CSJ SPL EXP00012-2005

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

REF: Exp. Nº 11 001-02-30-020-2005-00012

Acta No.33 (07 –1205) No.11 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005).- Se decide respecto del impedimento manifestado por MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, Fiscal General de la Nación, para conocer de la investigación penal seguida contra GUSTAVO ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL, ex gobernador del Departamento del Valle del Cauca. ANTECEDENTES 1.- Por ser competencia de la Fiscalía General de la Nación, en febrero del año 2004 (fl. 3) la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes remitió el oficio que la Secretaria General de la Procuraduría Auxiliar de la Procuraduría General de la Nación le enviara, junto con copia del expediente contentivo del proceso disciplinario seguido en contra de GUSTAVO ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL, ex gobernador del Departamento del Valle del Cauca, a fin de que se adelantara la investigación República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. Nº 11 001-02-30-020-2005-00012 correspondiente por las presuntas irregularidades presupuestales y contractuales en la celebración y ejecución de varios contratos suscritos en el año 1998, con la firma CESCONSTRUCCIONES LTDA. 2.- El 1º de abril de 2004, el entonces Fiscal General decretó la

apertura de investigación previa y la práctica de varias pruebas (fls. 5 y 6). 3.- Al asumir en tal calidad el doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, con proveído del 26 de octubre de 2005 (fls. 212 a 216), se declaró impedido para conocer de las diligencias, invocando al efecto la causal 4ª del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, concretamente por haber dado opinión en relación con el asunto que ahora debe investigar. Para motivar su manifestación señaló que el 12 de diciembre de 2000, actuando como Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, suscribió el fallo de primer grado, génesis de la averiguación que ahora es materia de investigación penal. Explicó al respecto que la imputación de orden correccional que hizo en esa oportunidad lo fue porque tenía la certeza de que ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL, en su calidad de gobernador del Departamento del Valle, suscribió los contratos materia de investigación, sin que existieran los certificados de disponibilidad requeridos para ello. Agregó que si bien las acciones disciplinaria y penal no se tornan antagónicas, “…no sería apropiado ni equitativo que el Fiscal General de la 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Nación asumiera hoy la dirección de una investigación penal en la que emitió criterio anticipado en torno al grado de culpabilidad con que actuó el escritor Álvarez Gardeazabal (…), por cuanto en la sentencia se emitió opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, la cual

tiene connotación sustancial y en hipótesis de aquellas que el legislador ha considerado, pueden afectar la imparcialidad y ponderación con que debe asumirse la solución del asunto.“ Finalmente señaló que “ese concepto que se constituye en barrera”, es el que se vincula con el asunto materia del proceso a que alude el numeral 4º del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal. 4.- Esta manifestación de impedimento fue repartida inicialmente a la Sala de Casación Penal, la cual, mediante auto del 11 de noviembre pasado, dispuso su remisión a la Sala Plena por ser competencia de esta última su resolución. CONSIDERACIONES La Corte es competente para resolver de plano sobre la manifestación invocada por el doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, Fiscal General de la Nación, como así lo prevé el artículo 102 del Código de Procedimiento Penal. 3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Como se sabe, la ley, en aras de salvaguardar el debido proceso, ha previsto una serie de garantías de independencia y rectitud para quienes, dada su naturaleza humana, tienen la delicada misión de administrar justicia, con la única finalidad de que al actuar lo hagan con absoluta imparcialidad y transparencia, libre de todo prejuicio que de lugar a sospechar de su objetividad. Por tal razón, la propia ley le permite al servidor público que considere estar incurso en alguna de las causales manifestar voluntaria y unilateralmente su deseo de separarse del conocimiento del asunto, o faculta a los sujetos procesales para recusarlo.

Al respecto, es preciso recalcar, como en otras oportunidades lo ha expuesto la Corporación (G. J. T. XIV, pág. 410), que los impedimentos y el deber funcional de declararlos tan pronto como se den los motivos con aptitud para provocarlos, son instrumentos de carácter preventivo dispuestos legalmente para evitar que en determinada causa ejercite la autoridad de que está investido un funcionario de quien haya lugar a sospechar, dentro de un marco obligado de prudente ponderación de las particularidades que ofrezca cada caso concreto, que puede no ser imparcial o que le falta serenidad de juicio, en una y otra hipótesis en relación con los sujetos procesales intervinientes o respecto del objeto específico de la controversia. Dicho en otros términos, el sólo temor de que llegue a consumarse tan nocivo estado de cosas, explica de suyo el mecanismo de los impedimentos e impone por 4 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. Nº 11 001-02-30-020-2005-00012 principio su aceptación cuando aparezca establecida, en su materialidad objetiva, la causa legal que los origina.

Dan cuenta estas diligencias que en virtud de la compulsación de copias dispuesta por la Procuraduría General de la Nación, se inició en la Fiscalía General de la Nación investigación previa contra GUSTAVO ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL. En la referida actuación disciplinaria el servidor público fue sancionado mediante proveído que suscribió precisamente el actual Fiscal General de la Nación (folios 186 a 209), quien para la época fungía como Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal.

Tal la razón para que el doctor IGUARÁN ARANA, con ocasión de la expedición de esas copias, declarara el impedimento para conocer de la investigación que penalmente se adelanta ahora contra el ex gobernador del Valle, pues en su sentir se configuró la causal 4ª consagrada en el artículo 99 del Código de Procedimiento Penal, cuyo texto contempla tres hipótesis: a) Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos; b) Haber sido contraparte de cualquiera de ellos; o, c) Haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el punto materia de la actuación. En relación con el alcance de esta causal, concretamente por haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el punto materia de la actuación, ha sostenido la Corporación que no cualquier opinión que se emita 5 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. Nº 11 001-02-30-020-2005-00012 en torno a un determinado asunto basta para inhabilitar al funcionario judicial, sino que debe tratarse de una expresión que lo vincule hasta el punto que en el futuro le impida obrar con la objetividad requerida.

Ha expuesto la Corte: “…no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiera relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso (…).”1

Y ha dicho también que ella no puede ser abstracta y general sino, “de tal entidad y naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión…”, es decir, “que traduzca una motivación profunda, un compromiso intelectual que lo vincule a los

hechos que son materia de juzgamiento o, como lo ha señalado recientemente la Sala, debe ser sustancial, vinculante, de fondo, que constituya una barrera que cerca el juicio del juzgador y le impide actuar con libertad”2 Lo “sustancial”, según la definición del diccionario, es lo esencial y más importante de una cosa. Concretamente en lo que tiene que ver con asuntos jurídicos, hace relación con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. En lo tocante con el tema de los impedimentos, la 1 Auto del 25 de junio de 2000 2 Auto de julio 19 de 2000 6 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. Nº 11 001-02-30-020-2005-00012 opinión es “vinculante” cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de manera que en lo sucesivo no puede modificarla o ignorarla sin incurrir en contradicción. Y “extraproceso” o por fuera del proceso, significa que el concepto se haya expresado en circunstancias y oportunidades diferentes a aquellas que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente.3

En este caso particular, bajo el contexto normativo y jurisprudencial expuestos, en concordancia con los medios de convicción existentes en la actuación procesal, surge evidente que la manifestación de impedimento del doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA está debidamente fundada. De un lado, es vinculante y sustancial, pues sobre los hechos que a la postre originaron la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación, el doctor

MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, en calidad de Procurador Segundo Delegado para la Contratación, luego de hacer el correspondiente análisis fáctico y jurídico, decidió sancionar disciplinariamente a ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL, señalando al respecto que al celebrar los contratos materia de investigación omitió el deber de obtener previamente el certificado de disponibilidad presupuestal y además el de hacer los estudios, diseños y proyectos para la ejecución de los aludidos contratos, circunstancia que permite inferir que ya se conoce su posición u opinión jurídica frente al tema debatido. Por otro lado, esta última tiene carácter extraprocesal, pues fue emitida fuera del proceso dentro del cual ahora se produce el impedimento, 3 Auto del 19 de julio de 2000, entre otros 7 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. Nº 11 001-02-30-020-2005-00012 es decir, él mismo suscribió la decisión que falló el proceso disciplinario, y de esa manera anticipó el sentido de la determinación que ahora debe tomar dentro de la investigación penal adelantada con ocasión de los mismos hechos.

Así las cosas, para la Corte es clara la existencia del nexo sustancial entre el criterio expuesto por el doctor IGUARÁN ARANA en el proceso disciplinario y el asunto fáctico y jurídico de la investigación de carácter penal que ahora es sometida a su conocimiento, el cual indudablemente compromete su decisión; además, reitérase, se adoptó extraprocesalmente, pues lo fue en asunto que debió conocer como juez disciplinario. Resta concluir que, en aras de la independencia e imparcialidad que

corresponden a todo funcionario judicial, no sólo objetivamente sino también en la preservación de la imagen dentro de la misma administración y hacia la comunidad, que es en últimas el fin perseguido con el instituto de los impedimentos, se aceptará el impedimento manifestado por el doctor MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, para continuar con la investigación penal que se sigue en contra de GUSTAVO ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL, ex gobernador del Departamento del Valle del Cauca. Como consecuencia de lo anterior, se dispondrá que el expediente pase a conocimiento del Vicefiscal General de la Nación, JORGE ARMANDO 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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OTÁLORA GÓMEZ, a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación, de conformidad con el inciso segundo del art. 102 ibídem. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, RESUELVE DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA, Fiscal General de la Nación, para continuar conociendo de la investigación adelantada en contra de GUSTAVO ÁLVAREZ GARDEAZÁBAL. ENVIAR las diligencias al despacho de JORGE ARMANDO OTÁLORA GÓMEZ, Vicefiscal General de la Nación, a fin de que continúe el trámite respectivo. Por Secretaría, líbrense las comunicaciones de rigor. Comuníquese y cúmplase.-

CARLOS ISAAC NADER

Presidente 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PEREZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO CARLOS I. JARAMILLO JARAMILLO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

PEDRO O. MUNAR CADENA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN

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JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MAURO SOLARTE PORTILLA

CAMILO H. TARQUINO GALLEGO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CESAR JULIO VALENCIA COPETE ISAURA VARGAS DÍAZ

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

MARIA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General 11