CSJ SPL EXP00001-2005

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Aprobado Acta No. 10 No. 1 Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005).- Se pronuncia la Corte sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la providencia del 2 de diciembre de 2004, proferida por la Sala de Decisión Mixta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, mediante la cual resolvió declarar la prescripción y en consecuencia la extinción de la acción disciplinaria adelantada en contra de LUDGARDA E. AMAYA

MURGAS.

ANTECEDENTES

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

1. En el mes de agosto del año 2000, el Tribunal Superior de Riohacha inició investigación disciplinaria en contra de LUDGARDA AMAYA MURGAS, toda vez que, no obstante haber alcanzado la edad de retiro forzoso, continuó en el ejercicio de su cargo como auxiliar de servicios generales de la referida Corporación, omitiendo además la obligación legal de poner en conocimiento del nominador dicha situación.

2. Agotado el trámite pertinente, el Tribunal mediante proveído del 2 de diciembre de 2004, declaró la prescripción de la acción disciplinaria luego de considerar que en las diligencias se

demostró plenamente que la conducta tuvo ocurrencia el 28 de enero de 1997, fecha en la cual la disciplinada cumplió la edad de 65 años. De manera que, en su criterio y de conformidad con lo dispuesto en el “artículo 30 de la Ley 712 de 2002”, la referida prescripción operó el 28 de enero de 2002. En consecuencia, declaró extinguida la acción y ordenó el archivo del expediente (fls. 217 a 224).

3. Dentro del término legal, el Agente del Ministerio Público interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, argumentando que la conducta desplegada por la señora AMAYA MURGAS no puede catalogarse de ejecución instantánea como lo interpretó el Tribunal, sino de carácter permanente o continuado, toda vez que si bien la disciplinada cumplió la edad de retiro forzoso

2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 el 28 de enero de 1997, dicha situación la mantuvo en silencio y continuó laborando hasta el 29 de junio del año 2000, día en que presentó su renuncia irrevocable ante la Sala Plena del Tribunal Superior de Riohacha. Finalmente señaló que por ser esta última fecha la que debe tenerse en cuenta para contabilizar el término de prescripción, su vencimiento ocurriría el 29 de junio de 2005, advirtiendo además que si la acción llegare a prescribir definitivamente, ello obedecería a la desatención de los principios de celeridad y eficiencia en el trámite del asunto (fls. 228 a 230).

4. La Sala de Decisión Mixta por su parte, negó por improcedente el recurso de reposición fundado en el artículo 113 de la Ley 734 de 2002, pero concedió el de apelación para ante la Corte Suprema de Justicia, en aplicación del artículo 115 ibídem (fls. 235 y 236).

CONSIDERACIONES De conformidad con el criterio señalado por la Corporación en providencia de fecha 9 de diciembre de 2004, con ponencia del doctor Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, que ahora se reitera, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no es competente para resolver el recurso de apelación dentro de este proceso disciplinario, toda vez que existe norma expresa que asigna su conocimiento a la Procuraduría General de la Nación. 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Al respecto expuso textualmente la Corte: “1. Ha sido doctrina reiterada de la Corte, amparada – principalmenteen el artículo 115 de la Ley 270 de 1996, que ‘las Corporaciones Judiciales son administrativamente autónomas en la designación y manejo de los empleados a su servicio, con sujeción, desde luego, al respectivo régimen de carrera’, razón por la cual ellas ‘carecen de un superior administrativo en lo que hace a la administración del personal a su cargo, dada su calidad de nominadora’1. Por tal razón, en diversas ocasiones ha concluido que su Sala Plena no es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones disciplinarias adoptadas por los Tribunales en relación con sus empleados, puesto que asumir ese

conocimiento comportaría afirmar la existencia de un poder jerárquico respecto de estos, en cuanto al cumplimiento de sus funciones administrativas y, por contera, un deber de subordinación de dichas Corporaciones frente a la Corte, que únicamente se presenta en el orden funcional, como máximo Tribunal que es de la jurisdicción ordinaria (art. 234 C. Pol.), pero no, se itera, en el campo de las tareas administrativas, entre las que se cuenta la disciplinaria. 1 Autos de 22 de febrero de 2001 y 7 de febrero de 2002, entre otros. 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 A ello no se opone que la Corte, según el caso, ex lege, sea el organismo nominador de los Magistrados de los Tribunales y, en cuanto tal, el encargado de otorgarles licencias o comisiones de servicios, así como evaluar la calidad de sus decisiones para la calificación de servicios, pues la nominación de un funcionario y el cumplimiento de las tareas anejas a esa atribución, no implica, en todos los casos, la existencia de un inexorable y general poder de subordinación en el ámbito administrativo. Por eso el Consejo de Estado, al ocuparse de la misma materia que concita la atención de la Corte, puntualizó que ‘la facultad nominadora no siempre implica superioridad administrativa (tales los casos de Magistrados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, miembros del Consejo Nacional Electoral, Auditor General de la República –Magistrados de la Corte Constitucional, agrega la

Sala-), máxime si se tiene en cuenta que, como en el presente asunto, los Tribunales son Corporaciones administrativamente autónomas en la designación y manejo de los empleados a su servicio, con sujeción desde luego al régimen legal de los mismos. De otra manera, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 superior, la administración de justicia es función pública, su ejercicio desconcentrado y autónomo, es decir, con total independencia de sus nominadores’ (se subraya).2

2. Esta postura, ampliamente sostenida durante la vigencia de la Ley 200 de 1995, no sufre modificación o quiebre a propósito 2 Auto de 19 de octubre de 1999. Rad.: DIS-002

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 de la expedición del nuevo Código Disciplinario Único –Ley 734 de 2002-, en especial por las atribuciones que en su artículo 76 se asignan al nominador, no sólo porque aún tiene aplicación el artículo 115 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de suyo especial para la Rama Judicial, sino también porque, si se miran bien las cosas, las disposiciones de dicha preceptiva vienen a respaldar el criterio de la Corte. a. En efecto, adviértase como punto de partida, que la función disciplinaria que se ejerce frente a empleados judiciales, en estrictez, es eminentemente administrativa, a diferencia de lo que acontece respecto de los funcionarios, esto es, de quienes administran justicia, la cual es de naturaleza jurisdiccional. Tal la razón para que las decisiones que se adopten respecto de

aquellos, puedan ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa (inc. 3º, art. 115 Ley 270/96), en la medida en que son arquetípicos actos administrativos, mientras que, en el caso de los últimos, esa posibilidad se encuentra vedada, como quiera que los respectivos pronunciamientos disciplinarios son verdaderas sentencias que, por lo mismo, hacen tránsito a cosa juzgada. Esa distinción también explica que tanto la Constitución como la ley, hubieren otorgado competencias distintas para disciplinar a unos y a otros, pues al paso que los funcionarios judiciales son juzgados –en esa específica materiapor los 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Consejos Superior y Seccional de la Judicatura, según corresponda (num. 3º, art. 256 C. Pol. y nums. 3º y 2º, arts. 112 y 114 Ley 270/96), con excepción de los Magistrados de las altas Corporaciones de justicia (arts. 174 y 178, num. 3º C. Pol.; par. 2º, art. 112 Ley 270/96), los empleados judiciales lo son por ‘sus superiores jerárquicos, sin perjuicio de la atribución que la Constitución Política confiere al Procurador General de la Nación de ejercer preferentemente el poder disciplinario...’ (art. 115 Ley 270/96). Por eso la Corte Constitucional, al ocuparse específicamente del tema, acotó que ‘es la jurisdicción disciplinaria constitucionalmente establecida la competente por asignación

expresa del Constituyente para examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, sin que su competencia pueda ser enervada por la Procuraduría General de la Nación o por otra autoridad del Estado’; sin embargo, ‘en relación con el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es pertinente precisar que éste resulta predicable sin ninguna limitación frente a los empleados judiciales respecto de los cuales, al igual que de los demás servidores públicos carentes de fuero, no exista en la Constitución asignación de competencia a órganos específicos para ejercer el poder disciplinario’3. b. A partir de esta distinción, resulta claro que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, debe ser objeto de una lectura que, ab initio, armonice con los dictados constitucionales y estatutarios ya 3 Sentencia C-948 de 6 de noviembre de 2002. 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 referidos, lo mismo que con la estructura de la Rama Judicial, a saber: a) que los funcionarios judiciales, en sí mismos considerados, no tienen superior jerárquico administrativo; b) que la función disciplinaria respecto de empleados judiciales es de naturaleza administrativa; c) que las decisiones disciplinarias que se adopten en relación con estos, son susceptibles de ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; d) que el poder disciplinario frente a los empleados judiciales, lo ejerce su respectivo superior jerárquico, y e) que la Procuraduría General de

la Nación, sí puede ejercer poder disciplinario preferente en relación con empleados judiciales, en los términos del numeral 6º del artículo 277 de la Constitución, pero no frente a funcionarios judiciales. Desde esta perspectiva, la recta interpretación que corresponde al artículo 76 aludido, es la siguiente: -. En primer lugar, por su contenido y estructura, dicha norma no aplica para la Rama Judicial, en lo tocante con las Oficinas o Unidades de Control Interno Disciplinario, pues por mandato del artículo 115 de la Ley 270 de 1996, que como se acotó es norma especial, le corresponde al superior jerárquico del empleado el conocimiento de los procesos disciplinarios. En este sentido, memórase que el Consejo de Estado, a través de su Sección Primera, sentenció que la referida norma estatutaria, 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 ‘excluye o impide que para atender la instrucción de la acción disciplinaria contra los empleados de la Rama Judicial de cualquier sector se pueda establecer una dependencia especializada, como lo hace el acto acusado, mediante el cual se crea para el efecto una estructura burocrática al margen de la ley para cumplir una función que ésta le asigna a los superiores inmediatos, quienes deben ejercer directamente la acción disciplinaria respecto de sus subalternos por las faltas que cometan’ (se subraya)4. -. En segundo lugar, es incontestable que el artículo 76 del Código Disciplinario Único, le asignó a la Procuraduría General de la Nación una función subsidiaria, o si se

prefiere residual, en el conocimiento de la segunda instancia de los asuntos disciplinarios. Así, en el inciso primero, in fine, señaló que ‘Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias’. Y en el inciso 3º precisó: ‘En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia’. Esta previsión resulta comprensible, dado el inequívoco, amén que plausible propósito tuitivo que inspiró la mencionada codificación, la cual reconoce el debido proceso como 4 Sentencia de 7 de junio de 2002; exp.: 11001-0324000-2000-6606-01. 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 uno de sus principios rectores (arts. 29 C. Pol. y 6 Ley 794/02), de suerte que el disciplinado, en caso de imponérsele alguna sanción, tiene derecho a impugnar el acto administrativo ante el funcionario competente. Al fin y al cabo, se sabe que el derecho administrativo sancionatorio, en gran medida, se nutre de los principios y reglas que informan el derecho procesal penal, el cual contempla el derecho de la persona enjuiciada de apelar la decisión que le sea adversa (art. 29 C. Pol.). Con otras palabras, con arreglo al actual régimen disciplinario, se torna indispensable interpretar sus normas en el

sentido que más favorezca la instrumentación de la segunda instancia, no sólo porque así lo impone –en generalel artículo 20 del Código5, sino también porque al regular el tema de la competencia, el legislador se ocupó, expresamente, de señalar quiénes asumirían esa función: el nominador y, de no ser ello posible, la Procuraduría General de la Nación. -. En tercer lugar, cuando el inciso 3º del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, establece que, ‘En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador’, es claro que está haciendo alusión al servidor público que nombró al 5 Artículo 20. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 empleado investigado, pues la primera instancia está a cargo –ello es medularde la Oficina o Unidad de Control Disciplinario. Pero como en la Rama Judicial no existen tales Unidades y, además, es al superior jerárquico al que le corresponde conocer de la primera instancia, resulta evidente que en aquellos casos en que coincidan las condiciones de nominador y superior jerárquico en quien adoptó la decisión disciplinaria de primer grado –y sólo en estos casos-, el recurso de apelación, necesariamente, debe surtirse y fallarse por la Procuraduría

General de la Nación. Tal la razón del aparte final del mencionado inciso, al precisar que ‘En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.’ Es importante señalar que el parágrafo 3º del artículo 76 de la Ley en cuestión, aunque precisa que ‘donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario..., la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquel’, no puede ser invocado para otorgarle competencia a la Corte, no sólo porque, se repite, esta Corporación no tiene poder de subordinación administrativa frente a los Tribunales, como de antiguo se ha reiterado, sino también porque ese parágrafo ‘se refiere a una situación de transición’, según lo señaló la Corte 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Constitucional al estudiar su constitucionalidad, puntualizando que ‘la competencia especial del superior inmediato sólo se predica de aquellas hipótesis en las que, debiendo organizarse, conforme al mandato general, una oficina de control interno, la misma todavía no se haya establecido’6, lo que desde luego tampoco se predica para la Rama Judicial, pues existe norma particular que le asigna el conocimiento de la primera instancia al superior jerárquico del empleado, esto es, el artículo 115 de la Ley 270 de 1996. c. Puestas de este modo las cosas, la recta interpretación que corresponde al artículo 76 de la Ley 734 de 2002, analizado en concordancia con la aludida norma estatutaria, impone concluir

que en aquellos casos en que el empleado judicial es disciplinado por su superior jerárquico, distinto del nominador, será éste quien conozca de la segunda instancia. Es el evento de los empleados que cumplen funciones bajo la dirección y control del Secretario, respecto de los cuales, la primera y segunda instancia estarán a cargo del Secretario y el Juez, en su orden. Pero si fue el nominador, por ser el superior jerárquico, quien profirió la decisión disciplinaria apelada, la segunda instancia será del conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, por así preverlo el artículo 76 de la Ley 734 de 2002. Es la hipótesis de los Secretarios, que en primera instancia son disciplinados por el Juez. 6 Sentencia C-1061 de 11 de noviembre de 2003. 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Por tanto, en este último caso, no puede ser llamado el nominador del Juez o Magistrado que conoció de la primera instancia, para decidir la impugnación interpuesta por el empleado contra el acto administrativo que lo sancionó, no sólo porque la Corte –o, en su caso, los Tribunalesno son superiores jerárquicos de los funcionarios que nominan, sino también porque el Código Disciplinario, para dicha hipótesis, estableció una competencia especial en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, la que debe ser respetada por esta Corporación. Desde luego que esa remisión que hace la Ley 734 de 2002 a la Procuraduría General de la Nación, está acorde con la función de vigilancia de la conducta oficial de los servidores públicos que

le asignó la Constitución a ese organismo (art. 277), la cual, como se acotó, es incluso preferente respecto de los empleados judiciales, por mandato del numeral 6º del citado artículo, en concordancia con el 115 de la Ley 270 de 1996.”. En tal orden de ideas, la Corte no es competente, se reitera, para conocer del recurso de apelación que interpuso el agente del Ministerio Público contra la decisión de la Sala Mixta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que declaró la prescripción y consecuente extinción de la acción disciplinaria 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 dentro del proceso de tal naturaleza adelantado en contra de la señora LUDGARDA AMAYA MURGAS. En consecuencia, la Sala se abstendrá de asumir el conocimiento y dispondrá la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena RESUELVE Abstenerse de conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró prescrita y en consecuencia extinguida la acción disciplinaria, proferida el 2 de diciembre de 2004 por la Sala Mixta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso disciplinario seguido en

contra de LUDGARDA AMAYA MURGAS.

Ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación, para los fines expuestos en la parte motiva.

Notifíquese y Cúmplase.- 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

CARLOS ISAAC NADER

Presidente

MANUEL I. ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PEREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

CARLOS I. JARAMILLO JARAMILLO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO

15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO O. MUNAR CADENA

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FRANCISCO RICAURTE GOMEZ

MAURO SOLARTE PORTILLA CAMILO H. TARQUINO GALLEGO

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE

16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

ISAURA VARGAS DIAZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

BLANCA TRUJILLO DE SANJUAN

Secretaria 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

-Expediente No. 11-001-02-30-009-2005-00001SALVAMENTO DE VOTO Señores Magistrados: Tras una nueva reflexión sobre el punto, he salvado el voto por las siguientes razones, que coinciden exactamente con las expuestas en la Sala Plena correspondiente. Primera parte.

1. La Corte decide que la competente para conocer el asunto en 2ª instancia es la Procuraduría General de la Nación. Su fundamento es el inciso 3º del artículo 76 de la Ley 734 del 2002, es decir, del denominado Código Disciplinario Único.

Según ese inciso, en las entidades en las que no esté organizada la 2ª instancia, actuará como tal el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia. Y como el funcionario disciplinario de 1ª 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 instancia fue el Tribunal de Riohacha, sería claro que competería el segundo nivel disciplinario de este asunto al funcionario de la Procuraduría que en un momento dado tuviera la potestad de investigar disciplinariamente a los Magistrados de los Tribunales de Distrito.

2. El artículo 3º del Código Disciplinario Único actual fue demandado parcialmente porque, en sentir del actor, al incluir a la Procuraduría General de la Nación como competente para conocer a prevención de las faltas atribuidas a los funcionarios judiciales, desconocía la facultad que la Constitución entrega para

ello al Consejo Superior de la Judicatura. El inciso 3º de tal artículo decía: “La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional”.

3. El 6 de noviembre del 2002, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-948, declaró inexequibles las expresiones “La Procuraduría General de la Nación” y “a prevención”, contenidas en el inciso 3º del artículo mencionado y dijo en la parte resolutiva de su fallo que esa norma quedaba así: “El Consejo Superior de la Judicatura es el competente para conocer hasta la terminación, de las faltas atribuidas a los

19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 funcionarios de la rama judicial, salvo las que tengan fuero constitucional”. Extrajo de la disposición, entonces, todo aquello que permitía a la Procuraduría investigar a los funcionarios judiciales.

4. Dentro de las motivaciones de la sentencia, a título de razones de la decisión, la Corte afirmó, entre otras cosas, que por mandato constitucional, el competente para conocer de las faltas cometidas por funcionarios del Poder Judicial era, exclusivamente, el Consejo Superior de la Judicatura, y que, por tanto, ni la Procuraduría ni otra autoridad del Estado podía enervar la competencia a la jurisdicción creada por la Carta de

1991.

5. La conclusión es nítida: si de acuerdo con la sentencia de inconstitucionalidad, sólo el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para “disciplinar” a los funcionarios judiciales, es obvia la inaplicación del artículo 76.3 del mismo estatuto, sencillamente porque otorga competencia en 2ª instancia al funcionario de la Procuraduría que tuviera potestad para investigar disciplinariamente al Servidor que ha fungido dentro del proceso disciplinario a título de 1ª instancia, para el caso un funcionario judicial, una Sala de un Tribunal.

Es claro: si la Procuraduría no puede investigar disciplinariamente a funcionarios, tampoco puede obrar como segunda instancia

20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 cuando la decisión de primera ha sido tomada por un funcionario judicial. Es cuestión de mirar la Constitución y, desde luego, la interpretación que de la misma ha hecho la Corte Constitucional, con efectos erga omnes. El proyecto que la Sala Plena de la Corte acaba de aprobar, entonces, contraría la Carta Política. Segunda parte. Accesoriamente, es decir, si lo anteriormente expuesto fuera cierto, pensaba aportar posibles soluciones, en este momento absolutamente inocuas porque el proyecto fue aprobado por mayoría, tal como fue presentado. Me limito, entonces, a esbozarlas.

1. Si del análisis hecho en la primera parte se desprende que únicamente el Consejo Superior de la Judicatura puede disciplinar a los funcionarios judiciales, parece aceptable que, precisamente, el Consejo tenga la facultad de actuar en 2ª instancia en asuntos

como el analizado. Quedaría el inconveniente que frente a la Carta su competencia cobija a funcionarios y no a empleados. Sin embargo, proponiendo resoluciones probables, se habría podido pensar en armonizar las normas pertinentes, con las también constitucionales y legales que garantizan la doble instancia en todo caso. 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

2. También quería inquietar con otro aspecto no menos importante: si la falta que se imputa fuera de carácter permanente, un sector de la misma habría sido cometido en vigencia del anterior Código Disciplinario –Ley 200 de 1995y otro en vigencia del que ahora rige. A pesar del contenido del artículo 223 de la Ley 734 del 2002, sería probable acudir a la favorabilidad y aplicar el anterior estatuto, en el que muy seguramente no se preveía la 2ª instancia para asuntos como el que nos ocupa, pues aludiría a una actuación administrativa respecto de la cual se respetaría a título de única instancia la decisión del competente, decisión ésta que acaso permitiría solamente el rumbo contencioso administrativo, como se infiere del artículo 115 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia –Ley 270 de 1996-, en armonía con el artículo 50 del C. C. A. Sería la aplicación del artículo 29 de la Constitución y, si se quiere, del artículo 14 de la Ley 734 del 2002 –favorabilidad-, a través de la combinación o conjugación de normas.

3. Igualmente pensaba en la probabilidad de que la 2ª instancia la

hiciera la Corte Suprema de Justicia, con base en que es superior funcional del Tribunal, con independencia de la distinción entre actuación administrativa y judicial, sencillamente porque un proceso disciplinario no es una mera actividad administrativa. Es mucho más que eso. De los Señores Magistrados 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón Magistrado 23 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 Salvedad de voto Expediente 2005-00001 Con el comedimiento debido me aparto de la anterior decisión adoptada por la mayoría, pues vuelto a examinar el punto, encuentro hoy motivos que me llevan a hacerlo, en particular, la potísima razón de la repulsa que causa el hecho de que el recurrente sea el mismo órgano encargado de dirimir el recurso. En efecto, la procuraduría apeló y la procuraduría decidirá el recurso. Desde luego que todo ensayo que se haga por justificar la decisión, jamás podrá saltar semejante valladar, y en consecuencia, no habrá manera de que desaparezca el sinsabor de que el propio recurrente sea el fallador de segunda instancia. Trémulos han de quedar, así, derechos tan inalienables como el de defensa y la imparcialidad. Fecha ut supra Manuel Isidro Ardila Velásquez 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001

SALVAMENTO DE VOTO

Expediente No 11-001-02-30-009-2005-00001 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión de la Sala Plena que en el presente asunto decidió abstenerse de conocer el recurso de apelación y ordenar la remisión del expediente a la Procuraduría General de la Nación, pues aún cuando comparto las razones esgrimidas en la sentencia para considerar que la Corte no es competente para asumir el conocimiento del recurso de apelación que contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha que declaró prescrita la acción disciplinaria adelantada contra la señora LUDGARDA E. AMAYA, actuando en su calidad de agente del Ministerio Público interpuso el Procurador 160 Judicial II Penal de Riohacha, considero que no podía enviarse el expediente a la Procuraduría General de la Nación, por las razones que brevemente expongo a continuación:

1. Si bien el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política le señala como función a la Procuraduría General de la Nación la de ejercer preferentemente el poder disciplinario y el inciso 7º de se artículo la faculta para intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea

25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. Nº 11-001-02-30-009-2005-00001 necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos fundamentales, es mi criterio que

esas dos atribuciones no pueden ejercerse simultáneamente en tratándose de un mismo asunto o investigación disciplinaria.

2. Lo anterior lo corrobora claramente el artículo 89 de la Ley 734 de 2000 que gobierna lo referente a los sujetos procesa