mucho tiempo atrás devengan salarios irrisorios y han sido sus pensiones, la nacional, la departamental y la pensión gracia las que han contribuido a aliviar un poco sus cargas». Así mismo, la presunción de veracidad que cobija a estos trámites implica entender que lo manifestado por los accionantes bajo la gravedad de juramento consulta la realidad, por ejemplo, que residían en la jurisdicción donde se presentaron las tutelas y que estaban en una situación precaria, a lo que se suma que el breve término de diez días para decidir le impedía constatar esas aseveraciones. En cuanto al principio de subsidiariedad, subrayó que el amparo se concedió como mecanismo transitorio de protección y transcurridos cuatro meses contados a partir del fallo, debían entablar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en defensa de sus intereses. De otro lado, mencionó que en otros trámites a su cargo en contra de CAJANAL y conocidos en segunda instancia, no se le compulsaron copias por la presunta 19 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN comisión de delitos, de modo tal que no obró de forma

manifiestamente contraria a derecho y las tutelas se enviaron a la Corte Constitucional para revisión, siendo excluidas, de lo cual infiere que no eran arbitrarias e hicieron tránsito a cosa juzgada. Y no podía darle curso a las impugnaciones allegadas por falta de legitimidad, «pues estaríamos ante la situación de que el portero de CAJANAL pudiera interponer los recursos por el simple hecho de trabajar en CAJANAL». En estas condiciones, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar dictar absolución. También pidió decretar la nulidad de la actuación: i) por violación del debido proceso, ya que se inició la audiencia pública de juzgamiento sin su presencia pese a solicitar el aplazamiento, lo que lo privó de ejercer su derecho de defensa y cumplir el interrogatorio personal que hubiese permitido demostrar su inocencia, y ii) ante su ausencia y la de la defensa en la audiencia preparatoria, lesionándose garantías por la imposibilidad de refutar la negativa del Tribunal de practicar varias pruebas so pretexto de inadecuada sustentación de conducencia y pertinencia, dado que ello no es requisito para su decreto al encontrarse estos parámetros sometidos «al arbitrio del sujeto procesal, quien en la audiencia podrá referirse a lo que pretende demostrar». Adicionalmente, lanzó críticas a la compulsa de copias por peculado por apropiación y pidió revocar este acápite. 20 Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN En subsidio, deprecó variar la condena por prevaricato a su

modalidad omisiva, porque no obró con dolo en sus providencias. Si acaso, hubo negligencia al «haber omitido sin proponérmelo lo consignado en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado». Por último, deprecó la concesión de «la suspensión de la pena conforme al numeral tercero del artículo 362 del C.P.P. –Ley 600 de 2000pues era la legislación imperante para la época de ocurrencia de los hechos por los que se me acusan».

2. La apoderada de CAJANAL manifestó su inconformidad frente a la negativa de condenar al pago de perjuicios, toda vez que el Tribunal en distintos acápites de su proveído dio por acreditado que las decisiones de tutela causaron detrimento patrimonial a esa entidad, al ordenársele de forma ilícita la cancelación de distintos emolumentos. Entonces, opina, no es cons