CSJ - SP9777(12-10-1999)

Casación N° 9777

JULIO VÉLEZ TRILLOS

Estafa Proceso N° 9777

CORTE SUPREMA DE JUSTICA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 155 (8 de octubre de 1999)

Santafé de Bogotá D. C., doce (12) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). V I S T O S Procede la Corte a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Julio César Vélez Trillos contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 19 de enero de 1994, en la que al confirmar la del Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, fechada el 28 de octubre de 1993, lo condenó a las penas principales de 18 meses de prisión y multa de diez mil pesos 1 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa ($10.000), y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso anterior, como autor del delito de estafa. Interpuesto el recurso de casación y presentada la respectiva demanda, se declaró ajustada a las exigencias legales. Corrido traslado al Ministerio Público, el Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicita no casar el fallo impugnado. HECHOS En diciembre de 1.987, el Instituto nacional de Transporte (Intra) de Barranquilla giró el cheque # 3080685 por la suma de $ 42.057,99 de la cuenta corriente # 401-03344-9 del Banco del

Estado de la misma ciudad, para cancelar la prima de navidad de Luis Baldomero Zapata. Este instrumento lo hizo efectivo Teodoro de la Cruz Rada, el 4 de diciembre, en virtud de endoso que le hiciera el primer beneficiario. En el mismo día, en la ciudad de Cúcuta y casi sobre las cuatro de la tarde, un cheque con el mismo número, de la misma cuenta corriente y supuestamente girado por el mismo Intra de Barranquilla, pero por 2 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa valor de $14.520.000.oo, fue consignado en la cuenta corriente #510-02504-2 del Banco del Estado, perteneciente a Julio César Vélez y abonado, habiendo el citado ciudadano trasladado de esta cuenta, mediante el cheque #4786688, la suma de catorce millones de pesos ($14.000.000) a la cuenta de ahorros 510-02504-02 del Banco de Crédito y Comercio. Posteriormente se demostró la falsedad del cheque consignado por Vélez y supuestamente girado a su nombre por el Intra de Barranquilla, ya que era duplicado del auténtico y presentaba los sellos y las firmas apócrifos. ACTUACIÓN PROCESAL El proceso penal lo inició, el 16 de diciembre de 1987, el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal Ambulante de Barranquilla, que oyó en indagatoria a Julio César Vélez Trillos. En providencia del 13 de julio de 1988 se aceptó la constitución de parte civil. 3 Casación N° 9777

JULIO VÉLEZ TRILLOS

Estafa Remitido el proceso al Juzgado Séptimo de Instrucción Criminal de Cúcuta, el 27 de abril de 1992 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de estafa, habiéndose dispuesto la compulsación de copias para la investigación de la falsedad. En la misma providencia, que quedó ejecutoriada el 30 de abril siguiente, se resolvió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento de caución prendaria, lo que era permitido por la legislación entonces vigente. La etapa de juzgamiento le correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta que, después de practicadas varias pruebas y celebrada la diligencia de audiencia pública, dictó sentencia, el 28 de octubre de 1993, en la que condenó al procesado como autor del punible mencionado. Apelada por el defensor la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad la confirmó en su integridad, el 19 de enero de 1994.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA

4 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa Se formula un cargo único, al amparo de la causal tercera por haberse dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho a la defensa, por cuanto “no se tuvo en cuenta el hecho protuberante de que el procesado careció, en todo el proceso, de una defensa técnica”. Asevera que durante la instrucción el abogado de confianza nada hizo en cuanto a petición de pruebas, interposición de recursos o presentación de alegaciones, hasta el punto que el proceso se

calificó sin que se hubiera presentado alegato de conclusión, ni recurrido la resolución de acusación, en la que también se le definió la situación jurídica. Agrega que cuando el procesado se notificó de la resolución de acusación designó un nuevo defensor, que se posesionó el 15 de mayo de 1992, y habiéndose abierto el juicio a pruebas, el 21 de mayo siguiente, no solicitó ninguna ni compareció a la práctica de las que se llevaron a cabo. Prosigue el actor diciendo que se señaló el 20 de agosto de 1992 como fecha para audiencia, pero no se pudo celebrar por la no comparencia del defensor, y sin que a pesar de que el Juzgado 5 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa resolviera dar aplicación al artículo 446 del nuevo C. de P. Penal, el citado profesional hiciera uso de ese nuevo derecho. Fijada nueva fecha para audiencia y notificado personalmente el defensor, tampoco compareció. Señalada fecha por tercera vez y notificado personalmente el defensor, presentó memorial en que renunció al poder. Requerido el procesado, designó nuevo defensor, el que actuó en la diligencia de audiencia pública y apeló la sentencia, habiendo solicitado la nulidad por violación del derecho de defensa, petición que fue negada por la segunda instancia, con base en lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 81 de 1993, modificatorio del artículo 306 del C. de P. P., en el que se dispone que las nulidades que no hayan sido invocadas hasta el término de traslado común para la preparación de la audiencia pública solo podrán serlo en el recurso

de casación, y porque no se observaba ninguna irregularidad que invalidara lo actuado. Acota que la inacción de los dos primeros apoderados no puede ser calificada como una estrategia defensiva sino como una evidente carencia de defensa, porque de haberla tenido, se hubieran 6 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa solicitado pruebas tendientes a vincular a personas del Intra y del Banco del Estado de Barranquilla, porque a su poderdante sólo lo vincularon por haber consignado un cheque gemelo al emitido por el Intra en su cuenta y sin que siquiera se hubiera intentado demostrar la relación del procesado con estas dos instituciones. Recalca que por ausencia de defensa nunca se solicitó se le resolviera la situación jurídica dentro de la instrucción, lo que sólo tuvo lugar al calificarse el mérito del sumario. Destaca que por falta de defensa nunca se precisaron las diferencias entre telecuenta nacional y servicio de cuenta local, lo que impidió que se estableciera la responsabilidad del Banco y sus empleados. Tampoco se tuvo en cuenta que a Polo Guette se le había aceptado la renuncia por el Intra y que firmó el cheque auténtico un día después, situación que lo hacía sospechoso. Por negligencia del defensor, dice, no se tuvo en cuenta la ampliación del dictamen pericial sobre los cheques gemelos, en el que se concluye que corresponden a los formatos impresos por Carvajal y Cía, con lo que se ampliaba el área de responsabilidad 7 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa penal y se minimizaba la prueba contra el procesado, puesto que

ello demostraba que Vélez antes de partícipe había sido engañado. En criterio del recurrente, los defensores no impugnaron la competencia por razón del lugar, permitiendo que el funcionario de instrucción de Barranquilla se declarara incompetente, cuando realmente era el competente, pues allá se dió la orden de pago. Agrega que el segundo defensor no pidió pruebas ni intervino en la práctica de las ordenadas por el juzgado, ni demostró, por ende, que Vélez cambió el cheque por moneda extrajera, previa comprobación por el Banco del Estado que era correcto. Así mismo, que ni siquiera se enteró de la investigación interna adelantada por el Banco del Estado, en donde se demostró que el procesado nada tuvo que ver con los hechos y por el contrario, “establecieron -lo que no hizo la defensa, ni el instructor, ni el juez-, que el estafador era Gilberto Zárate a quien Vélez Trillos le había girado un cheque, valor del cambio cheque “gemelo”, contra el Banco de Venezuela que aparece con la firma y cédula al respaldo”. 8 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa También le atribuye al segundo defensor no haberse percatado de la reposición interpuesta por el Procurador 87 contra el auto que había señalado fecha para la celebración de la audiencia pública, funcionario que buscaba la aplicación de los artículos 446, 447 y 493, entre otros, del nuevo Código de Procedimiento Penal. Destaca que el juez produjo dos autos contradictorios: uno interlocutorio, del 20 de agosto de 1.992, en el que niega la reposición

del auto del 4 del mismo mes en el que se señalaba fecha para la audiencia; y otro, de sustanciación, del 19 de noviembre, en el que dispone dar aplicación al artículo 446 del C. de P. P., por lo que el defensor ha debido pedir la nulidad pero que no lo hizo así, y si hubiera cumplido con su deber todas las pruebas hubieran quedado sin valor, pero que ni siquiera se percató de ello.

Termina concluyendo: " ....al ordenar dar aplicación al art 446 del C. de P. P. se debió dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 447 y 448 del mismo código y, entonces, proferir nuevamente el auto del 12 de junio, más lo de las partes, si lo hubieren solicitado. El problema está en que la defensa ni siquiera alegó que con el auto de noviembre 19 de 1.992 el juez tenía la obligación de volver a decretar pruebas, a pesar que se le comunicó, como consta

(fl.360) con lo cual dejó en la total indefensión a Vélez Trillos y pretermitió la violación del debido proceso". 9 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa Por todo lo anterior, el demandante solicita decretar la nulidad a partir del auto de cierre de investigación y “señalar la competencia en el lugar donde el delito se declaró cierto. Esto es, Barranquilla”. ALEGATO DE LA PARTE CIVIL La representante judicial de los intereses del Banco del Estado sostiene que el procesado no careció de defensa pues “el hecho de que los defensores designados por él no hubieran ejercido su cargo a

igual criterio del actual defensor, no quiere decir de manera alguna que el procesado no contó con la debida defensa y la ausencia de defensa técnica solo puede llegar a reconocerse cuando puede demostrarse que ella fue la causa de una decisión contraría a las pruebas existentes en el proceso y en el caso presente no ocurre así”. Por otra parte, enfatiza en las circunstancias en que Vélez Trillos recibió el cheque de $14.520.000.oo y su experiencia en el cambio de moneda, para reafirmar el conocimiento que éste tenía sobre lo que estaba realizando. También resalta que el mencionado título fue consignado el 4 de diciembre y a pesar de que estaba sometido a canje, el día anterior (3 10 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa de diciembre), el señor Vélez Trillos giró el cheque para retirar $14.000.000, lo que lleva a colegir a la libelista que ya tenía preparado el hecho de consignar y retirar. Concluye que el implicado gozó de las garantías constitucionales y que, por ello, no se debe casar la sentencia. OPINION DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Comienza destacando que se ha vuelto costumbre de los recurrentes el entenderse liberados de cumplir con la obligación de observar los requisitos propios de una demanda de casación y que pese a tratarse de una solicitud de nulidad y a los múltiples pronunciamientos de la Sala a este respecto, no se ha entendido que de todas maneras el libelo queda atado al rigorismo del recurso extraordinario. Señala que los principios de claridad, precisión y no contradicción se

encuentran previstos como insertos necesarios en una demanda de casación y en virtud de ellos es exigible al demandante que determine nítidamente no solamente los motivos que tiene para predicar la nulidad del proceso, sino también cite las normas o principios que resultaron violados con la irregular actuación y que, en caso de ser 11 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa varias las fuentes de la nulidad, se presenten en cargos separados, con argumentos propios y con la demostración que a cada uno de ellos corresponde. De lo anterior concluye que tales exigencias fueron desconocidas en la demanda, porque si bien el actor se refiere a la causal tercera "en su primer razonamiento demostrativo alude al quebranto del derecho a la defensa técnica por la total inactividad de los defensores del procesado; en un segundo punto aduce la violación del derecho a la defensa por omisión en la práctica de pruebas que resultarían fundamentales para decidir la situación del incriminado; posteriormente alega violaciones al debido proceso, para culminar con la petición de que la sentencia sea casada por falta de competencia del juzgador." En tales condiciones, conceptúa el Delegado, se entremezclan diversos motivos de nulidad, situación que motiva grandes esfuerzos de la Corte para establecer con claridad cuál es el verdadero motivo de inconformidad con la sentencia y para poder precisar desde qué momento se ha de reponer la actuación presuntamente viciada. Por tales razones, añade, la demanda ha debido presentarse con varios cargos independientes, porque cada uno tiene sus propias

12 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa connotaciones fácticas y jurídicas, señalando la jerarquía entre ellos, dándole a uno la calidad de principal y a los demás de subsidiarios. Con base en tales disquisiciones estima que el cargo por falta de competencia ha debido ser formulado como principal, porque de tener razón el libelista, el vicio comprendería desde el auto de cierre de la investigación. Termina pidiendo que en virtud de la inconsistencia técnica de la demanda se desestimen las pretensiones allí formuladas. Como una ilustración para el recurrente anota que no se presentó incompetencia del funcionario judicial: "en tanto que el delito materia del proceso lo fue la estafa que se consumó a través del cheque que se falsificó para aparentar haber sido girado por el Instituto Nacional de Transporte y cobrado por el procesado Julio César Vélez Trillos en la ciudad de Cúcuta a través de su cuenta bancaria en la que se depositó la suma representada en el título valor". "De esta forma, siendo que el tipo penal que motivó la sentencia establece como conducta ilícita la obtención de provecho ilícito a través de la inducción en error por medio de artificio o engaños, es obvio concluir que la competencia territorial se fija con 13 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa fundamento en lo establecido en el artículo 13 del C. P., según el cual el hecho punible se considera cometido " En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado", esto es, el sitio del territorio nacional en donde se logró la obtención del

provecho ilícito, acción rectora de la conducta de estafa investigada". Y en tales condiciones, independientemente de que la investigación o algunas diligencias se hubieren practicado en Barranquilla, el Procurador Tercero afirma que la competencia era de los funcionarios judiciales de Cúcuta. En lo que toca con la presunta vulneración del derecho a la defensa técnica considera que no se percibe que hubiera ocurrido "pues lo que surge evidente de la actuación es que el incriminado se enteró oportunamente de la imputación que en su contra se formulaba y dentro de las normas legales se respetó el espacio necesario para el ejercicio de esta defensa técnica que debió realizar su apoderado, nombrado desde el mismo momento de la vinculación procesal de Vélez Trillos". Recuerda que cuando el instructor encontró suficientes elementos para vincularlo por medio de indagatoria se desplazó hasta Cúcuta 14 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa para recibirla, y allí el sindicado designó su defensor de confianza, sin que luego se preocupara de nombrar uno alterno en Barranquilla; y tanto el procesado como su defensor desatendieron el destino del proceso, abandono que no puede ser imputado al funcionario. Una vez regresó el expediente a Cúcuta continuó tal estrategia defensiva, sin que pudiera ignorarse por parte de los interesados el rumbo del proceso, porque el abogado aparece debidamente notificado e igual sucedió en la etapa de la causa. La anterior relación lo lleva a afirmar: "Este somero análisis, revela que la ausencia del defensor

respondió a una forma de ejercer el derecho a la defensa, no en la situación invalidante que ahora se alega desde la óptica de otro profesional que considera se habrían podido pedir pruebas diversas a las practicadas o esgrimir razones diferentes a las que se expusieron en el curso del proceso". Finaliza diciendo que la pasividad del acusado, quien terminó estudios de derecho, y sus defensores fue una decisión frente a las contigencias de la actividad sumarial “vale decir que escogieron ser inactivos para en esta última etapa aducir la violación de la garantía de la defensa que en ningún momento fue impedida”. 15 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa En consonancia con los razonamientos precedentes, solicita no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Compartiendo el criterio del Ministerio Público, debe la Sala afirmar que la demanda es confusa y equívoca, por lo que desde ya se manifiesta que el cargo será desestimado. En efecto, como de manera pacifica lo ha reiterado esta Sala,1 aunque las nulidades permiten alguna amplitud para su proposición y desarrollo, no puede la demanda en que se aduzcan equipararse a un escrito de libre formulación, sino que está sujeta, como en las demás causales, a unos insoslayables requisitos, pues si se trata de un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos procesales, quien las invoque debe sustentarlas en debida forma, indicando el motivo de nulidad en que se apoya, la irregularidad sustancial que alega, la manera como ésta socava la estructura del

proceso o afecta las garantías de los sujetos procesales y su incidencia en el fallo, de tal manera trascendente, que si no se hubiera 1 Ver Casación 13979, septiembre/99, M. P. Dr. Jorge Anibal Gómez Gallego, entre otras. 16 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa cometido, el sentido de éste hubiera sido distinto, y la actuación penal que en virtud del yerro queda viciada. En el caso que ocupa la atención de la Sala, aunque el impugnante acusa el quebrantamiento del derecho de defensa, transita, incoherentemente, por las otras dos causales de nulidad, al asegurar que se desconoció la garantía del debido proceso, en la etapa de juzgamiento, al haberse actuado y practicado pruebas bajo la vigencia del código anterior (entre el 1° y el 24 de julio de 1992), no obstante que a partir del 1° de julio el procedimiento debía sujetarse al decreto 2700 de 1991 y que, además, las autoridades judiciales de Cúcuta no eran las competentes para adelantar el proceso, sino las de Barranquilla, para terminar solicitando la invalidez a partir del auto de cierre de investigación, pero sólo por esta última razón, es decir, la falta de competencia. Si los motivos de nulidad invocados eran diferentes, en acatamiento a la claridad y al principio de autonomía, ha debido formularlas y desarrollarlas en cargos separados y, también, como lo conceptúa el Ministerio Público, indicar la jerarquía entre ellas, al tenor de la

actuación que se invalidaría en el evento de prosperar el reproche. 17 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa 2.- Sin embargo, de todas maneras, estima la Sala que no se vulneró el derecho de defensa del procesado Julio César Vélez Trillos, pues si se considera que para la época de los hechos había cursado los 5 años de derecho, que desde el primer momento, cuando fue llamado a indagatoria, y durante todo el proceso tuvo siempre un defensor de confianza, que en 3 oportunidades, durante el trámite del mismo, lo cambió, no obstante lo cual ninguno pidió pruebas, ni intervino en la práctica de las mismas, ni alegó, ni recurrió las providencias que desfavorecían a Vélez, salvo el último que intervino en la audiencia y apeló la sentencia pidiendo nulidad, lógico es concluir que esa fue la táctica defensiva que escogió de común acuerdo con los varios profesionales del derecho que lo asistieron a lo largo de la actuación. Si esa postura no hubiera sido una maniobra defensiva, no se explica que ante el “descuido” del primer defensor, según el procesado, hubiera procedido “inmediatamente” a revocarle el poder y designar otro y éste tampoco hubiera asumido una conducta activa, pues no pidió pruebas en la etapa de juicio, ni intervino en las decretadas oficiosamente por el juez , y al adecuarse el trámite al nuevo Código de Procedimiento Penal, que entró en vigencia el 1° de julio de 1992, y, como consecuencia, correrse el traslado de que trata el artículo 446

del mismo, tampoco en esta nueva oportunidad solicito pruebas, a 18 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa pesar de que esta decisión se le comunicó por oficio. Además, a pesar de que en 3 ocasiones se señaló fecha y hora para la diligencia de audiencia pública y que se le citó personalmente, no asistió, sin ninguna excusa, por lo que no se pudo llevar a cabo, hasta que en la tercera oportunidad renunció al poder. Designado un tercer defensor por el acusado, en las dos primera fechas señaladas no compareció, sin ninguna justificación, no obstante haber sido notificado personalmente, hasta que a la tercera citación asistió a la audiencia y, ante la sentencia condenatoria, solicitó la nulidad que fue negada por el Tribunal. De lo anterior se infiere que el procesado nunca careció de defensa y que en avenencia con sus abogados, libremente escogidos por él, y tal como lo puntualiza el Ministerio Público, optó por la inactividad como maniobra defensiva, que es un mecanismo adecuado de defensa, en ciertas circunstancias, como lo señala la experiencia, frente a las contingencias de la actuación procesal. Es más, la táctica de la pasividad fue combinada, en la fase de juzgamiento, con la desleal de la dilación, pues no de otra manera se explica la inasistencia reiterada de los defensores a la audiencia pública, que tuvo que ser aplazada en cinco oportunidades. 19 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa 3.- Aunque el censor argumenta que esa inacción no fue estrategia

defensiva sino efectiva violación al derecho de defensa y que se dejaron de practicar muchas diligencias que de haberse llevado a cabo hubieran redundado en beneficio del acusado, las que enumera, no demuestra, ni aparece, que por su no práctica se hubiera vulnerado tal derecho fundamental. Finalmente, con relación al aspecto que nos ocupa, ha dicho la Sala: “Para el tema concreto planteado, esto es, la presunta violación del derecho a la defensa, no es suficiente extrañar que el defensor no hubiera pedido pruebas, o que no hubiera interpuesto recursos, o que no se hubieran notificado personalmente las decisiones. Es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio fundamentales par la decisión, o que no obstante ser evidente que los intereses del procesado se lesionaron no hubo una oportuna impugnación. “…… “ ….. “….. 20 Casación N° 9777 JULIO VÉLEZ TRILLOS Estafa “La actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de ninguna irregularidad, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia, hay casos, y este podía ser uno de ellos, en donde la mejor defensa es dejar que el Estado asuma toda la carga de la prueba ante la evidencia de que las que se pidan perjudican al acusado; o en donde no conviene recurrir dado el acierto indiscutible o la generosidad del fallador. Esos pueden ser también mérito de una buena defensa, y demostración de un comportamiento ético y serio de un abogado …”. Son suficientes las consideraciones precedentes para concluir, de acuerdo con el representante del Ministerio Público, que no le asiste

razón al censor y que, por tanto, el cargo debe ser rechazado. Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese y devuélvase a la oficina de origen. 21 Casación N° 9777

JULIO VÉLEZ TRILLOS

Estafa

JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO

FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA

CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO

MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJIA ESCOBAR

ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS

PATRICIA SALAZAR CUELLAR

Secretaria 22