CSJ - SP9796-2016(48371)

CORTE SUPREMA DE JUSTI

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUES ANTONIO HEaUIÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP9796-2016 Radicación 48371 (Aprobado Acta No. 217). Bogotá D.C., diecinueve ( 1 9) de j u l io de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de O R L A N DO R O J AS T O V AR c o n t ra la sentencia a través de la c u al el T r i b u n al Superior de Cali lo condenó el 24 de febrero de 2 0 16 c o mo a u t or de los delitos de receptación, estafa y falsedad marcaría.

HECHOS: El 18 de j u n io de 2 0 0 0, a través de la A d m i n i s t r a d o ra OG Ltda, O R L A N DO R O J AS adquirió c o mo s a l v a m e n to por pérdida total a la Compañía Mapfre

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ORLANDO ROJAS TOVAR Seguros Generales de C o l o m b ia S.A., según s us padabras, u na ''mole de chatarra!' correspondiente a la c a m i o n e ta F o rd E x p l o r er X LT de placas CIA 4 4 9, modelo 1998, la c u al recibió en Pereira y llevó en grúa a un taller en Cali p a ra r e s t a u r a r la íntegramente, procediendo a c o m p r ar

aquí en C o l o m b ia y a i m p o r t ar legalmente de Estados U n i d os l as partes necesarias p a ra su completa reparación. En m a r zo de 2 0 03 vendió la c a m i o n e ta a E l i a na Zúñiga Martínez por la s u ma de $ 3 6 . 0 0 0 , 0 0 0, pero en el m es de n o v i e m b re siguiente en la S a la de A u t o m o t o r es de la Sijin de C a li l os técnicos e n c o n t r a r on "algunas anomalías en su estructura" c o mo l os números de identificación borrados, "remaches no origínales y el número de chasis injertado", procediendo a i n c a u t ar el vehículo y luego establecieron q ue f ue reemplazado p or otro de similares características de placas C FC 4 8 4, q ue figura c o mo h u r t a d o.

ANTECEDENTES PROCESALES: La Fiscalía Seccional de Cali d i s p u so la a p e r t u ra de investigación previa, p a ra luego de practicar algunas p r u e b as declarar abierta la instrucción en desarrollo de la c u al escuchó en indagatoria a R O J AS T O V A R.

C l a u s u r a da la instrucción, el s u m a r io fue calificado el 11 de m a r zo de 2 0 09 c on preclusión de la investigación 2

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ORLANDO ROJAS TOVAR por el p u n i b le de fraude procesal y resolución de

acusación c o n t ra el procesado c o mo a u t or de los delitos de receptación, falsedad m a r c a r ia y estafa, decisión apelada por el defensor suplente y el abogado que luego designó el procesado, pero la U n i d ad de Fiscalía Delegada a n te el T r i b u n al de Cali decidió el 28 de j u l io de 2 0 11 abstenerse de desatar t al recurso p or advertir la e x t e m p o r a n e i d ad de la sustentación. El j u i c io fue adelantado por el J u z g a do 15 Penal del Circuito de Cali, despacho q ue en la audiencia p r e p a r a t o r ia realizada el 30 de enero de 2 0 13 declaró la n u l i d ad de la actuación a p a r t ir de la resolución de cierre de investigación y cesó procedimiento por prescripción de la acción p e n al derivada de los delitos de receptación y falsedad m a r c a r i a. I m p u g n a da la a n t e r i or providencia por el apoderado de la parte civil, el T r i b u n al de C a li la revocó m e d i a n te a u to del 30 de j u l io siguiente y ordenó c o n t i n u ar con la a u d i e n c ia preparatoria. U na v ez s u r t i do el debate oral, el m e n c i o n a do despacho j u d i c i al profirió fallo el 14 de octubre de 2 0 1 5, en el c u al condenó a O R L A N DO R O J AS a 80 meses de

prisión, m u l ta de 20 salarios mínimos legales e i n h a b i l i d ad p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por el m i s mo lapso de la sanción privativa de la libertad, c o mo a u t or de los delitos objeto de acusación. 3

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ORLANDO ROJAS TOVAR El defensor apeló ese p r o n u n c i a m i e n to y el T r i b u n al Superior de Cali, a través de la sentencia r e c u r r i da en casación por la defensa, dictada el 24 de febrero de 2 0 1 6, lo confirmó. A d m i t i da la d e m a n da y s u r t i do el respectivo traslado al M i n i s t e r io Público, la P r o c u r a d o ra Tercera Delegada p a ra la Casación P e n al rindió su concepto.

LA DEMANDA: C on base en la c a u s al tercera de casación reglada en el artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, en extenso escrito el defensor p r o p u so un "ÚNICO CARGO', por considerar que la sentencia fue dictada en un j u i c io viciado de n u l i d ad por la existencia de múltiples irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa de su asistido.

Después de la indagatoria, el 15 de diciembre de 2 0 06 O R L A N DO R O J AS otorgó poder a la abogada S a n d ra

Patricia Gómez T a f ur c o mo defensora principal y al profesional Pierre P a u lo Castillo T r o ya c o mo suplente. La doctora Gómez se posesionó el 26 de m a r zo de 2 0 07 c o mo Directora de la Cárcel de Y u m b o, según se acreditó c on la respectiva constancia o b r a n te en la 4

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ORLANDO ROJAS TOVAR actuación, de m a n e ra que se e n c o n t r a ba inhabilitada p a ra seguir c o mo defensora del procesado, pese a lo c u al el 27 de j u n io de 2 0 08 se dispuso el cierre de investigación y se libró s in éxito comunicación a su oficina, p a ra luego ser notificada por estado del 15 de j u l io siguiente, de m a n e ra que no i n t e r p u so recurso de reposición c o n t ra dicho a u to a u n q ue faltaba la práctica de algunas pruebas y tampoco presentó alegatos de conclusión. Por su parte, dentro del proceso adelantado por el delito de lavado de activos c o n t ra el abogado suplente Castillo T r o y a, el T r i b u n al de Cali ordenó el 3 de agosto de 2 0 07 su c a p t u ra y el 13 de septiembre del m i s mo año se entregó a las autoridades, permaneciendo privado de libertad h a s ta el 24 de octubre de 2 0 08 c u a n do le fue concedida libertad condicional. Si en este a s u n to se cerró investigación el 27 de

j u n io de 2 0 08 y la notificación de dicha decisión se realizó por estado el 15 de julio, los 8 días hábiles de traslado p a ra alegar i n i c i a r on el 21 y c u l m i n a r on el 30 de j u l io de tal a n u a l i d a d, de m a n e ra que O R L A N DO R O J AS T O V AR no contó c on asistencia técnica - según lo reconoció y declaró el Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali en a u to del 30 de enero de 2 0 13 d u r a n te la audiencia preparatoria - pues su abogada principal se encontraba i n h a b i l i t a da p a ra asistirlo por ser servidora pública y el abogado suplente estaba prófugo desde el 3 de agosto de 5 CASACIÓN ^H32J^ ORLANDO ROJAS TOVAR 2 0 07 c u a n do se libró en su c o n t ra o r d en de captura, h a s ta el 13 de septiembre de 2 0 0 7, fecha desde la c u al permaneció encarcelado h a s ta el 24 de octubre de 2 0 0 8. A u n q ue el apoderado de la parte civil impugnó el a u to que en la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia declaró la n u l i d ad de lo a c t u a do por violación del derecho de defensa de R O J AS T O V A R, aduciendo que éste no informó el cambio

de residencia y por ello no fue posible notificarlo de la resolución de cierre de investigación, olvidó que se trata del derecho a la defensa técnica, que no p u e de ser objeto de convalidación, pese a lo c u al el T r i b u n al de Cali al resolver la alzada decidió el 30 de j u l io de 2 0 13 acoger los a r g u m e n t os de la parte civil y revocar la n u l i d ad d i s p u e s ta por el j u ez de p r i m er grado, además de ordenar que siguiera el c u r so de la a u d i e n c ia preparatoria. T al Corporación J u d i c i al no t u vo en c u e n ta l as p r u e b as que acreditaban el carácter de servidora pública de la defensora principal y la privación de libertad del abogado suplente, lo c u al comportó u na vía de hecho pues la defensa de O R L A N DO R O J AS quedó acéfala en u na fase trascendente del proceso y fue i n t e r r u m p i d a, de m o do que el T r i b u n al profirió "un fallo anfibológico". Agregó el defensor que c o n t ra la a n t e r i or decisión promovió acción de tutela y el 13 de octubre de 2 0 1 3, con ponencia d el Magistrado G u s t a vo E n r i q ue M a lo Fernández, u na S a la de T u t e l as de esta Corte la declaró 6

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ORLANDO ROJAS TOVAR

improcedente en v i r t ud d el principio de subsidiariedad por tratarse de un proceso en curso. La invalidación invocada es supralegal en c u a n to se t r a ta de u na "nulidad jurisprudencial de origen constitucionaF de carácter insaneable p or haber sido lesionado el derecho a la defensa del acusado. E n t o n c e s, solicitó a la S a la declarar oficiosamente la n u l i d ad planteada. De o t ra parte señaló el abogado que el 24 de j u l io de 2 0 09 presentó poder p a ra a c t u ar e i n t e r p u so recurso de apelación c o n t ra la resolución acusatoria, pero al revisar las diligencias no encontró la providencia de cierre de la investigación, de lo c u al dejó constancia, pero luego apareció la decisión echada de m e n os en o t ro cuaderno del expediente y el auxiliar de la Fiscalía ordenó q ue siguieran corriendo l os términos en Secretaría, s in precisar si se t r a t a ba de aquellos p a ra consolidar la ejecutoria de la acusación o l os de traslado p a ra s u s t e n t ar el recurso de apelación i n t e r p u e s to c o n t ra la acusación. S in la resolución de cierre no podia haberse s u r t i do el traslado p a ra alegar y t a n to m e n os calificarse el mérito del s u m a r i o. E n t o n c e s, un n u e vo Fiscal dispuso el 4 de

septiembre de 2 0 09 organizar el expediente en el sentido de corregir la foliatura, integrar en debida f o r ma el c u a d e r no de copias y c o n t i n u ar c on la notificación de la 7

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ORLANDO ROJAS TOVAR acusación, además de rechazar por i n o p o r t u n as algunas p r u e b as pedidas por el defensor. Obedeciendo lo dispuesto por el Fiscal, la Oficina de Notificaciones dispuso del 14 al 17 de septiembre de 2 0 09 p a ra s u s t e n t ar el recurso de apelación i n t e r p u e s to c o n t ra la resolución a c u s a t o r ia y el defensor allegó su escrito el p r i m e ro de tales días. Pese a lo anterior, al ser enviado el proceso a la U n i d ad de Fiscalía Delegada a n te el T r i b u n al de Cali p a ra decidir sobre la impugnación de la acusación, la consideró extemporánea, pues si t al providencia f ue proferida el 11 de m a r zo de 2 0 09 y se i n t e r p u so recurso de apelación el 24 de j u l io siguiente, la sustentación debió efectuarse entre el 28 y el 31 de julio, de m o do que si se presentó el 19 de septiembre f ue allegada f u e ra de término. Consideró la defensa que el T r i b u n al no ponderó lo decidido p or la Fiscalía en la referida decisión de ordenación d el proceso, d a n do lugar a irregularidad

s u s t a n c i al que afectó el debido proceso de O R L A N DO

R O J A S.

C o mo defensor no se a t u vo a constancias secretariales, sino a u na providencia del Fiscal Delegado que señalaba d e t e r m i n a d os días p a ra s u s t e n t ar la apelación de la resolución acusatoria. 8 CASACIÓN 4syf^ ORLANDO ROJAS TOVAR Acerca de la trascendencia de l as referidas irregularidades se tiene que el cierre de investigación no fue a d e c u a d a m e n te publicitado, máxime si debió s er i m p u g n a do a fin de conseguir la práctica de otras p r u e b as tales c o mo u na inspección j u d i c i al al a u t o m o t or y un d i c t a m en pericial - p r u e b as solicitadas en el j u i c io pero negadas - con el objeto de establecer si en verdad era posible v a r i ar el chasis de la c a m i o n e ta original p a ra dar espacio a un s i s t e ma de caja de velocidades automática, p u es le fue negada s in tener en c u e n ta que señaló la necesidad, utilidad, p e r t i n e n c ia y conducencia de la p r u e b a, d a da la insuficiencia del concepto técnico rendido sobre el p a r t i c u l ar por Motovalle, en el c u al se expresó que era necesario inspeccionar el vehículo. Se t r a ta aquí de u na h i s t o r i e ta m o n t a da sobre falacias y especulaciones de la Fiscalía y la parte civil, a

partir de un recaudo incompleto de p r u e b as pues se impidió que los técnicos de Motovalle accedieran a la c a m i o n e t a. Si la CIA 4 49 tiene caja automática según se registró en un c a m b io de aceite en Motovalle y la C FC 4 84 es mecánica, no h ay lugar a que la caja automática se h u b i e ra colocado en el espacio de la mecánica pues su s i s t e ma es t o t a l m e n te diferente, s in que sea t an sencillo c o mo lo p l a n t e a r on la Fiscalía y el apoderado de la peirte civil. A peirtir de lo expuesto, el defensor adujo que en el proceso seguido c o n t ra O R L A N DO R O J AS T O V AR se 9

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ORLANDO ROJAS TOVAR cometió t o da suerte de irregularidades que afectaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, m o t i vo por el c u al solicitó a "la Honorable Corte Suprema de Justicia declare oficiosamente la nulidad deprecada". C o mo "PETICIÓN SUBSIDIARIA" demandó conceder a O R L A N DO R O J AS la prisión domiciliaria c on base en lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, pues los delitos por los cuales se procede no t i e n en u na p e na superior a 8 años de prisión y deben s er analizados l os antecedentes personales, familiares y sociales d el sentenciado, q u i en tiene 64 años de edad, no ha sido antes condenado, tiene arraigo familiar y profesional,

además tiene delicado estado de s a l ud derivado de un desorden de anticoagulación que requiere estricto c o n t r ol médico - cardiovascular y especiales m e d i c a m e n t o s, m o t i vo p or el c u al no puede estar i n t e r no en un establecimiento carcelario.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La P r o c u r a d o ra Tercera Delegada consideró q ue se debe casar el fallo, pues si b i en el defensor puede decidir no a p o r t ar p r u e b as o no solicitar la práctica de ellas m e d i a n te u na estrategia defensiva, lo cierto es que no h ay defensa técnica c u a n do se presenta la c o m p l e ta ausencia real y concreta de un abogado, c i r c u n s t a n c ia que viola la garantía c o n s t i t u c i o n al e i m p o ne la invalidación de lo actuado.

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ORLANDO ROJAS TOVAR Le asiste razón al r e c u r r e n te al d e n u n c i ar la violación del derecho a la defensa técnica de su asistido, t o da v ez que su defensora principal se posesionó en un cargo oficial y p or ello se e n c o n t r a ba i n h a b i l i t a da p a ra asistirlo, m i e n t r as q ue su abogado suplente estaba privado de la libertad por o r d en j u d i c i a l, pese a lo c u al se dispuso el cierre de investigación, su notificación y se

surtió el traslado p a ra presentar alegatos. C o n c l u ye que O R L A N DO R O J AS estuvo huérfano de asistencia jurídica efectiva d u r a n te un lapso i m p o r t a n te del s u m a r i o, irregularidad q ue únicamente puede s er corregida m e d i a n te la declaratoria de n u l i d a d, c o mo en efecto procedió el j u ez de p r i m er grado en la audiencia preparatoria, en decisión luego revocada por el T r i b u n al de Cali. C on base en lo anterior la Delegada solicitó a la Corte casar el fallo, en el sentido de invalidar la actuación desde la resolución de cierre de investigación, esto e s, "todo lo surtido con posterioridad al 26 de marzo de 2007".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: C o mo el defensor planteó que O R L A N DO R O J AS no contó c on asistencia técnica p a ra c u a n do fue cerrada la investigación (27 de j u n io de 2 0 0 8) y se calificó el s u m a r io c on resolución a c u s a t o r ia ( 11 de m a r zo de 2009), e n c u e n t ra la S a la que, en efecto, a p a r t ir del 26 de m a r zo

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ORLANDO ROJAS TOVAR de 2 0 07 su defensora principal quedó i n h a b i l i t a da p a ra c o n t i n u ar c on su encargo profesional al posesionarse c o mo D i r e c t o ra de la Cárcel de Y u m b o, m o m e n to desde el

c u al la defensa fue a s u m i da por el abogado suplente, q u i en se e n c o n t r a ba gozando de su libertad desde el 27 de enero de 2 0 06 c u a n do al ser sentenciado por el delito de lavado de activos le fue concedida la c o n d e na de ejecución condicional, h a s ta el 13 de diciembre de 2 0 0 7, fecha en la c u al decidió entregarse a las autoridades por haberle sido revocado el citado subrogado por el T r i b u n al de C a li y permaneció encarcelado h a s ta el 22 de octubre de 2 0 08 c u a n do el J u z g a do P r i m e ro de Ejecución de Penas y M e d i d as de Seguridad le concedió la libertad condicional. El derecho a la asistencia jurídica de un abogado hace parte d el derecho f u n d a m e n t al al debido proceso, reconocido en los artículos 29 de la Constitución Política, 8.2 literales d) y e) de la Convención de S an José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de N u e va Y o rk (Ley 74 de 1968). El derecho de defensa se caracteriza por ser u na garantía c o n s t i t u c i o n al intangible, real o m a t e r i al y p e r m a n e n te en toda la actuación procesal^. Es intangible por ser irrenunciable, de m o do que si el procesado no quiere o

no puede designar un abogado de confianza p a ra que lo represente, el Estado tiene la obligación ineludible de 12

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ORLANDO ROJAS TOVAR nombrarle un defensor de oficio o asegurarse que le s ea designado un defensor público. Es material o real, en cuanto su ejercicio corresponde a actos positivos de gestión defensiva orientados a refutar la pretensión punitiva d el Estado, s in que pueda tratarse de u na simple asistencia formal o n o m i n a l. Su carácter permanente se refiere a que debe ser i n i n t e r r u m p i do durante todo el curso del proceso, sin excepciones o limitaciones. La Corte ha expuesto en f o r ma reiterada q ue la ausencia de defensor o el abandono de la gestión sólo es relevante, c o mo incorrección que compromete la garantía de defensa, c u a n do tiene lugar d u r a n te u na etapa completa d el proceso^, siempre q ue comporte t al trascendencia que con asistencia letrada en e se lapso, el resultado habría sido distinto y favorable al acusado^, p l a n t e a m i e n to que según lo ha señalado la m i s ma Sala^, ha conducido a deducir i m p r o p i a m e n te q ue l os abandonos o inactividad parciales de asistencia técnica no i m p o n en invalidar la actuación. En efecto, precisó la Corporación en la sentencia C SJ SP, 18 mar. 2015. Rad. 4 8 2 3 1:

> Cfr. CSJ SP, 18 abr. 2012. Rad. 34465, entre muchas otras. 2 CSJ SP, 11 jul. 2007. Rad. 24297, CSJ SP, 12 oct. 2003. Rad. 20132, 11 jul. 2002. Rad. 11393, 18 abr. 2002. Rad. 14609, 13 ago. 2003. Rad. 15230, 22 oct. 2003. Rad. 20571 y 26 oct, 2011. Rad. 37601, entre otras. 3 CSJ AP 907-2014, 26 feb. 2014. Rad. 38654. CSJ SP, 18 mar. 2015. Rad. 48231. 13 CASACIÓN ORLANDO ROJAS TOVAR "No es cierto, como pareciera interpretarse, que resulta inane para las garantías del procesado la ausencia de su defensor y su inactividad procesal en segmentos de las distintas etapas procesales. Lo que puede entenderse es que la inmovilidad defensiva, por ausencia o pasividad injustificada, durante toda la etapa procesal, contiene tan crasa y evidente violación al derecho fundamental, que resultaría innecesaria su demostración; empero, se precisa de la verificación de la inacción segmentaria para dar por acreditado el mismo vicio de garantía". En el caso exam inado no puede a s u m ir la Corte que la indefensión p or no tener un abogado q ue solicitara la reposición d el cierre de investigación se suplía c on la petición de pruebas en el juicio. T a m p o co es de recibo el a r g u m e n to de que la presentación de alegatos de conclusión

carece de trascendencia pues en todo caso se habría proferido resolución acusatoria. Sobre el particular puntualizó la Sala en el fallo ya referido del 18 de m a r zo de 2 0 1 5: "Tratándose de una garantía de rango superior, que es legitimadora del proceso penal y que se constituye en el principal derecho del acusado, correlativo a la acusación, como la concreción del principio de contradicción, mal puede ligarse su trascendencia a un curso hipotético de los acontecimientos procesales, para afincar su relevancia en el supuesto de que de 14 CASACIÓN 48:m' ORLANDO ROJAS TOVAR no haberse presentado el vicio, la decisión habría favorecido al procesado. "Sin duda, la ausencia material de la defensa técnica, como ocurre en el caso que ocupa la atención de la Corte, reduce sustancialmente las posibilidades defensivas, con perjuicio para el procesado, traduciéndose en una violación de la garantía fundamental De manera que exigir la prueba de cuál habría sido la acción defensiva que en concreto se dejó de ejecutar, como lo plantea el Ad quem, siguiendo de manera distorsionada líneas jurisprudenciales de esta Sala, se toma en una inconsistencia sistemática, en tanto su vigencia no puede estar atada al cumplimiento de una determinada finalidad. "La tesis correcta debe comprenderse sobre el fundamento de que el derecho de defensa en una garantía fundamental e inmanente al proceso penal, que no está librada a los resultados obtenidos en la gestión sino a la protección permanente del

procesado, en procura del mantenimiento del equilibrio de los poderes que confluyen en el juego dialéctico de cara a la pretensión punitiva radicada en el Estado, debiéndose propugnar por sostener una real equiparación entre la acusación y la defensa. Dicho de otra manera, la trascendencia de una irregularidad por ausencia o abandono en el derecho 15

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ORLANDO ROJAS TOVAR de defensa se justifica así misma, esto es, es trascedente por sí sola. "Los resultados hipotéticos derivados del ejercicio del derecho de defensa, en sus aspectos material y técnico, no pueden validar un estado de orfandad para el acusado en el decurso procesal, pues la garantía estriba en que de manera permanente exista una efectiva resistencia a la persecución penal, sin importar la fortaleza de la pretensión punitiva o la fuerza persuasiva de la prueba practicada a instancias del acusado^ a fin de garantizar la "bilateralidad del proceso penaF. En este a s u n to se puede constatar que si la abogada suplente aceptó el cargo oficial como Directora de la Cárcel de Yiombo s in que enterara de ello a la Fiscalía, es claro que abandonó de m a n e ra absoluta y radical su encargo profesional, pues conforme al artículo 2 9 -1 de la Ley 1123 de 2 0 0 7, l os servidores públicos no pueden ejercer la abogacía, a u n q ue se hallen inscritos. Ahora, si bien había un defensor suplente, debe

resaltarse que el 27 de j u n io de 2 0 08 se ordenó el cierre de investigación, c u ya notificación p or estado se produjo el 15 de julio, l os 8 días hábiles de traslado p a ra alegar iniciaron el 21 y c u l m i n a r on el 30 de j u l io del m i s mo año. Si aquél profesional se e n c o n t r a ba privado de su libertad desde el 13 de septiembre de 2 0 07 h a s ta el 24 de octubre 16

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ORLANDO ROJAS TOVAR de 2 0 0 8, no h ay d u da q ue se e n c o n t r a ba en absoluta imposibilidad se asistir a O R L A N DO R O J A S, pues el n u m e r al 3" de la L ey 1 1 23 de 2 0 07 establece q ue "No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 3. Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios". De lo expuesto se advierte q ue si p a ra c u a n do se cerró la investigación, d u r a n te su ejecutoria y en el término p a ra alegar de conclusión, el procesado no contó en términos reales y materiales c on asistencia letrada de su defensora principal o del abogado suplente, se violó su derecho a la defensa técnica. Además, pese a la constancia del notificador de la

Fiscalía referida a q ue no p u do entregar a la abogada principal la citación p a ra que compareciera a notificairse p e r s o n a l m e n te de la resolución de cierre de investigación pues la oficina se e n c o n t r a ba desocupada, la Fiscalía no adoptó c o m p o r t a m i e n to a l g u no orientado a asegurar la protección del derecho de defensa del procesado. Los profesionales que c o n c u r r i e r on c o mo defensora principal y abogado suplente no estuvieron en condiciones de c u m p l ir c on su m a n d a to c o n s t i t u c i o n al de servir de límite y resistencia al poder p u n i t i vo del Estado, no se o p u s i e r on a la pretensión de la Fiscalía, no ofrecieron razones en favor del procesado, no participaron 17 CASACION 483T4ORLANDO ROJAS TOVAR en la construcción de u na teoría en beneficio de su asistido, no p r o c u r a r on la aminoración de los efectos de la sanción p e n al y, en general, no g a r a n t i z a r on la bilateralidad p r o p ia del proceso penal. En r e s u m e n, c o mo lo p l a n t e a r on el r e c u r r e n te en la d e m a n da de casación y la P r o c u r a d o ra Delegada en su concepto, O R L A N DO R O J AS T O V AR no contó c on asistencia técnica en un i m p o r t a n te segmento de la fase

del s u m a r i o, c i r c u n s t a n c ia que d e n o ta el q u e b r a n to de su derecho a la defensa, cuyo restablecimiento solo es posible retrotrayendo la actuación a la notificación del cierre de la investigación. Así las cosas, la Corte casará el faUo de segundo grado proferido el 24 de febrero de 2 0 1 6, p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cali c o n f i r m a t o r io d el dictado el 14 de octubre de 2 0 15 por el J u z g a do 15 P e n al del Circuito de la m i s ma c i u d ad (a través d el c u al se condenó a O R L A N DO R O J AS c o mo a u t or de l os delitos de receptación, estafa y falsedad marcaria), p a ra declarar la n u l i d ad de lo actuado, desde la notificación del cierre de investigación, inclusive. CONSECUENCIAS DE LA NULIDAD DECRETADA D a do que la declaratoria de n u l i d ad de la actuación cobija la notificación de la resolución de c l a u s u ra d el 18 CASACIÓN 48371" ORLANDO ROJAS TOVAR s u m a r io proferida por la Fiscalía el 27 de j u n io de 2 0 0 8, es claro que el a s u n to q u e da en fase de instrucción. A h o r a, si de c o n f o r m i d ad con el artículo 83 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, d u r a n te la etapa i n s t r u c t i va la acción penal

prescribe en un término igual al máximo de la p e na establecida en la l ey y l as c o n d u c t as p u n i b l es de receptación, estafa (en cuantía inferior a 100 salarios mínimos legales de 2003^) y falsedad m a r c a r ia se e n c o n t r a b an sancionadas en los artículos 4 4 7, 2 47 y 2 85 de la m i s ma legislación - antes del a u m e n to de penas dispuesto en el artículo 14 de la Ley 8 90 de 2 0 04 - con penas máximas de 8 años de prisión las dos p r i m e r as y 5 años la última, e n c u e n t ra la Corte que si en este a s u n to se tiene c o mo época de comisión de tales c o m p o r t a m i e n t os el m es de m a r zo de 2 0 0 3, es evidente que el término de prescripción de las acciones penales en la fase i n s t r u c t i va se e n c u e n t ra a la fecha superado, en el c u al no aplica a l g u na c i r c u n s t a n c ia legal de i n c r e m e n t o. E n t o n c e s, se declararán prescritas l as referidas acciones penales, m o t i vo por el c u al se dispondrá la cesación de procedimiento p or ellas en favor de O R L A N DO R O J AS T O V A R. C o mo la acción civil se ejercitó d e n t ro de la m i s ma actuación, también se dispondrá su

5 Según el Decreto 3232 de 2002, el salario mínimo para el año 2003 era de $332.000, de modo que 100 salarios correspondían a $33.200.000, monto Inferior al valor de venta de la camioneta en este asunto. 19

CASACIÓN 48371

ORLANDO ROJAS TOVAR extinción respecto de "los penalmente responsables", conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal. Por lo expuesto, la S A LA DE CASACIÓN P E N AL DE LA C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia dictada por el T r i b u n al S u p e r i or de C a li el 24 de febrero de 2 0 1 6, p or m e d io de la c u al condenó a O R L A N DO R O J AS T O V AR c o mo a u t or de los delitos de receptación, falsedad m a r c a r ia y estafa.

2. DECLARAR LA NULIDAD d el proceso, inclusive desde la notificación de la resolución de cierre de la investigación del 27 de j u n io de 2008.

3. DECLARAR prescritas l as acciones penales relacionadas c on l os delitos de receptación, falsedad m a r c a r ia y estafa, por los cuales fue procesado O R L A N DO R O J AS T O V A R, a favor del c u al se cesa el procedimiento.

Se declara i g u a l m e n te prescrita la acción civil derivada de tales delitos, en relación c on l os penadmente responsables, conforme lo establece el artículo 98 d el Código Penal. 20 CASACIÓN 4837T ORLANDO ROJAS TOVAR Únicamente procede recurso de reposición c o n t ra lo decidido en el n u m e r al 3°.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

21 Secretaria 22