CSJ - SP9477-2016(42129)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

S A LA DE CASACIÓN P E N AL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP9477-2016 Radicación n° 42129 (Aprobado A c ta No. 2 1 1) Bogotá D.C., trece ( 1 3) de j u l io de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO Resuelve la S a la el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to por el a p o d e r a do de P E D RO E N R I Q UE U N DA F I A G A, c o n t ra el faillo d el 31 de e n e ro de 2 0 13 p r o f e r i do p or el T r i b u n al S u p e r i or de Ibagué, m e d i a n te el c u al c o n f i r ma la s e n t e n c ia e m i t i da el 19 de agosto de 2 0 11 p or el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to Especializado de e sa c i u d a d, q ue lo c o n d e na j u n to c on E d g ar M o ra T r u j i Uo p or el delito de t o r t u r a. 1 Casapíon No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga H E C H OS Los soldados c a m p e s i n os Roñal Padilla M o n t o y a, J a m es Andrés L o z a no Tinjacá y M a u r i c io M o r a l es Cervera, adscritos

al tercer pelotón de la Compañía G a l e no del Batallón de infantería No. 18 " C o r o n el J a i me Rooke", f u e r on señalados por su p ar Óscar E d u a r do O s p i na de h a b e r se c o m i do a l g u n os víveres y u na porción de c a r ne d e s t i n a da a d i c ha u n i d ad militar, q ue el 18 de o c t u b re de 2 0 04 se h a l l a ba a c a n t o n a da en la v e r e da El T a m bo de Ibagué. Su c o m a n d a n te el sargento P E D RO E N R I Q UE U N DA F I A GA y el cabo E d g ar M o ra TrujiUo, d i s p u s i e r on que los citados y D u v e r n ey Méndez C a m a c h o, c e n t i n e la q ue guardó silencio sobre ese hecho, r e a l i z a r an ejercicios de instrucción m i l i t ar m i e n t r as e r an golpeados c on v a r as p or los reclutas M a r c os L a g u na M o l i n a, A l e x a n d er Martínez U r r e a, Hernán M e n d o za Cortés, R o b i n s on P o r r as Londoño y José B l a d i m ir R o c ha Hernández, quienes también lo f u e r on p or los citados suboficiales p or no hacerlo c on la violencia r e q u e r i da por

ellos. C o m p e l i d os a c o n t i n u ar m a l t r a t a n do físicamente a s us compañeros lo h i c i e r on p or a p r o x i m a d a m e n te h o ra y m e d i a, castigo q ue comprendió azotes en p i e r n as y glúteos, aplicación de estiércol v a c u no en s us caras, la obligación de c o m er frijoles c r u d o s, t o m ar a g ua c on sal, café a m a r go y s u m e r g i r se en un t a n q ue c on agua. 2 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga ACTUACIÓN P R O C E S AL El 23 de o c t u b re de 2 0 04 el J u z g a do 79 de Instrucción P e n al Militar, d i s p u so la a p e r t u ra de investigación p e n al p or los delitos de a t a q ue al inferior y lesiones personales c o n t ra los suboficiales P E D RO U N DA F I A GA y E d g ar M o ra TrujiUo. El 9 y 17 de n o v i e m b re de 2 0 0 4, los referidos miütares f u e r on oídos en indagatoria. El 25 de m a r zo de 2 0 09 la Fiscalía 19 P e n al Militar de B r i g a d a, declara q ue carece de c o m p e t e n c ia p a ra conocer del

proceso p o r q ue l os h e c h os no p u e d en considerarse "acto{s} lícíto{s} y dentro de las misiones propias del cuerpo armado". El 20 de abril de 2 0 09 la Fiscalía 19 L o c al de Ibagué, precisa q ue la c o n d u c ta se a j u s ta al tipo p e n al de t o r t u ra y d i s p o ne la remisión de la actuación a la U n i d ad Especializada, c o n f o r me c on la c o m p e t e n c ia establecida en la ley 6 00 de 2 0 0 0. En ampliación de i n d a g a t o r ia a los p r o c e s a d os l es f ue i m p u t a da d i c ha c o n d u c ta p u n i b l e; el 21 de j u n io de 2 0 10 la Fiscalía 6^ Especializada de Ibagué, los acusó de coautores de t o r t u ra a g r a v a da y precluyó la instrucción p or el delito de lesiones p e r s o n a l es p or prescripción de la acción pened. El j u i c io a d e l a n t a do p or el J u z g a do S e g u n do P e n al del C i r c u i to Especializado de Ibagué, culminó c on la imposición 3 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga de s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia a los acusados, fallo c o n f i r m a do por el T r i b u n al S u p e r i or de esa c i u d ad p or vía de apelación.

DE LA D E M A N DA Se p r o p o n en dos (2) cargos.

1. Al a m p a ro de la c a u s al tercera del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, el d e m a n d a n te a d u ce q ue la sentencia fue dictada en un j u i c io n u lo p or falta de c o m p e t e n c ia del j u ez q ue lo adelantó.

P a ra d e m o s t r ar el yerro, advierte q ue la Fiscalía al a c u s ar y los j u e c es de i n s t a n c ia al fallair se e q u i v o c a r on en la selección del tipo p e n al aplicable, p or lo c u al siguiendo los l i n c a m i e n t os fijados en casación c u a n do se d e n u n c ia la violación directa de la ley s u s t a n c i al p or aplicación indebida, acoge el m a t e r i al p r o b a t o r io o b r a n te en la actuación y utilizado p or el T r i b u n a l. La sorpresiva determinación de la j u s t i c ia p e n al militar, q ue i n i c i a l m e n te y p or cinco años había c o n o c i do los hechos, de e n v i ar la actuación a la jurisdicción o r d i n a r ia seria legal en los términos del artículo 3° de la ley 5 22 de 2 0 0 0, a condición de q ue la c o n d u c ta i m p u t a da a los procesados se

a j u s t a ra a la descripción típica del delito de t o r t u r a. D i s t i n t os i n s t r u m e n t os i n t e r n a c i o n a l e s, e n t re los q ue se c u e n t an la Declaración U n i v e r s al de D e r e c h os H u m a n o s, art. 5, la Convención I n t e r a m e r i c a na de D e r e c h os H u m a n o s, art. 4 Casac/ón No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga 5.2, la Convención E u r o p ea p a ra la protección de l os Derechos H u m a n os y las Libertades F u n d a m e n t a l e s, art. 3, la p r o h i b en y la Convención I n t e r a m e r i c a na p a ra prevenir y s a n c i o n ar la T o r t u r a, art. 2, la define. De los convenios m e n c i o n a d os se d e d u ce que la t o r t u ra es un c o n c e p to jurídico diferente a los t r a t os o p e n as crueles o degradantes; s in e m b a r go no los d e f i n en ni establecen las diferencias e n t re u n os y otros, de m o do que la j u r i s p r u d e n c ia se ha e n c a r g a do de d e t e r m i n ar los e l e m e n t os y alcances de c a da u no de dichos conceptos. Así el "mínimo de gravedad" referido p or la Corte

E u r o p ea y C a r l os A. M a h i q u es en su e s t u d io "Noción Jurídica de la T o r t u ra y de Penas y T r a t a m i e n t os Crueles, I n h u m a n os o D e g r a d a n t es en el D e r e c ho P e n al I n t e r n a c i o n a l ", o el "grado de sufrimiento" a d u c i do p or G o n z a lo B u e no en su o b ra " El C o n c e p to de T o r t u ra y de O t r os t r a t os Crueles, i n h u m a n os o D e g r a d a n t es en el D e r e c ho I n t e r n a c i o n al de l os D e r e c h os H u m a n o s ", p e r m i te identificarla y diferenciarla de los t r a t os o p e n as crueles. En lo i n t e r no la declarada inexequibilidad del elemento n o r m a t i vo "graves" c o n t e m p l a do en los artículos 137, 1 78 de la ley 5 99 de 2 0 0 0, c on f u n d a m e n to en el 2 de la Convención I n t e r a m e r i c a na p a ra prevenir y s a n c i o n ar la t o r t u r a, obliga t e n er en c u e n ta lo dicho p or la Corte I n t e r a m e r i c a na y la Comisión I n t e r a m e r i c a na de Derechos H u m a n o s, p or ser s us

intérpretes n a t u r a l e s. 5 Casaoíón No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga La Comisión luego de establecer l os criterios p a ra calificar un acto c o mo t o r t u r a, expresa q ue confieren cierto m a r g en de discrecionEÜidad p a ra e v a l u ar "en vista de su gravedad o intensidad", cuándo un h e c ho o práctica c o n s t i t u ye a q u e l la o p e na o t r a to i n h u m a no o degradante. D el m i s mo m o do el estudio " La t o r t u ra en el Derecho I n t e r n a c i o n a l, Guía de J u r i s p r u d e n c i a" elaborado p or la Asociación p a ra la Prevención de la T o r t u ra y el C e n t ro por la J u s t i c ia y el D e r e c ho I n t e r n a c i o n a l, señala q ue la Comisión y la Corte t i e n en en c u e n ta elementos objetivos y subjetivos en la determinación de los actos c o n s t i t u t i v os de t o r t u r a. Sobre esta base los jueces de i n s t a n c ia se equivocan al dejar de considerar en su anáilisis el e l e m e n to "gravedad", en c u yo caso c u a l q u i er s u f r i m i e n to o aflicción p u e de configurar el delito m e n c i o n a d o. A su j u i c io l os soldados f u e r on s o m e t i d os a "ejercicios

propios de la instrucción militar", m i e n t r as la "animación" m e d i a n te la utilización de raimas de árboles c on l as cuales s us compañeros l es golpeaban los glúteos y las piernas, no e s t r u c t u r an la c o n d u c ta i m p u t a da al a c u s a do sino un exceso del p o d er disciplinario c on alcances penades. L as consideraciones anteriores l l e v an a establecer q ue su c o n o c i m i e n to está a t r i b u i do a la j u s t i c ia p e n al militar, p u e s to q ue el h e c ho f ue realizado en el ejercicio de l as actividades v i n c u l a d as c on el servicio y c o n s t i t u t i vo de Casació/No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga lesiones per son ales y a t a q ue al inferior, c o mo de m a n e ra correcta lo había definido en principio esa jurisdicción. Pide a la S a la reconocer la aplicación i n d e b i da de la ley q ue c o n d u jo a la r u p t u ra de la garantía del j u ez n a t u r al y a m u l ar la actuación a partir del m o m e n to en q ue f u e ra e n v i a da a la jurisdicción o r d i n a r i a.

2. C on s u s t e n to en la c a u s al tercera del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, aduce la violación del debido proceso por c u a n to la s e n t e n c ia se dictó e s t a n do prescrita la acción

penal. Prevista c o mo c a u s al extintiva de la acción penal, d a do q ue el h e c ho ocurrió el 18 de diciembre de 2 0 0 4, el m i s mo día y m es de 2 0 0 9, había t r a n s c u r r i do el mínimo de cinco (5) años señailado p or el artículo 83 de la ley 5 22 de 2 0 00 p a ra q ue t al fenómeno aconteciera frente al delito de a t a q ue ed inferior, en razón a q ue c on relación a las lesiones personales al m o m e n to de calificar el proceso ya fue declarado. Pide casar la sentencia, declarar n u la la actuación y d i s p o n er la cesación d el p r o c e d i m i e n to a d e l a n t a do al a c u s a do P E D RO A N T O N IO U N DA F I A GA p or prescripción de la acción p e n a l. C O N C E P TO D EL M I N I S T E R IO PÚBLICO La P r o c u r a d o ra T e r c e ra D e l e g a da p a ra la Casación Penal, e x p r e sa q ue el estado C o l o m b i a no m e d i a n te la ley 70 7 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga de 1 9 86 aprobó la Convención c o n t ra la t o r t u ra y otros t r a t os crueles, i n h u m a n os o degradantes a d o p t a da p or las Naciones

U n i d as el 10 de diciembre de 1 9 8 4. La pretensión de considerar s i m p l es a b u s os d el s u p e r i or en el legítimo ejercicio de disciplinar al inferior infractor, l os actos a t r i b u i d os al a c u s a d o, desconoce el carácter histórico de l os d e r e c h os h u m a n os q ue c o r r e s p o n d en a e s t r u c t u r as socio jurídicas de un m o m e n to dado, en el q ue su exigibilidad está r e l a c i o n a da c on el de su e v e n t u al vulneración, p u e s to q ue su c o n t e n i do y alcance es dinámico y s o c i a l m e n te c a m b i a n t e. C on la estructuración del m o d e lo de E s t a do Social de derecho el s er h u m a no adquiere u na n u e va dimensión, d o n de su d i g n i d ad y derechos e m a n a d os de ella e n c u e n t r an u na m a y or protección, lo c u al explica q ue lo a d m i t i do en u na época y d e n t ro de un espectro social y c u l t u r al h oy no lo sea, c o mo lo es el p o d er correccional de los padres q ue incluía castigos físicos, debido a q ue la p e r s o na h u m a na es inviolable en su i n t e g r i d ad física, psicológica y en todo aquello q ue t e n ga q ue ver c on su d i g n i d ad c o mo ser racional.

En t a n to la ley 8 36 de 2 0 0 3, reconoce el derecho a los m i e m b r os de las fuerzas müitares infractores del régimen disciplinario establecido en ella, a ser t r a t a d os c on el respeto debido a la d i g n i d ad i n h e r e n te al ser h u m a n o, el s u p e r i or está legitimado p a ra i m p o n er la sanción y el correctivo de a c u e r do c on la n a t u r a l e za de la falta disciplinairia. 8 /Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga Por lo demás, en su artículo 67 proscribe expresamente la aplicación de correctivos atentatorios c o n t ra la dignidad y la integridad personal, luego en el m u n do axiológico la noción de i n d i v i d uo adquiere u na dimensión s u p e r l a t i va que se corresponde c on el avance q ue propende p or el m e j o r a m i e n to de la condición de los congéneres en los roles y actividades desplegados por ellos, i n c l u so la militar. D e s de d i c ha perspectiva, U N DA F I A GA i m p u so castigos q ue i m p l i c a r on s u f r i m i e n to físico y m o r al a las víctimas, d e s b o r d a n do l os límites d el exceso en la sanción p a ra

ubicarse en el c a m po de la sanción p e n al y adecuarse a los e l e m e n t os tácticos de la t o r t u r a. M i e n t r as c o n s t i t u ye acto d i s c r i m i n a t o r io el a r g u m e n to de la defensa, de acuerdo c on el c u al l os actos están justificados p or tratarse de soldados campesinos, pues n i n g u na condición, raza, credo, género, condición social o económica, p e r m i te hacer diferencia a la h o ra de proteger los d e r e c h os h u m a n o s. R e u n i d as l as c u a t ro exigencias fijadas p or la Convención c o n t ra la t o r t u r a, la c o n d u c ta desplegada por el acusado se a j u s ta al tipo p e n al que la describe, razón por la c u al el cargo debe desestimarse. En relación c on la s e g u n da c e n s u r a, la acción p e n al no se e n c u e n t ra prescrita ya que desde la ejecutoria de la acusación h a s ta hoy, no ha t r a n s c u r r i do el t i e m po suficiente p a ra q ue ese fenómeno h a ya operado. 9 fasación No. 42129 Pedro^Enrique Unda Fiaga La p e na máxima de quince (15) años de prisión prevista p a ra el delito de t o r t u r a, la c u al debe i n c r e m e n t a r se en la

tercera p a r te p or h a b er sido c o m e t i da en condición de servidor público, h a ce q ue la prescripción opere el 1° de agosto de 2 0 20 p u es la acusación adquirió ejecutoria m a t e r i al el 2 de agosto de 2 0 1 0. En c o n s e c u e n c ia pide d e s e s t i m ar el r e p a ro y no casar la s e n t e n c ia p or n i n g u no de los reproches f o r m u l a d os en la d e m a n d a.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. N u l i d ad p or falta de c o m p e t e n c ia del j u e z.

El r e c u r r e n te p a ra d e m o s t r ar la falta de c o m p e t e n c ia del j u ez o r d i n a r i o, c o n s i d e ra q ue l os actos a los cuales f u e r on s o m e t i d os l os soldados bajo su m a n do s on c o n s t i t u t i v os de a t a q ue al i nf erior y lesiones p e r s o n a l es y no de t o r t u r a, de m o do q ue al t e n er relación c on el servicio su j u z g a m i e n to correspondería a la j u s t i c ia p e n al militar. A h o ra b i e n, las n u e v as ideas a c e r ca de la concepción del m u n do y de la sociedad, c o n d u j e r on a q ue en el E s t a do

de D e r e c ho los d e r e c h os f u n d a m e n t a l es del h o m b re f u e r an reconocidos y respetados, plasmándose en la Declaración U n i v e r s al de D e r e c h os H u m a n o s, a r t. 5, el Pacto I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles y Políticos, art. 7, la Convención A m e r i c a na de D e r e c h os H u m a n o s, a r t. 5.2, la 10 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga Declaración A m e r i c a na de l os D e r e c h os y D e b e r es d el H o m b r e, art. 1, y l os C o n v e n i os de G i n e b r a, art. 3, la prohibición de la t o r t u r a. La Constitución de 1 8 86 que privilegiaba al E s t a do y no al h o m b r e, no c o n t e m p l a ba n o r ma p r o h i b i t i va sobre ella; la l ey 25 de 1 9 83 r e g l a m e n t a r ia de su artículo 2 8, en el artículo 4 inciso final, en el i n t e r r o g a t o r io de las p e r s o n as sobre l as q ue e x i s t i e ra graves indicios de q ue a t e n t a b an c o n t ra la paz, prohibía a los m i e m b r os del D AS e n c a r g a d os

de realizarlos, l as "coacdones o amenazas y todo acto o procedimiento que pueda atentar contra la autonomía y la dignidad personal". P or el contreirio, la Constitución Política de 1 9 91 a s u me u na visión antropocéntrica; y el E s t a do Social de D e r e c ho en q ue se erige C o l o m b ia f u n d a do en el respeto de la d i g n i d ad h u m a n a, la proscribe e x p r e s a m e n te en su artículo 12 al c o n s a g r ar q ue "Nadie será sometido..., a torturas". S in e m b a r go en n u e s t ro o r d e n a m i e n to jurídico había sido p r e v i s ta d e s de la l ey 21 de 1 9 7 3, airt. 6, no en condición de h e c ho p u n i b le autónomo s i no de c i r c u n s t a n c ia específica de agravación d el secuestro, c u a n do la víctima d u r a n te su c a u t i v e r io e ra s o m e t i da a "tortura física o moral". C o mo delito es tipificada en el artículo 2 79 del Código Penad de 1 9 80 pero de m o do s u b s i d i a r io o s u b o r d i n a d o, p u es e ra p u n i b le únicamente c u a n do el h e c ho no 11 tasación No. 42129

Pedro Enrique Unda Fiaga c o n s t i t u y e ra ilícito p e n al s a n c i o n a do c on p e na m a y o r. Al m i s mo t i e m po es m a n t e n i da en calidad de a g r a v a n te d el secuestro p or r a z o n es p u n i t i v a s ^; su supresión conducía a i m p o n er p e na m e n or al plagiario en c a so de c o n c u r so de delitos d e b i do a la sanción mínima, prisión de u no (1) a tres (3) años, p r e v i s ta p a ra la t o r t u r a. Además e ra un tipo p e n al i n d e t e r m i n a do c u yo e l e m e n to n o r m a t i vo "tortura física o síquica", dificultaba precisar l os actos c o n s t i t u t i v os de la c o n d u c ta p u n i b l e; técnica legislativa q ue a pesar de s us reservas p or la posible vulneración de l as exigencias de certeza en la descripción típica fue s e g u i da en el Decreto L ey 1 80 de 1 9 8 8, art. 2 4, c u a n do e ra e j e c u t a da en c u m p l i m i e n to de actividades terroristas, y en el Decreto 2 2 66 de 1 9 9 1, art. 4, q ue la

adoptó c o mo legislación p e r m a n e n te s in el ingrediente n o r m a t i vo m e n c i o n a d o. P o s t e r i o r m e n te la L ey 5 89 de 2 0 0 0, a r t. 6, q ue m o d i f i ca el airtículo 2 79 del Código P e n al de 1 9 8 0, se a p o ya en la "Convención c o n t ra la t o r t u ra y o t r os t r a t os o p e n as crueles, i n h u m a n os o degradantes", a d o p t a da en Naciones U n i d as el 10 de d i c i e m b re de 1 9 84 y a p r o b a da m e d i a n te la Ley 70 de 1 9 8 6, q ue en su artículo I e n t i e n de p or t o r t u ra "todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos g r a v e s, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que 1 Acta No. 29, Comisión 1979, Actas del Nuevo Código Penal Colombiano, Parte Especial, Volumen II, pág.532. 12 'asación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación,

cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas" (negrilla f u e ra del texto). P or e s o, el citado tipo p e n al d e m a n d a ba p a ra l os dolores o s u f r i m i e n t os infligidos a la p e r s o na el calificativo "graves" c o n t e m p l a do en el m e n c i o n a do i n s t r u m e n to i n t e r n a c i o n a l, m i e n t r as l os i n g r e d i e n t es y e l e m e n t os n o r m a t i v os q ue lo c o n f i g u r an s on s i m i l a r e s, c o n f o r me p u e de c o n s t a t a r se en la transcripción de él: "El que inflija a una persona dolores o sufrimientos g r a v e s, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión... En la misma pena incurrirá el que ocasione g r a v es sufrimientos físicos con fines

distintos a los descritos en el inciso anterior. No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas" (negrillas f u e ra de texto). 13 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga El a c t u al Código P e n a l, Ley 5 99 de 2 0 0 0, r e p r o d u jo en su artículo 1 78 la c o n d u c ta de t o r t u ra m a n t e n i e n do su e s t r u c t u ra típica, c on ligeras modificaciones a los incisos 2, al r e e m p l a z ar las locuciones "ocasione graves sufrimientos físicos" p or "cometa la conducta", y 3, al c a m b i ar el vocablo "fortuita" p or "inherente", del artículo 2 79 del Código P e n al de 1 9 8 0. E l lo t r a jo c o mo c o n s e c u e n c ia q ue en la descripción del artículo 1 78 de la L ey 5 99 d e , 2 0 0 0, u na de las exigencias p a ra la configuración d el delito c o n t ra la autonomía p e r s o n al e ra la de q ue los dolores y s u f r i m i e n t os infligidos a la víctima t u v i e r an la connotación de "graves", calificativo i n c l u i do en l as definiciones q ue de t o r t u ra h i c i e r an la Declaración de la A s a m b l ea G e n e r al de l as Naciones

U n i d as de 1 9 75 sobre la Protección de T o d as las P e r s o n as c o n t ra la T o r t u ra y O t r os T r a t os o P e n as Crueles, I n h u m a n os o D e g r a d a n t e s, art, 1, la Convención c o n t ra la T o r t u ra y O t r os T r a t os o P e n as C r u e l e s, I n h u m a n os o D e g r a d a n t es de 1 9 8 4, art. 1, y el E s t a t u to de R o ma de la C o r te P e n al I n t e r n a c i o n al de 1 9 9 8, art. 7. P or su parte, la Convención I n t e r a m e r i c a na p a ra p r e v e n ir y s a n c i o n ar la t o r t u ra s u s c r i ta en C a r t a g e na el 9 de d i c i e m b re de 1 9 8 5, a p r o b a da m e d i a n te la L ey 4 09 de 1 9 9 7, señala en su artículo 2 que "se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio intimidatoño, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o 14 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la

aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo". C on f u n d a m e n to en ella, la C o r te C o n s t i t u c i o n al en la s e n t e n c ia C - 1 48 de 2 0 05 advierte q u e: "en dicho instrumento internacional aprobado mediante la Ley 409 de 1997 no solamente se excluye la expresión "graves" para efectos de la definición de lo que se entiende por tortura, sino que se señala claramente que se entenderá como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica. Es decir que de acuerdo con la Convención Interamericana configura el delito de tortura cualquier acto que en los términos y para los fines allí señalados atente contra la autonomía personal, incluso si el mismo no causa sufrimiento o dolor". Pero además c on s u s t e n to en los artículos 5° del Pacto I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles y Políticos y 29 de la Convención A m e r i c a na sobre D e r e c h os H u m a n o s, q ue

i m p o n en preferir en m a t e r ia de l os d e r e c h os la 15 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga interpretación más favorable c o n t e n i da en l os t r a t a d os de d e r e c h os h u m a n os o principio pro homine, privilegia la definición de la Convención, al c o n s i d e r ar q ue es la más p r o t e c t o ra f r e n te a las p e r s o n as q ue s on s o m e t i d as a e se flagelo y p o r q ue los i n s t r u m e n t os i n t e r n a c i o n a l es p e r m i t en su aplicación. P or t a n t o, declaró i n e x e q u i b le la expresión "graves" del artículo 1 78 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, al c o n s t a t ar q ue "i) con ella se vulnera claramente la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura y consecuentemente el artículo 93 superior y ii) por cuanto el artículo 12 constitucional no hace ninguna distinción sobre la prohibición de la tortura que se fundamenta además en el respeto de la dignidad humana (art. 1 CP.)". En e sa m e d i d a, el dolor o s u f r i m i e n to infligido a la p e r s o na no ha de ser grave; p a ra la estructuración del tipo p e n al b a s ta q ue s i e n do físico o psíquico persiga l os fines

señalados en él, se t r a te de acto e x p i a t o r io p or un h e c ho c o m e t i do o q ue se s o s p e c ha ha c o m e t i d o, o de presión o a m e n a za p or razón q ue c o m p o r te algún t i po de discriminación, q ue afecte su autonomía s in a t e n d er a g r a d os o a la i n t e n s i d ad de aquellos. El c a s a c i o n i s ta se a p o ya en lo d i c ho p or el T r i b u n al E u r o p eo de D e r e c h os H u m a n o s, caso I r l a n da c o n t ra el R e i no U n i do definido en s e n t e n c ia del 18 de e n e ro de 1 9 7 8, la Comisión I n t e r a m e r i c a na de D e r e c h os H u m a n o s, caso 1 0 8 3 2, "Luzs Lizardo Cabrera" República D o m i n i c a na 7 de 16 (/asación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga a b r il de 1 9 9 8, y los a u t o r es C a r l os A. M a h i q u es y G o n z a lo B u e n o, p a ra d i s t i n g u ir la t o r t u ra de los t r a t os i n h u m a n os o degradantes. A p a r t ir del artículo 3° del C o n v e n io p a ra la protección

de los d e r e c h os h u m a n os y las libertades f u n d a m e n t a l es de 1 9 5 0, dicho T r i b u n al c o n s i d e ra q ue las practicas conocidas c o mo "cinco técnicas"^ llevadas a c a bo en l os centros de i n t e r r o g a t o r i os no identificados, d e b i do a la "intensidad" del s u f r i m i e n to p r o d u c i do no podían considerarse t o r t u r as s i no actos c o n s t i t u t i v os de t r a t os i n h u m a n os y degradantes. El criterio esencial p a ra d i s t i n g u i r l as es "la intensidad del sufrimiento infligido", de m a n e ra q ue la t o r t u ra sería u na f o r ma a g r a v a da del t r a t a m i e n to i n h u m a n o. La Comisión en el caso 1 0 8 32 citado, a d m i te q ue "La Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento físico o mental experimentado por la víctima", y "considera que tanto la Convención Americana como la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, le confieren cierta laxitud para evaluar si, en vista de su gravedad o intensidad. 2 "Colocación de píe contra una pared, "estrés position" durante las identificaciones

y de los periodos de algunas horas; encapuchamiento, cubriendo la cabeza de los detenidos con un saco negro o azul; ruido constante antes de los interrogatorios producido por un fuerte silbido; falta de sueño, ya que antes de los interrogatorios no se les permitía dormir y falta de alimento sólido y líquido"; La doctrina penal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estudio de casos; Avelina Alonso de EscamiUa, pág. 184. 17 Casación No. 42129 Pedro Enrique Unda Fiaga un hecho o práctica constituye tortura o pena o trato inhumano o degradante"^. P or su parte, el p r i m er a u t or citado a c u de al "mínimo de gravedad en la intensidad del sufrimiento", c o n c e p to que cumpliría la doble función de identificación y diferenciación, p e r m i t i e n do e s ta última establecer tres niveles en función a la g r a v e d ad y la jerarquización del trato: t o r t u r a, i n h u m a no y degradante; p a ra el s e g u n do el "grado de sufrimiento" es el q ue d i s t i n g ue la t o r t u ra de los t r a t os i n h u m a n os y a estos de las p e n as degradantes, por lo c u al a q u e l la "debe ser una forma agravada de trato inhumano". N i n g u no de l os criterios m e n c i o n a d os es aplicable en el o r d en i n t e r n o. P r i m e r o, la Convención E u r o p ea p a ra la

protección de l os d e r e c h os h u m a n o s, p r o h i be la t o r t u ra pero no la define^; el principio de "intensidad" d el s u f r i m i e n to de elaboración j u r i s p r u d e n c i al p or el T r i b u n al E u r o p eo p a ra d i s t i n g u i r la de l os t r a t os i n h u m a n os y degradamtes, es u na exigencia no p r e v i s ta en la Convención I n t e r a m e r i c a na p a ra prevenir y s a n c i o n ar la t o r t u r a, i n s t r u m e n to v i n c u l a n te en