CSJ - SPL EXP00014-2007

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Magistrado Ponente:

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014

Aprobado Acta Nº 19 Nº 12 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007).- Resuelve la Corte lo pertinente en relación con el conflicto de competencia suscitado entre el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de conocimiento de Girardota y la Fiscalía 260 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Barbosa, ambos del Departamento de Antioquia, dentro del proceso de carácter penal adelantado contra FRANCISCO LUIS MADRID OSPINA.

ANTECEDENTES

1. El 24 de abril de 2006, LUZ ANGELA BEDOYA ISAZA denunció penalmente a FRANCISCO LUIS MADRID OSPINA por el delito de inasistencia alimentaria, toda vez que, según indicó, desde el 15 de marzo de 2004 se sustrae de cumplir la obligación alimentaria

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 que tiene con su hijo menor de edad, STEVEN MADRID BEDOYA, no obstante que en audiencia de conciliación celebrada el 15 de marzo de 2004 (fl. 3), se comprometió a suministrarle cuotas semanales, las cuales se aumentarían a partir del primero de enero de cada año de acuerdo al incremento del salario mínimo legal mensual, así como también a cubrir el 50% de los demás gastos

del menor.

2. La actuación correspondió a la Fiscalía 145 Delegada ante los Jueces Penales Municipales SAU Norte de Copacabana (Antioquia), la cual avocó el conocimiento y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, dispuso la citación de querellante y querellado para audiencia de conciliación. Llegados el día y la hora señalados para llevar a cabo la aludida diligencia -26 de julio de 2006-, no hubo sin embargo acuerdo entre las partes pese a que el Fiscal propuso varias formulas de arreglo. Por tal motivo, acorde con los parámetros fijados en la misma norma, el funcionario investigador dispuso el envío de las diligencias al Fiscal radicado en Barbosa (Antioquia) para el inicio de la correspondiente acción penal, dado que es el lugar en el que ocurrieron los hechos constitutivos del presunto delito de inasistencia alimentaria (fl. 17 y 19).

3. Asignado el asunto a la Fiscalía Doscientos Sesenta y Uno Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de la referida sede territorial, ésta continuó con la investigación correspondiente y luego de allegar las evidencias que consideró pertinentes, presentó escrito de acusación ante los Jueces Penales Municipales con funciones de conocimiento (fls. 94 a 97), previa imputación al

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Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 señor MADRID OSPINA como autor del delito de inasistencia alimentaria (fls. 61 y 62).

4. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota (Antioquia), con

función de Juez de conocimiento, al cual le fue repartido el asunto, fijó fecha para la audiencia de formulación de acusación, no obstante lo cual, mediante auto declaró su falta de competencia para conocer, tras asegurar que ella recae en los Fiscales y Jueces de Transición, con sujeción al trámite de la Ley 600 de 2000 (fls. 98 a 102). En sustento de su decisión precisó que por ser el delito investigado -de ejecución permanente-, cuya comisión inició en el mes de marzo de 2004, cuando aún no estaba vigente en ese Distrito Judicial la Ley 906 del mismo año, concluyó que en virtud del principio de favorabilidad no era procedente adelantar la investigación y el juzgamiento bajo los parámetros de la referida normatividad, ni por los funcionarios que hasta ese momento intervinieron en las diligencias. Finalmente dispuso remitir el asunto a la Fiscalía de Transición Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Barbosa, proponiéndole conflicto de competencia.

5. La Fiscalía 260 Local de Barbosa, a la cual se reasignó el asunto, a su turno, consideró innecesario controvertir lo expuesto por el funcionario judicial, toda vez que, según indicó, “el trámite a seguir para declarar la no competencia, ha de haber sido en la diligencia de Audiencia, tal y como lo indica el artículo 54 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 (…)”. Por lo anterior, ordenó el envío del expediente ante el Juez Penal del Circuito de Girardota (fl.

3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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105), el cual, por su parte, hizo lo propio ante la Fiscalía 260 Local de Barbosa a fin de que, “previa argumentación sobre la renuencia para conocer del caso, lo remita a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, por ser la autoridad competente para dirimir el conflicto negativo de competencia suscitado entre esa Fiscalía y el Juzgado Segundo Penal Municipal de Girardota”. (fl. 107).

6. La Sala en mención se abstuvo de dirimir el conflicto, luego de señalar que tal atribución radica en la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín por conducto de las Salas Mixtas (fl. 111).

Esta última también se rehusó y remitió el asunto a la Sala de la misma especialidad de la Corte Suprema de Justicia, la cual finalmente envió el expediente a la Sala Plena, por ser la competente para resolver la controversia en orden a lo dispuesto por la Ley 270 de 1996. CONSIDERACIONES En vigencia de la Ley 600 de 2000, concretamente en punto de colisiones de competencia suscitadas entre Fiscales y Jueces, esta Corporación reiteradamente señaló que dada la tendencia acusatoria que caracterizaba el proceso penal a la luz de tal legislación, en virtud de la cual cada uno tenía atribuido un ámbito perfectamente delimitado y excluyente, no podía entre ellos presentarse conflictos de competencia en el estricto sentido jurídico por ella previsto. 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014

Pese a ello, lo cierto es que entre los aludidos funcionarios,

pertenecientes a la jurisdicción ordinaria, se originaron múltiples controversias, razón por la cual la Sala Plena de la Corte terminó ocupándose de ellas con fundamento en la competencia residual a ella asignada por el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 270 de 1996, y con la exclusiva finalidad de evitar dilaciones injustificadas en la tramitación de los procesos penales que, paralelamente, podían conducir a la vulneración de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. A la luz del actual sistema de procedimiento penal, tal interpretación sobre la facultad funcional que tiene la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para intervenir en conflictos de competencia entre fiscales y jueces, al amparo de la llamada competencia residual, no sufre variación alguna y sirve como sustento de la intervención que ahora se reclama para determinar cuál es la normatividad procesal aplicable frente al delito de inasistencia alimentaria por el cual se investiga al señor FRANCISCO LUIS MADRID OSPINA, teniendo en cuenta que, como así lo evidencia la carpeta, la aludida conducta omisiva que comenzó en el mes de marzo de 2004 –en vigencia de la Ley 600 de 2000-, se mantuvo en el tiempo por lo menos hasta el mes de abril de 2006 cuando se presentó la correspondiente querella, época en la cual ya regía en el Distrito Judicial de Medellín la Ley 906 de 2004. Para ello, oportuno se ofrece en primer lugar, traer a colación el criterio adoptado por la Sala Penal de la Corte en relación con la conducta aquí investigada, concretamente en cuanto a su naturaleza y al momento en que ha de entenderse ejecutada. Al respecto

señaló: 5 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 “Delito permanente es aquél comportamiento único que inicia la vulneración o puesta en riesgo del bien jurídico y, sin solución de continuidad, mantiene en el tiempo la ofensa a ese interés hasta cuando el autor, por voluntad propia, deja de lesionarlo, o hasta cuando por otra razón, por ejemplo, la muerte de la víctima, su huída, el arresto del agente o la clausura de la instrucción, desaparece el daño o el peligro al interés o valor tutelado. “El delito, de otra parte, dentro de la doctrina importante ha sido concebido mayoritariamente como una pluralidad de actos seguidos, continuos, que integran una sola singularidad, es decir, una sola conducta o, si se prefiere, un sólo delito".

Y aclaró también: “el delito de inasistencia alimentaria es de ejecución permanente, esto es, que comienza a ejecutarse cuando el compelido por la ley a prestar alimentos deja de cumplir con sus deberes, conducta que se prolonga durante todo el tiempo en que se sustraiga a esa obligación. Como consecuencia de ello, para todos los efectos legales esa ejecución culmina con el último acto, es decir, en el momento en el que desaparece la omisión y se comienza a cumplir la obligación.” (Sentencia de 30 de marzo de 2006.

Rad.- 22813) 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Pero, cuál ha de concebirse entonces como el “último acto” en esta clase de conductas que se ejecutan sucesivamente en el tiempo, para efectos de su juzgamiento y para contabilizar el término de prescripción de la acción penal? En la misma providencia que acaba de transcribirse, la Sala de Casación Penal de la Corte fijó un límite cronológico máximo de imputación a los delitos de ejecución permanente, a cuyo efecto anotó: “3. Las decisiones reiteradas de la Corte quizás no han tenido en cuenta la incidencia que en cuanto a la continuidad de la conducta en el tiempo puede tener el hecho de proferirse en contra del rebelde una resolución acusatoria que alcance firmeza. La Sala, tras la prosecución de los exámenes que acaba de mencionar, precisa el punto. Ciertamente, si lo que se pretende en el proceso penal es juzgar las conductas punibles a partir de la indagación que el ente instructor realiza de comportamientos cuya ejecución se inició obviamente con anterioridad, aunque continúe realizándose en el tiempo, investigación que se concreta en el doble acto de imputación fáctica –que compendia las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hechoy jurídica –que califica la conducta desde la normativa penalcontenida en la acusación, aún tratándose de delitos de ejecución permanente existe un límite a la averiguación, de manera que cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente.

Que ese límite o momento cierto en el que el Estado define los términos del juzgamiento lo constituye la resolución 7 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 acusatoria, ya había sido señalado por la Corte cuando, a propósito del examen del principio de congruencia, anotó: ‘la resolución de acusación es acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio. Por eso la ley regula los presupuestos procesales de la acusación (art. 438), sus requisitos sustanciales (art. 441) y su estructura formal (art. 442). Por eso también la ley, al regular la estructura de la sentencia recoge el concepto de acusación como punto de referencia obligado (art. 180 # 1, 3, 5, 7) y señala como vicio de la misma, demandable en casación, su falta de correspondencia (art. 220 #2)’. (Sentencia del 3 de noviembre de 1999, radicado 13.588).

En la misma providencia, precisó respecto de los delitos de ejecución permanente que ‘el límite cronológico máximo de la imputación es el de la acusación y por tanto la sentencia debe atenerse al mismo’.

4. En consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución de acusación se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre

de la investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia, i) los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto; y, 8 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 ii), a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese ‘último acto’ a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal.” Ibídem.

En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, es claro que se acusa a FRANCISCO LUIS MADRID OSPINA de sustraerse al pago de las cuotas alimentarias que tiene a su cargo y en favor de su menor hijo, desde el mes de marzo de 2004. Tal omisión, se le enrostra, se prolongó de manera sucesiva en el tiempo, no sólo hasta el mes de abril de 2006 –época para la cual se presentó la querella y regía ya en el Distrito Judicial de Medellín la Ley 906 de 2004-, sino que la misma se mantuvo también durante el transcurso de la investigación, incluso hasta cuando la Fiscalía presentó el correspondiente escrito de acusación ante el Juez con funciones de conocimiento de Girardota. De manera pues que, con fundamento en las directrices fijadas por la Sala de Casación Penal, esto es, que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente, cuya ejecución se entiende consumada con el último acto, el cual en el sub júdice no ha sido aún

determinado, sin dificultad se infiere que la normatividad que debe regir el proceso no puede ser otra que la que contiene la Ley 906 de 2004. Tal conclusión no infiere de ninguna manera vulneración o desconocimiento al principio de favorabilidad propio, como se sabe, de un Estado Social de Derecho como el nuestro, en el que “… la seguridad jurídica supone una estrecha relación con la justicia porque la ley 9 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 como ‘sistema’ conforma un campo de garantías tanto en su aplicación como en su misma interpretación sometida a determinados cánones que impiden la arbitrariedad de los operadores del mismo, entre ellos, la observancia estricta de los principios de favorabilidad e igualdad, que irradian todo el sistema.” . Auto del 19 de julio de 2005. Rad.- 23910

De allí que en el mismo proveído acabado de reseñar, la Sala de Casación Penal se dio a la tarea de dilucidar, dado el carácter gradual y sucesivo previsto en la ley para la aplicación del sistema penal acusatorio, que la Ley 600 de 2000 continuará vigente frente a aquellos casos -diferentes a los de aforados constitucionales para los cuales seguirá rigiendo este última-, ocurridos antes y durante la etapa de transición del nuevo sistema, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual ya habrá entrado a regir en todo el territorio nacional la Ley 906 de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002. Interpretación en tal sentido, precisó la Sala Penal, opera también a

la inversa, es decir, los procesados bajo la Ley 906 de 2004, podrán invocar la aplicación de aquellos institutos favorables contenidos en la Ley 600 de 2000. Finalmente aclaró que no obstante el concepto amplio así dispuesto frente a la aplicación favorable de la ley y la materialización de la igualdad a través de su observancia, ello “no implica la aplicación íntegra de un sistema a un caso no cobijado por su vigencia”, habida consideración de que “el principio de favorabilidad es predicable de cara a institutos contenidos en uno u otro método de juzgamiento, en tanto discurran coetáneamente”; y el de igualdad, “sólo es predicable frente a individuos que se encuentran en condiciones similares”. 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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En tal orden de ideas, esta Corporación, sin más consideraciones ordenará remitir el expediente al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Girardota (Antioquia), a fin de que, acorde con los lineamientos esbozados en esta providencia, continúe con el conocimiento del asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE Remitir la carpeta al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de Girardota (Antioquia), para los fines señalados en esta providencia. Enviar copia de esta decisión a la Fiscalía 260 Delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de la misma localidad y a las demás autoridades involucradas, para su información y fines

pertinentes. Cópiese y cúmplase.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

Presidente 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

ESLY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PÉREZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO CARLOS I. JARAMILLO JARAMILLO

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA

CAMILO H. TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ

MARÍA CRISTINA DUQUE GÓMEZ

Secretaria General 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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ACLARACION DE VOTO Conflicto 11001023001020070014

C/ Francisco lo Madrid O. MP Dr Pedro O. Munar Cadena Estuve y estoy de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala Plena al atribuirle el conocimiento del caso de la referencia al juez encargado de tramitar asuntos bajo la nueva normatividad (L 906/04), no obstante que la ejecución de la conducta se inició bajo la vigencia de la Ley 600 de 200 pero se prolongó sucesiva y preclusivamente bajo el imperio de la Ley 906, obedeciendo ello a que los actos de investigación se iniciaron estando en vigencia ya el sistema con tendencia acusatoria en el distrito judicial de Antioquia. A juicio del suscrito, si las pesquisas hubieran tenido comienzo antes del 1 de enero de 2007, esto es bajo la égida de la Ley 600 y hubiesen continuado al interior del régimen de la 906, por igual aquel procedimiento hubiese resultado válido, así como jurídico hubiese sido escindir las conductas cometidas hasta el último día de 2006 para investigarlas por el procedimiento entonces vigente, de las ejecutadas a partir del primer día de 2007 para aplicar respecto de ellas el nuevo modelo de enjuiciamiento criminal. Todas estas soluciones resultan válidas -en mi sentiren razón de la naturaleza del delito materia del conflicto, esto 14 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 es, la inasistencia alimentaría, tal como se explicará a continuación, mas no en conductas punibles como el secuestro o la rebelión, esas sí de carácter permanente, a diferencia de lo que ocurre respecto de la que atenta contra

la familia, dado que de aquéllas (presentadas a título de ejemplo) se predica una unidad naturalística y jurídicamente concebidas, al paso que respecto de la inasistencia alimentaria su estructura la muestra como un concurso homogéneo y sucesivo de delitos, pues -a no dudarlocada vez que el sujeto agente omite el deber legal de suministrar alimentos (art. 411 CCC) está incurriendo en la descripción típica, desde luego cuando tal incumplimiento sea injustificado. No hay duda que de cara al comportamiento en comento, para la estructuración y supervivencia del delito basta que el sujeto agente incurra por una sola vez en la omisión alimentaria legalmente debida para que -por lo menos desde el punto de vista objetivose le pueda imputar la actualización de esa conducta típica, sin necesidad -como lo entiende la mayoríaque tal actitud se prolongue en el tiempo. Por eso, no puede discutirse que injustificadamente incumplida por una sola vez la obligación con ello se genera la acción penal respectiva, a desarrollarse -por regla generalen virtud de la consecuente querella. Por eso, también, no hay necesidad de esperar aquí -como sí en el delito permanentela ejecución del último acto para 15 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 hacer depender de él (entre otras consecuencias) el inicio de la prescripción de la acción penal En síntesis, la inasistencia alimentaría cuando se extiende en el tiempo a través de sucesivos incumplimientos no puede generar más que un concurso homogéneo de delitos, o, si se quiere, un delito continuado, dadas la

pluralidad de conductas, la homogeneidad en su comisión, la lesión al mismo bien jurídico y el similar propósito que anima al sujeto agente. Una u otra solución dan cabida al caso del en mención, pero la que jamás abrirá su campo de acción para subsumirla será el delito permanente. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Magistrado Fecha ut supra 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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ACLARACIÓN DE VOTO Hay que decir de mi respaldo a la definición dada al asunto de la referencia, aunque estimé necesario aclarar el voto para hacer respetuosamente las siguientes precisiones alrededor del delito de inasistencia alimentaria y cuáles son las repercusiones jurídicas de los tránsitos normativos ocurridos en su desarrollo.

1. La dogmática jurídico-penal que involucra los principios a través de los cuales se construyen las teorías de la pena y del delito, y sus derivaciones sistemáticas en el derecho penal, necesariamente tiene que estar irradiada por el acervo de valores, principios y garantías consagrados en la Constitución Política como su fuente inspiradora, en cuyo contexto se intercala el imperativo categórico del sometimiento de los funcionarios judiciales al imperio de la ley válida (artículo 230 ibídem), la justicia material que están obligados a impartir (artículo 2°) y la protección de los derechos humanos de la cual son garantes por excelencia, y el axioma fundante del Estado de la dignidad humana.

2. Desde esta visión consideré necesario hacer

algunos replanteamientos alrededor de la estructura típica del delito de inasistencia alimentaria, cuyo supuesto de 17 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 hecho lo define el artículo 233 del Código Penal de 2000 en los siguientes términos: “El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o cónyuge”. 2.1. La conducta antes descrita, explicada a partir del concepto final de acción, es decir, actividad orientada concientemente desde el fin, no sólo causalmente, esta caracterizada así: En su fase objetiva, de acuerdo a su naturaleza, corresponde a un tipo de conducta permanente1 que comienza, prosigue y se consuma hasta tanto el agente cesa en el incumplimiento de la obligación alimentaria; exige un sujeto pasivo calificado que es la persona civilmente obligada; un sujeto activo que es el beneficiario y, concretamente, los ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo y el cónyuge (artículo 411 del Código Civil), y un elemento adicional, contenido en la expresión "sin justa causa". Corresponde a un tipo de peligro, en cuanto no se requiere la causación efectiva de un daño al valor jurídico protegido ─la familia─ sino ponerlo efectivamente en riesgo. 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 30 de marzo de 2006, rad. N°

22.813. 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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El aspecto subjetivo está integrado por el dolo exigido para su realización, por tanto, requiere que el sujeto obligado conozca la existencia del deber y decida incumplirlo. 2.2. El comportamiento punible antes caracterizado, en principio, no configura un concurso de tipos penales en cuanto constituye una unidad de acción en la cual el agente se sustrae al cumplimiento de la obligación de prestar alimentos a quienes la ley le señala, integrada a su vez por una pluralidad de omisiones que acarrea la puesta efectiva en peligro del interés jurídico de la familia, que bien puede ser evitada de manera conjunta2. La conducta punible no se presenta cada vez que desde el punto de vista naturalístico el actor se inhibe de cumplir el compromiso alimentario impuesto por períodos determinados, sino como una unidad de acción dada la concurrencia de los siguientes requisitos: la presencia de una finalidad unitaria y la violación única a un bien jurídico entendido como realidad social. De ahí que una de las hipótesis en las cuales se presenta dicho fenómeno jurídico es el delito permanente3. 2 FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis, Bogotá, 2002, pp. 469-471. 3 YESID REYES ALVARADO, El concurso de delitos, Ediciones Reyes Echandía Abogados, Bogota, 1990, pp. 245-246 y 79 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Tal calidad la ostenta la conducta punible de

inasistencia alimentaria porque su consumación se inicia desde cuando el sujeto se sustrae conscientemente a la prestación de los alimentos legalmente debidos y persiste hasta tanto no ejecuta actos tendientes a cesar en tal actividad, con lo cual termina el riesgo en el cual ha sido puesto el interés jurídico tutelado por la norma que lo define y sanciona.

3. La respuesta punitiva a este tipo de comportamientos delictivos, en orden a cumplir con el deber constitucional de impartir justicia material, debe corresponder a la intensidad del peligro efectivo en el cual fue colocado el bien jurídico de la familia que a su vez se reflejará en la cantidad de tiempo durante el cual el actor se sustrae a la asistencia familiar.

4. Sin embargo, puede ocurrir que el agente que voluntariamente venía omitiendo el deber legal en referencia durante un determinado lapso, decida cumplirlo, por ejemplo, porque reanuda la consignación de algunas cuotas alimentarias por un tiempo determinado o hace abonos a la totalidad del monto obligacional, pero nuevamente se abstiene de cubrirlas. También puede suceder que el sujeto pasivo adquiera la mayoría de edad o

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Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 cese la inhabilidad temporal en que se encontró para subsistir de su trabajo.

5. La ocurrencia de alguno de dichos fenómenos no puede ser indiferente para el funcionario judicial que conoce del proceso adelantado por el injusto de inasistencia alimentaria, dada la constitucionalización del proceso penal que impone el obedecimiento no sólo de

las normas del estatuto procesal sino la protección de los derechos y garantías fundamentales de quienes intervienen en él, consagradas en el artículo 29 de la Carta Fundamental, a saber, entre otros: el principio de legalidad del proceso y de favorabilidad. 5.1. La ocurrencia del primer fenómeno mencionado, esto es, el incumplimiento alimentario seguido del pago de algunas cuotas por un lapso determinado y la continuación de la omisión legal, comporta una interrupción de la secuencia que de coincidir con tránsitos normativos debe conllevar a reconocer la existencia de un concurso real de delitos de inasistencia alimentaria, el primero, integrado por el inicial período de incumplimiento, y, el segundo, por el que se inicia a partir del momento en el cual cesa el cumplimiento y el actor vuelve a omitir el deber alimentario. 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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De tal suerte que si durante el primer segmento regía un determinado sistema procesal ─ la Ley 600 de 2000─ y cuando se conforma el siguiente entra en vigor otro ─La Ley 906 de 2004─ eventualmente puede producirse una ruptura de la actuación, siempre y cuando sea solicitada por el procesado aduciendo motivos de favorabilidad, como quiera que en tal caso resultaría aplicable el criterio definido en el artículo 45, incisos 1° y 4° de la Ley 153 de 1886, en concordancia con el artículo 44 ibídem, del siguiente tenor: “Art. 44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o

restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. Esta regla favorece a los reos condenados que estén sufriendo su condena. Art. 45. La precedente disposición tiene las siguientes aplicaciones: (…) Si la ley nueva reduce el máximo de la pena y aumenta el mínimo, se aplicará de las dos leyes la que invoque el interesado” (Énfasis agregado). El sometimiento de la investigación y juzgamiento de cada delito de inasistencia alimentaria al procedimiento vigente durante el tiempo de su consumación, es decir, delimitado por la terminación del incumplimiento, encuentra fundamento en el artículo 40 de la perenne citada ley: 22 República de Colombia

Corte Suprema de Justicia REF: Exp. 11-001-02-30-010-2007-0014 “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.”4

Así se sostenga que los sistema procesales son neutros y que de ellos no se puede predicar la favorabilidad de unos respecto de otros, lo cierto es que cada uno suele regular de manera diferente instituciones como la querella, su caducidad y desistimiento, las medidas de aseguramiento, instituciones de disposición procesal y de terminación extraordinaria del proceso, etc, que en razón de sus efectos sustanciales bien pueden dar lugar a la aplicación del principio de favorabilidad, motivo por el cual en tales casos la ficción del delito permanente está llamada a ceder terreno al concurso de delitos en razón de la transición legislativa. Qué no decir de procesos en los

cuales la interrupción del incumplimiento alimentario, por voluntad