CSJ - SP9488-2016(42548)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP9488 - 2016 Radicación n' 42548 (Aprobado A c ta No. 211) Bogotá D.C., trece (13) de j u l io de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la S a la el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación i n t e r p u e s to p or el defensor de la procesada O N E I DA R O SA L A RA DE DE M O Y A, c o n t ra la sentencia c o n d e n a t o r ia proferida p or el J u z g a do Séptimo Penad d el Circuito, c o n f i r m a t o r ia de la e m i t i da p or el J u z g a do C u a r to P e n al M u n i c i p a l, a m b os despachos judiciales c on sede en B a r r a n q u i l l a.

HECHOS: El 30 de septiembre de 2 0 03 O N E I DA R O SA L A RA DE

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA \ DE M O YA y Astxid M a r g a r i ta Moscarella B u s t a m a n te celebraron contrato de p r o m e sa de c o m p r a v e n ta en v i r t ud del

c u al la p r i m e ra se comprometió a vender a la segunda el i n m u e b le situado en la calle 70 # 6 2 - 82 de la ciudad de B a r r a n q u i l l a. A c o r d a r on c o mo precio la s u ma de $ 7 5 . 0 0 0 , 0 00 que sería cancelado c on $ 1 0 . 0 0 0 . 0 00 entregados p or la prometiente c o m p r a d o ra al m o m e n to de la suscripción de ese acto jurídico; $ 3 0 . 0 0 0 . 0 00 representados en un a p a r t a m e n to de propiedad de esta última que, a su vez, prometió en v e n ta a L A RA DE DE M O Y A; $ 1 0 . 0 0 0 . 0 00 q ue entregaría 3 m e s es después de la firma d el contrato; el pago d el saldo restante quedaría garantizado c on u na hipoteca q ue se constituiría sobre el b i en p r o m e t i do en venta. El 10 de diciembre de 2 0 03 la señora Moscarella B u s t a m a n te instauró d e n u n c ia en c o n t ra de O N E I DA R O SA L A RA DE DE M O YA porque después de celebrar el contrato solicitó el certificado de libertad y tradición d el i n m u e b le y advirtió que ésta no figura c o mo propietaria del m i s m o.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. Iniciada la investigación, se vinculó mediante indagatoria a O N E I DA R O SA L A RA DE DE M O Y A. Su

situación jurídica le f ue resuelta el 5 de agosto de 2 0 04 y el 19 de diciembre de 2 0 05 la Fiscalía la acusó por el delito de estafa, decisión c o n f i r m a da el 27 de septiembre de 2 0 11 en razón a la apelación i n t e r p u e s ta por la defensa.

2. T r a m i t a do el juicio, el Juzgado C u a r to Penal

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA M u n i c i p al de B a r r a n q u i l l a, m e d i a n te sentencia d el 24 de octubre de 2 0 1 2, condenó a la procesada a l as penas principales de 24 m e s es de prisión y 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es de m u l t a, así c o mo a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la sanción privativa de la libertad. Le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

3. La defensa apeló e se p r o n u n c i a m i e n to y el Juzgado Séptimo P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma sede, a través d el fallo i m p u g n a do en casación, proferido el 24 de j u n io de 2 0 1 3, le impartió confirmación. 4, Por a u to del 21 de enero de 2 0 14 la Corte admitió la respectiva d e m a n da y ordenó correr traslado a la

Procuraduría.

LA DEMANDA: Cargo único. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad.

El j u z g a do de segunda i n s t a n c ia tergiversó el contrato de p r o m e sa de c o m p r a v e n ta al s u p o n er q ue el m i s mo contiene cláusulas a m b i g u a s, c o mo no indicar si su objeto era la v e n ta de la posesión o los derechos de d o m i n i o. 3

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA D i c ho negocio jurídico, por el contrario, contiene todos los requisitos exigidos por la ley civil p a ra su validez y en él se expresa en f o r ma clara que lo p r o m e t i do en v e n ta es solamente la posesión que la procesada o s t e n t a ba sobre el bien. Así se desprende de la cláusula sexta en donde la p r o m e t i e n te c o m p r a d o ra declara que reconoce la posesión real y m a t e r i al ejercida por la p r o m e t i e n te vendedora y que asumirá ese r ol a n o m b re de esta última desde la fecha de entrega del i n m u e b le y h a s ta el pago total de lo acordado. Ello también surge de la cláusula séptima en la c u al la prometiente vendedora se obliga a salir al s a n e a m i e n to en caso de deudas o vicios ocultos. El j u z g a d or se apartó del espíritu del contrato. Previo a

su celebración, siempre se habló de que el objeto del m i s mo era la v e n ta de la posesión, situación que sabía perfectamente A s t r id Moscarella B u s t a m a n te y así se estipuló en el respectivo d o c u m e n t o. P or t a n t o, no h u bo m a n i o b r as f r a u d u l e n t as dirigidas a i n d u c i r la o m a n t e n e r la en error. Si la d e n u n c i a n te estaba convencida de o t ra cosa, t al error no es atribuible a la acusada. Debió entonces preguntarle a ésta o a su abogado, pero la ignorancia no se puede tildar de a r d id o engaño p a ra tipificar el delito de estafa. En ese caso se daría un error en el consentimiento, figura regulada en el Código Civil que da derecho a solicitar la resolución del contrato, de c o n f o r m i d ad c on esa legislación. Lo cierto, p a ra el d e m a n d a n t e, es que a m b as partes a c t u a r on de b u e na fe, s in que, en todo caso, n o r ma a l g u na obligue al vendedor a explicar al c o m p r a d or lo que le vende. 4 CASACIÓN 42548" ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA Se entiende que al suscribir el c o n t r a to a m b os h an analizado el objeto del m i s m o. Por tanto, después de realizado ese acto

no es válido d i s c u t ir sobre dicho aspecto. La señora A s t r id M o s c a r e l la B u s t a m a n te es a d m i n i s t r a d o ra de e m p r e s as y en e sa profesión se e s t u d ia derecho. Si b i en celebró c on la procesada un negocio de confianza, debió de todas m a n e r as solicitar el certificado de tradición d el i n m u e b l e. Al respecto, la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte ha sostenido ''que el delito de estafa no se presenta cuando la víctima de la conducta cuenta con mecanismos de tutela disponibles que le permiten conocer la situación real del bien, y en lugar de acudir a ellos decide asumir el riesgo, porque también a ella le es exigible un mínimo de diligencia prudente, atendiendo su nivel intelectual, su experiencia, el medio social en el que se desenvuelve y su pericia en asuntos de la naturaleza del que se ventila". Le solicitó a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia i m p u g n a da y, en su lugar, absolver a la acusada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: De a c u e r do c on los artículos 1 8 71 del Código Civil y 9 07 y 9 08 del Código de Comercio, la v e n ta de cosa ajena vale, así se sepa de a n t e m a no que el vendedor no va a poder c u m p l i r.

S in embargo, la p r i m e ra de esas n o r m as hace referencia a los casos en que el vendedor espera a d q u i r ir el i n m u e b l e, porque

"no podemos creer que el Código Civil permita de manera arbitraría e indiscriminada que las personas vendan cosas ajenas, sin que exista la posibilidad de que el vendedor cumpla su obligación". 5

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA Por lo anterior, c u a n do se celebra un c o n t r a to de e sa n a t u r a l e za c on el propósito de i n c u m p l i r lo y p a ra el efecto se le acompaña de m a n i o b r as tendientes a darle visos de legalidad, en f o r ma q ue su suscripción c o n s t i t u ye el ardid p a ra generar error en la víctima y obtener beneficio económico, se e s t r u c t u ra el delito de estafa. Así ocurre en el presente evento, p o r q ue el contrato carece de claridad y de f o r m a l i s m os necesarios p a ra q ue nazca válidamente a la "i^zda civil". Lo p r i m e ro por c u a n to en u n as cláusulas se refiere a la v e n ta de un b i en i n m u e b le y en otras al traspaso de u na posesión. Y lo segundo, p or no contener u na fecha exacta p a ra el c u m p l i m i e n to de la promesa. Además, la señora A s t r id M a r g a r i ta Moscarella tenía la capacidad de s er estafada porque, a un c u a n do es a d m i n i s t r a d o ra de empresas, la redacción de la cláusula p r i m e ra d el c o n t r a to d e n o m i n a da "objeto" es t an confusa,

gaseosa y torticera que se presta a diversas interpretaciones y se convierte, por tanto, en un eficiente m e d io de engaño, dado que "sólo un abogado tendría la capacidad de identificar los errores de fondo y forma en él subyacentes". C on todo, más adelante la P r o c u r a d o ra Delegada estimó que t a n to la m e n c i o n a da cláusula c o mo las demás contenidas en el c o n t r a to s on claras en precisar que su objeto se contrae a p r o m e t er en v e n ta el derecho de d o m i n io y su efectiva posesión. Juzgó, p or tanto, equivocada la excusa de la procesada en el sentido de q ue sólo vendió la posesión. Es decir, se obligó a transferirle la propiedad del bien, s in tener 6

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA ese derecho, situación q ue ocultó a la d e n u n c i a n t e, siendo reticente a hacerle entrega del certificado de tradición. En conclusión, la a c u s a da incurrió en el delito de estafa porque i n d u jo en error a la señora Moscarella B u s t a m a n te "por medio de la irregularidad de la redacción del objeto contractual y las cláusulas de la promesa, sin las condiciones necesarias para que surgiese válidamente a la vida jurídica... (tales como la fecha exacta de cumplimiento que es condición esencial de validez de la promesa)". Y, adicionalmente, al no exhibirle el certificado de tradición. A j u i c io de la agente del M i n i s t e r io Público, por t a n t o, no

debe casarse la sentencia i m p u g n a d a.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. C o mo la d e m a n da fue declarada a j u s t a da a derecho desde el p u n to de v i s ta f o r m a l, la S a la tiene la obligación de p r o n u n c i a r se sobre los t e m as planteados por el casacionista, según así lo ha señalado de m a n e ra reiterada la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte.

2. El actor, de u na parte, atribuyó al juzgado de s e g u n da i n s t a n c ia violar i n d i r e c t a m e n te la l ey s u s t a n c i al c o mo consecuencia de i n c u r r ir en error de h e c ho proveniente de falso j u i c io de identidad, al pasar p or alto q ue en el c o n t r a to de p r o m e sa de c o n t r a v e n ta celebrado entre O N E I DA R O SA L A RA DE DE M O YA y A s t r id M a r g a r i ta Moscarella B u s t a m a n te se expresó en f o r ma clara q ue el objeto d el

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA m i s mo es e x c l u s i v a m e n te la posesión ejercida p or la procesada sobre el i n m u e b l e. De otro lado, sostuvo q u e, de c o n f o r m i d ad c on la

j u r i s p r u d e n c ia de la Corte, la estafa no se p r e s e n ta c u a n do la víctima de la c o n d u c ta c u e n ta c on m e c a n i s m os de tutela que le p e r m i t en conocer la situación read del b i en y en este caso la d e n u n c i a n te podía, an tes de celebrar el c o n t r a t o, solicitar el respectivo certificado de tradición y libertad. La S a la se referirá por separado a los d os t e m as antes señalados.

3. Según está definido por la j u r i s p r u d e n c i a, el error de hecho p or falso j u i c io de identidad se e s t r u c t u ra c u a n do el juzgador, al apreciar la prueba, d i s t o r s i o na su contenido fáctico p a ra hacerle decir lo q ue ella no expresa, b i en p or agregarle aspectos ajenos a la m i s ma o p or s u p r i m i r l o s. Se trata, c o mo lo ha dicho la Sala, de un y e r ro de contemplación objetiva de la p r u e ba q ue surge luego de confrontar su expresión m a t e r i al c on lo que consigna el sentenciador acerca de ella.

La l e c t u ra d el d o c u m e n to contentivo d el contrato en mención no p e r m i te advertir el cercenamiento a l u d i do por el d e m a n d a n t e. La cláusula p r i m e ra c o n t e m p la el objeto d el

convenio en el siguiente sentido: "LA PROMETIENTE VENDEDORA promete vender a la PROMETIENTE COMPRADORA y ésta promete comprar el bien inmueble ubicado en la calle 70 # 62-82 de esta ciudad, junto con las líneas telefónicas allí instaladas, identificado con la matrícula 8

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA inmobiliaria No. 040-786339 y consta de las siguientes cabidas y linderos,,."^ En n i n g u na parte de e sa estipulación c o n t r a c t u al aparece q ue el objeto de la p r o m e sa s ea exclusivamente la posesión. T a m p o co se expresan en esa dirección las cláusulas sexta y séptima, según lo adujo equivocadamente el censor. En la p r i m e ra de ellas s i m p l e m e n te la prometiente c o m p r a d o ra declaró reconocer la posesión que la prometiente v e n d e d o ra ejercía sobre el i n m u e b le y además aceptó que lo poseerá a n o m b re de esta última desde c u a n do recibiera el bien y h a s ta c u a n do cancelara la totedidad de su precio. P or su parte, en la séptima la p r o m e t i e n te v e n d e d o ra se obligó a entregarlo libre de vicios ocultos y a sanearlo de acuerdo con la ley. Si el d o c u m e n to en mención no dice q ue su objeto exclusivo es la v e n ta de la posesión, no es dable predicar que

su expresión m a t e r i al se mutó c u a n do el j u z g a d or afirmó lo contrario. El propio actor terminó descartando la existencia del yerro c u a n do le atribuyó apartarse d el espíritu d el contrato. Es decir, su i n c o n f o r m i d ad en últimas no es porque el sentenciador hubiese desconocido la literalidad de la p r u e ba sino porque no consultó lo que q u i s i e r on p l a s m ar los contratantes, atendidas l as negociaciones previas a su celebración. E se c u e s t i o n a m i e n to no tiene q ue v er c on el carácter objetivo que reviste el error d e n u n c i a do sino que se trata de la p a r t i c u l ar apreciación que el actor i m p r i me a la prueba, la c u al opone a la efectuada por el j u z g a d or s in d e m o s t r ar la 1 Folio 11 del cuaderno de la Instrucción. 9

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA vulneración de los criterios de la s a na critica y, por tanto, la incursión en falso raciocinio, c o mo le competía en ese caso. En consecuencia, no prospera el cargo en lo relativo al p r i m er t e ma planteado en la d e m a n d a.

4. El segundo aspecto expuesto p or el casacionista se relaciona c on las acciones a propio riesgo en m a t e r ia penal.

S in embargo, antes de adentrarse en ese aspecto, la S a la considera necesario concretar las razones del ad quem p a ra

proferir la condena. Al respecto señaló: 4.1. El objeto del contrato de p r o m e sa de c o m p r a v e n ta es s u m a m e n te claro y se refirió a la trasferencia del derecho de d o m i n i o. Es decir, en m o m e n to a l g u no aludió a la v e n ta del derecho de posesión. 4.2. La procesada no señaló c o n c r e t a m e n te en el contrato "si vendía posesión o derecho de dominio". Además, se mostró evasiva en la indagatoria y no quiso explicar a la j u s t i c ia la procedencia de su posesión. 4.3. La a c u s a da i n d u jo y m a n t u vo en error a la víctima, pues ésta no s u po r e a l m e n te lo q ue estaba negociando, es decir, si el d o m i n io o la posesión y, además, desconocía que aquélla no podía c u m p l ir lo acordado en la p r o m e sa de venta, "puesto que ella no era dueña del inmueble", de m a n e ra que "no estaba en capacidad de transferir el dominio del inmueble que tenía en posesión".

5. La contradicción advertida en el fallo i m p u g n a do es evidente. P r i m e ro se afirmó allí q ue el contenido de la

10 CASACIÓN 42548" ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA p r o m e sa de v e n ta es "sumamente claro" en c u a n to contempló la transferencia d el derecho de d o m i n i o. No obstante, en

seguida reprochó a la procesada por redactar el d o c u m e n to sin precisar "si vendía posesión o derecho de dominio". E s ta falencia a r g u m e n t a t i va -es de señalartambién se observa en el concepto de la P r o c u r a d o ra Delegada, q u i en además le cuestionó a O N E I DA R O SA L A RA no incluir u na fecha exacta p a ra el c u m p l i m i e n to de la promesa, lo c u al no es cierto. La cláusula n o v e na d el contrato revela lo contrario.

Obsérvese: "FECHA PARA LA FIRMA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Se hará el día 30 de diciembre de 2003 a las 2:00 p. m. en la Notaría Sexta del círculo notarial de

Barranquilla...".

6. Sea c o mo fuere, advierte la Corte que en el segundo t e ma esbozado en la d e m a n da el casacionista terminó aceptando que el contrato sí versó sobre la v e n ta del derecho de d o m i n i o, proponiendo tácitamente la violación directa del artículo 2 46 d el Código Penal, p or aplicación indebida, al entender que la d e n u n c i a n te incurrió en u na acción a propio riesgo, p or c u a n to tenía a su disposición m e c a n i s m os de autoprotección p a ra salir del error y no hizo u so de ellos.

La Corte de t i e m po atrás ha señalado q ue en la

celebración de contratos de n a t u r a l e za civil se puede incurrir en el delito de estafa. Es así como, conforme se recordó en pasada o p o r t u n i d ad (CSJ SP, 10 de j u n. 2 0 0 8, rad. 28693), desde la sentencia del 23 de j u n io de 1982^ viene prohijado el 2 M.P. Dr. LUIS ENRIQUE ROMERO SOTO. En el mismo sentido, sentencia del 5 de agosto de 1992, M.P. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA. También, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicación 15248. 11

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA criterio según el c u al en e sa clase de negocios jurídicos la m e n t i ra o el silencio de los contratantes p a sa al c a m po penal c u a n do recaen sobre elementos f u n d a m e n t a l es del convenio. A h o ra bien, frente a la estructuración de la m e n c i o n a da c o n d u c ta p u n i b l e, no se discute h oy en día que el medio engañoso debe tener idoneidad p a ra i n d u c ir en error a la víctima y obtener de esa m a n e ra provecho p a t r i m o n i al ilícito con perjuicio ajeno. Lo que sí genera aún a r d ua polémica, conforme se contempló también en la sentencia d el 10 de j u n io de 2 0 08 antes citada, es la determinación de l as condiciones a partir de las cuales r e s u l ta dable a f i r m ar que la

argucia o el engaño reúnen l os p r e s u p u e s t os objetivos exigidos por la n o r ma penal. Y se ha dicho también que al respecto se conocen dos posiciones. La p r i m e ra le asigna u na g r an i m p o r t a n c ia al significado de artificio y en ese sentido la estafa es un delito de inteligencia, que requiere el despliegue de actos hábilmente preparados y b i en concebidos p a ra revestir capacidad de i n d u c ir en error a la víctima. Bajo t al perspectiva, entonces, si la p e r s o na pasible del engaño o b ra de m o do ingenuo, torpe o negligente no habrá lugar a a f i r m ar la existencia de estafa, porque u na actuación p r u d e n te le h u b i e ra bastado p a ra salirse d el error. E s ta p o s t u ra fue acogida por la Sala de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en la sentencia C SJ SP, 12 j u n. 2 0 0 3, rad. 1 7 1 9 6, al expresarse en ella: "Pero ciertamente, como lo señala la Delegada en su estudio, haciendo eco de la teoría de la imputación 12

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA objetiva, 'se considera que no todo engaño que pudiera concebirse causal respecto del resultado perjudicial permite la imputación del resultado a la conducta del autor, pues, de acuerdo con el argumento victimológico, la

víctima debe acudir a los mecanismos de autotutela exigibles, porque será entonces punible el comportamiento capaz de sobrepasar la barrera de contención que supone la actitud diligente del perjudicado'". La s e g u n da posición aconseja e x a m i n ar c on u na m a y or flexibilidad el m e d io engañoso c u a n do se t r a ta d el sujeto engañado. Q u i e n es la profesan r e c h a z an la d o c t r i na francesa de la "mise en scéne", según la c u al no b a s t an las palabras y discursos m e n t i r o s os sino el despliegue de actos exteriores a cuyo a m p a r o, hábilmente, se induce a creer lo q ue en realidad no es. La S a la de Casación P e n al de la Corte se inspiró en esta s e g u n da p o s t u ra p a ra adoptar la determinación p l a s m a da en la sentencia C SJ S P, 27 oct. 2 0 0 4, r a d. 2 0 9 2 6. En e sa decisión se consideró que c u a n do se calla frente a elementos esenciales que impedirían o dificultarían el negocio jurídico, o que de conocerse por la parte c o n t r a t a n te la llevarían a no contratar, l as consecuencias jurídicas de esos actos, si se erigen en un engaño dirigido a ocasionar error en la víctima y a defraudar p a t r i m o n i a l m e n te al sujeto pasivo, "no se quedan

en el ámbito restringido de los contratantes, sino que trascienden al interés general que exige transparencia y buena 13

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA fe en los negocios jurídicos, que de no acatarse paralizarían el tráfico comercial". En e se m i s mo p r o n u n c i a m i e n t o, de todas m a n e r a s, sobre la base de q ue la imputación objetiva tiene como p r e s u p u e s to t a n to el riesgo p e r m i t i do c o mo el principio de confianza, "que determinan el estado de interacción normal de las relaciones sociales y de los riesgos que en ellas se generan", se señaló adicionalmente: "... De manera que, sólo cuando la víctima asume conjuntamente con otro una actividad generadora de riesgos (lo cual acá no ocurre), puede eventualmente imputársele el resultado a la víctima, siempre que esta tenga conocimiento del riesgo que asume. En consecuencia, si es el autor quien recorre la conducta descrita en el tipo penal (quien crea el riesgo), el resultado debe serle imputado a aquel y no a la víctima, pues ésta obra dentro del principio de confianza que le enseña que en el tráfico de las relaciones sociales el vendedor realizará el comportamiento en el ámbito de competencia que le impone la organización". F r e n te a t al controversia, la Corte en la sentencia del 10 de j u n io de 2 0 08 a r r i ba citada optó por aplicar la p r i m e ra de las c o m e n t a d as tesis, a u n q ue condicionada a que las partes

c o n t r a t a n t es e s t u v i e r an en igualdad de condiciones, porque: "[...] quien ostenta un nivel de preponderancia sobre alguien que, por su bajo grado académico, cultural o 14

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA social, carece de suficiente capacidad para entender cabalmente los pormenores de un negocio jurídico, asume la posición de garante para la evitación de resultados dañosos cuando con su comportamiento ha generado un riesgo jurídicamente desaprobado, siempre que conociese las condiciones especiales del sujeto pasivo de la conducta. Solamente en esos casos, si no actúa de conformidad con la posición de garante que el ordenamiento jurídico le atribuye, le será imputable de manera objetiva el resultado. "En esas condiciones, no asumirá la posición de garante y, por lo mismo, no tendrá la obligación de impedir el resultado dañoso el vendedor que se encuentra respecto del comprador en un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebran". De la amterior f o r ma la S a la abrió la posibilidad de aplicar en el delito de estafa la teoría de la acción a propio riesgo, figura q u e, c o mo se sabe, c o n s t i t u ye criterio excluyente de la imputación al tipo objetivo, p a ra c u ya configuración se requiere la presencia de tres elementos: (i) conocimiento d el peligro p or parte d el sujeto pasivo de la c o n d u c ta (o capacidad p a ra conocerlo), (ii) poder de control

de esta p e r s o na acerca de la asunción de dicho riesgo y (iii) a u s e n c ia de posición de garante respecto d el sujeto agente (CSJ SP, 16 m a y. 2 0 0 3, rad, 16636), La a n t e r i or p o s t u r a, vale decir, la ratificó la Corte en la sentencia C SJ S P, 12 sept. 2 0 1 2, rad. 3 6 8 2 4, en la c u al 15

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA insistió en que c u a n do las partes estém en igualdad de condiciones personales, n i n g u na tiene el deber de evitar el daño económico que la realización del c o n t r a to le represente a la otra. No obstante, la S a la e s t i ma o p o r t u no reconsiderar t al criterio frente a este caso concreto, pues la acción a propio riesgo se edifica en el m i s mo a partir de r e p r o c h ar al sujeto pasivo el no u so de m e c a n i s m os de autoprotección en o r d en a evitar el m e n o s c a bo a su p a t r i m o n io económico, con lo c u al se le i n t r o d u ce al delito de estafa u na exigencia t o t a l m e n te extraña a su e s t r u c t u ra típica, que se l i m i ta a describir u na c o n d u c ta de acción t r a d u c i da en la obtención de un provecho ilícito, i n d u c i e n do o m a n t e n i e n do a otro en error por medio

de artificios o engaños, s in que entonces s e an de su esencia c o m p o r t a m i e n t os de carácter omisivo. En otras palabras, tiene c o mo e je f u n d a m e n t al la realización de actos positivos p or parte de quienes c o n s t i t u y en los e x t r e m os de la c o n d u c ta típica. Es así como, c u a n do se t r a ta de negocios jurídicos, la actuación del sujeto pasivo consiste en i n t e r v e n ir en el acuerdo de voluntades, en suscribir luego el respectivo c o n t r a to y, finalmente, en desprenderse de su p a t r i m o n io económico, p r o d u c to de la inducción en error de q ue es objeto en v i r t ud de l as m a n i o b r as engañosas del agente. De t al suerte que constituye un equívoco i n t r o d u c ir ad tipo p e n al de estafa acciones indiligentes o negligentes, q ue no s on propias de su n a t u r a l e za descriptiva. A h o ra bien, es cierto que, c o mo se señaló en la sentencia del 10 de j u n io de 2 0 08 citada en precedencia. 16

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA a c t u a l m e n te n u e s t ro país, a diferencia de lo que ocurría en pasadas épocas, tiene un m a y or nivel educación, situación que ha h e c ho que el E s t a do deje atrás de m a n e ra g r a d u al

aquellos períodos de acentuado proteccionismo p a ra pasar a fases d o n de se ofrece u na m a y or libertad de interacción de las personas. S in e m b a r g o, esa libertad privada no p u e de extenderse h a s ta el p u n to de p e r m i t ir el engaño y el fraude en las relaciones contractuales. Si u na de las partes acude a ese tipo de m a n i o b r as y c on ello afecta el p a t r i m o n io económico de otro, c o m p o r t a m i e n t os de esa n a t u r a l e za trascienden el ámbito m e r a m e n te p a r t i c u l ar y en t al evento el E s t a do está obligado a sancionarlos p e n a l m e n t e. Así, por lo demás, lo i m p o ne el sentido, alcance y contenido de la b u e na fe. C o n f o r me lo ha señalado la Corte C o n s t i t u c i o n a l, al pasar de s er un principio general de derecho p a ra t r a n s f o r m a r se h oy en día en un postulado constitucional (art. 83), su aplicación y proyección ha adquirido n u e v as implicaciones, en c u a n to a su función i n t e g r a d o ra del o r d e n a m i e n to y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre éstos y el Estado^. De acuerdo c on el c o m e n t a do principio, los particulares están obligados a sujetarse a m a n d a t os de honestidad, lealtad y sinceridad en s us diversas relaciones, es decir, no

sólo en aquellas que sostenga c on las autoridades públicas sino en las suscitadas entre ellos m i s m o s. 3 Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008. 17

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA El p o s t u l a do de la b u e na fe, por tanto, exige a las partes a c t u ar de m a n e ra recta y t r a n s p a r e n te d u r a n te la celebración de un negocio jurídico, de t al m a n e ra que si u na de ellas le s u m i n i s t ra a la o t ra información contraría a la realidad que la d e t e r m i na a realizar la transacción o le o c u l ta m a l i c i o s a m e n te datos q ue de haberlos conocido se habría abstenido de llevarla a cabo, incurrirá en el delito de estafa, pues de esa f o r ma habrá acudido a medios eficaces p a ra i n d u c ir o m a n t e n er en error a la víctima y así obtener provecho p a t r i m o n i al ilícito c on perjuicio ajeno. En esos eventos, c o mo lo señaló la S a la en la sentencia del 27 de octubre de 2 0 0 4, es claro que el a u t or del hecho no se c o m p o r ta d e n t ro del ámbito de competencia que le i m p o ne la organización, es decir, defrauda las expectativas que se esperan de él, c o n t r a r i a n do el principio de confianza que regula las relaciones de la vida en sociedad.

No desconoce la Corte, de o t ra parte que, de acuerdo con los artículos 1 8 71 del Código Civil y 9 07 del Código de Comercio, la v e n ta de cosa ajena vale. S in embargo, h oy en día esas n o r m as deben interpretarse en función, precisamente, de la visión que le ha dado al principio de b u e na fe su constitucionalización. Por tanto, debe entenderse que ese tipo de transacciones s on válidas sólo en la m e d i da en que el vendedor en f o r ma sincera y leal i n f o r ma al c o m p r a d or desde un principio la situación real d el b i en porque s i, c on lo destacó la P r o c u r a d o ra Delegada, el c o n t r a to se celebra c on el 18

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ONEIDA ROSA LARA DE DE MOYA anticipado propósito de i n c u m p l i r l o, p a ra lo c u al se le acompaña de m a n i o b r as engañosas, en f o r ma q ue su suscripción constituye el ardid p a ra generar error en la víctima y obtener beneficio económico, en e se evento se e s t r u c t u ra el delito de estafa.

7. En el presente caso, se tiene q ue la procesada hizo estudios de derecho y además se dedicaba a la v e n ta de bienes raíces, razón p or c u al era perfectamente conoced