CSJ - SPL EXP00017-00 (23-02-2010)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA Ref.- Exp. N o. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 7 - 00

Magistrada P o n e n t e:

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Aprobado acta N° 8

No.15 Bogotá, D. C, veintitrés ( 2 3) de febrero de d os m il diez ( 2 0 1 0 ) .- VISTOS Resuelve la Sala el I m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el doctor G u i l l e r mo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado, quien se declara impedido para seguir conociendo de l as diligencias de carácter penal contra Jorge Mendoza Diago, en su calidad de G o b e r n a d or encargado d el D e p a r t a m e n to de Bolívar. ANTECEDENTES El doctor Guillermo Mendoza Diago, Fiscal General Encargado, e x p u so q ue en virtud de la denuncia f o r m u l a da p or el señor Galo A r t u ro T o r r es Serra, se adelanta u na indagación contra el G o b e r n a d or ( e ), Jorge Mendoza Diago, "a quien le atribuye haber Exp. No 1100102300002010 00017-00 omitido la expedición del acto administrativo que ordenara el reintegro del denunciante como Alcalde del municipio de El Carmen de Bolívar, como consecuencia de la revocatoria de la decisión por medio de la cual la Procuraduría Regional de Bolívar lo había

suspendido en el ejercicio de dicho cargo." Precisó también, q ue a partir del Io de agosto de 2 0 09 está e n c a r g a do de las funciones de Fiscal General por h a b e r se vencido, el 31 de julio del m i s mo año, el período constitucional para el cual f ue designado el doctor Mario Iguarán A r a n a. Por esa circunstancia asumió el c o n o c i m i e n to de las investigaciones penales a d e l a n t a d as contra aquellos funcionarlos que, p or m a n d a to constitucional, t i e n en f u e r o, d e n t ro de l as cuales figura la Indagación q ue se d e s p r e n da p or la denuncia contra Jorge M e n d o za Diago, actual G o b e r n a d or (e) de Bolívar. Agregó q ue c on este último tiene parentesco d e n t ro d el s e g u n do g r a do de consanguinidad, por ser su h e r m a n o, a quien le asiste t o do el interés d e n t ro de la actuación procesal de salir a d e f e n d er la corrección de sus actos f r e n te al señalamiento q ue le hace el d e n u n c i a n t e, p or lo q ue se configura la causal de I m p e d i m e n to prevista en el n u m e r al Io del artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Así las cosas, luego de recordar el criterio s e n t a do por esta Corporación respecto de la causal invocada, p l a s m a do en u na

providencia transcrita en lo pertinente, remitió la actuación a la Sala Plena de la Corte a efectos de que se pronuncie al respecto. 2 Exp. No 1100102300002010 00017-00 CONSIDERACIONES La Corte es c o m p e t e n te para resolver de plano sobre el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el Fiscal General de la Nación Encargado, doctor Guillermo Mendoza Diago, c o n f o r me c on el artículo 58 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. El Instituto de l os i m p e d i m e n t os busca garantizar q ue l as decisiones judiciales se e m i t an c on la debida rectitud e imparcialidad. Sin e m b a r g o, en e sa m a t e r ia rige el principio de la taxatividad de sus causales, según el cual sólo es factible separar a un funcionario d el conocimiento d el proceso, ya s ea p or vía de i m p e d i m e n to o de recusación, en l os casos y p or l os m o t i v os e x p r e s a m e n te establecidos en la ley, c on lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. En el e v e n to q ue ocupa la atención de la Sala, el Fiscal General Encargado, invoca la causal prevista en el n u m e r al Io d el artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 04 para sustraerse del c o n o c i m i e n to de la Investigación, señalando q ue a su h e r m a no Jorge Luis

M e n d o za Diago, c o mo G o b e r n a d or (e) del d e p a r t a m e n to de Bolívar, denunciado en esta actuación, le asiste todo el interés de salir a d e f e n d er la corrección de s us actos f r e n te al señalamiento q ue contra él se dirige. Tal declaración de I m p e d i m e n to expresada p or el doctor G u i l l e r mo Mendoza Diago, la Sala la e n c u e n t ra f u n d a d a, pues la m i s ma procede cuando: 3 (&'¿aí?>ema ai?, JteMsáa Exp. N° 1100102300002010 00017-00 "e/ funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal". Para llegar a esta conclusión, es preciso partir del c o n c e p to de "interés en la actuación procesal" referido en la causal citada, el cual, de acuerdo c on el criterio e x p u e s to de antaño p or esta Corporación, se e n t i e n de c o mo "aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su

separación del proceso"1. A c o r de con lo anterior, a la declaración del Fiscal G e n e r al (e) poco o nada tiene q ue agregar la Corte, objetivo y e v i d e n te c o mo s u r ge que, en efecto, su h e r m a n o, f r e n te a quien se dirige la denuncia penal en virtud de la cual ha de a d e l a n t a r se la c o r r e s p o n d i e n te Indagación, tiene un claro y directo interés q ue le i m p i de a aquél, c o n t i n u ar conociendo de la m i s m a. Así las cosas, en aras de la Independencia e imparcialidad q ue c o r r e s p o n d en a t o do funcionarlo judicial, se declarará f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do por el doctor G u i l l e r mo M e n d o za Diago, para i n t e r v e n ir en l as diligencias contra el doctor Jorge Luis M e n d o za Diago, en su calidad de G o b e r n a d or (e) de Bolívar, toda ' CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicados 14104 de 17 de junio de 1998, 15100 de 21 de enero de 2003, 23542 de 20 de abril de 2005 y 26667 de 24 de enero de 2007, entre otros. Exp. NO 1100102300002010 00017-00 vez que se configura ia causal prevista en el n u m e r al Io del artículo

56 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, a que se hizo referencia. En consecuencia, se ordenará que el e x p e d i e n te pase a c o n o c i m i e n to del Señor Vicefiscal General de la Nación ( e ), a quien corresponde continuar con el impulso de la actuación de acuerdo con lo dispuesto en el inciso s e g u n do del art. 58 ¡bídem. é En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, En Sala Plena, RESUELVE 1. - D E C L A R AR f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do por el doctor G u i l l e r mo Mendoza Diago, Fiscal General de la Nación Encargado. 2. - R E M I T IR de I n m e d i a to la actuación ai señor Vicefiscal General de la Nación ( e ), a f in de q ue continúe el trámite respectivo. Contra esta determinación no procede recurso alguno. Copíese y cúmplase ELSY DEL PILAR C U E L LO C A L D E R ON Presidenta (E) £S#7 jp Exp. NP 1100102300002010 00017-00 CON PERMISO J A I ME A L B E R TO A R R U B LA P A U C AR JOSE L E O N I D AS B U S T OS M A R T I N EZ VA— \\Sm MARINÁ"DÍA¿ R U E DA S I G I F R E DO D G U S T A VO JOSÉ «NECCO M E N D O ZA A L F R E DO GÓMEZ Q U I N T E RO

¿ M A R I A L D EL R O S A R IO G O N Z A L EZ DE L E M OS A UG C¿Acy\ A R DO L O B tZ V I L L E G AS P E D RO O C T A V IO M U N AR C A D E NA <XJL Q^ W I L L I AM ÑAMEN V A R G AS L U IS J A V I ER r JqíuciiteJíTo fitas t Exp. N° 1100102300002010 00017-00

CORTE SUPREMA BE JUSTICIASECRETARIA GENERAL/" " MARÍA C R I S T I NA D U Q UE GÓMEZ BOGOTA, D.dV - 0 9 MAR. 2010

Secretaría General Se recibió la presente providencia firmada por los Magistrados que participaron en su decisióju

EITSECRETARIO, v HP

SALVEDAD PARCIAL DE VOTO

REF.: Exp. No. 110010230000201000017-00

Compartiendo la aceptación del impedimento por la ocurrencia de la causal invocada, disiento en cuanto hace al reemplazo del señor Fiscal General de la Nación por el señor Vicefiscal General de la Nación. A dicho respecto, el Fiscal General de la Nación por previsión expresa del artículo 251 de la Constitución Política, tiene la función 'investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución" (artículos 174 y 178[3]), las cuales, ninguna, en texto expreso, contempla la posibilidad de su ejercicio por el Vicefiscal General de la Nación, quien en tal hipótesis, no lo reemplaza ni puede asumir ia investigación por tratarse de una función privativa, personal, directa e indelegable atribuida exclusivamente a aquél. En consecuencia, los artículos 23, numeral 5° de la Ley 938 de 2004 y 58 inciso 2° de la Ley 906 de 2004, son inaplicables tratándose de la función constitucional consagrada en el artículo 251 [1] de la Constitución Política, siendo menester la designación de quien deba sustituirlo con sujeción a las normas constitucionales y legales. Contrario sensu, respecto de funciones no asignadas directa y personalmente al Fiscal General de la Nación por la Constitución Política y la ley, el Vicefiscal General de la Nación lo sustituye y las ejerce, aplicando los preceptos señalados. Sobre esta particular cuestión, la Corte Constitucional al declarar inexequible

según sentencia C-472 de 20 de octubre de 1994 de la Corte Constitucional, la expresión "o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante ia Corte Suprema de Justicia" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993, precisó "que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado que gocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas (...)", agregando: "Por lo visto anteriormente, se puede concluir que el Constituyente quiso sustituir el término indelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de que las funciones que se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente que el propósito fue justamente todo lo contrario: que las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente ¡as funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal general de la

Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas. Finalmente, la Corporación no puede ignorar la naturaleza de las funciones que el artículo 251 de la Carta le asigna al señor fiscal. general de la Nación. El asunto bajo examen -la investigación y acusación de funcionarios con fuero constitucional-, por ejemplo, exige que dada la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal, y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del Exp. No. 110010230000201000017-00 2 fiscal general. De igual forma, esta Corte no entiende cómo el señor fiscal, como supremo director de la Fiscalía General de la Nación, pueda delegar funciones tan importantes como la de participar en el diseño de la política general del Estado en materia criminal -lo que incluye la presentación de proyectos de leyo la de nombrar y remover empleados bajo su dependencia, entre otras. Pretender lo contrario significaría, por una parte -conviene repetirlo-, que no hay un principio de razón suficiente para distinguir entre las funciones del fiscal y las de la Fiscalía; y, por la otra, que la estructura jerárquica de la institución carece de sentido jurídico, pues el nivel del cargo no respondería a la del grado de la responsabilidad. Ambas hipótesis desconocen el espíritu del Constituyente, el propósito de las tareas asignadas a la

Fiscalía y al fiscal y el mismo principio de legalidad (Art. 121 CP.), piedra angular del Estado social de derecho. Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor fiscal general de la Nación pueda comisionar -que no delegaren los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política. Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos, en forma personal". Análogamente, en sentencia C-037 de 1996, al examinar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, advirtió "que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la inexequibilidad de la expresión 'El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia', contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen". Pudiera pensarse, gratia discussione, por las diferencias entre la delegación y el reemplazo del servidor impedido, admisible el ejercicio de estas funciones por el Vicefiscal General de la Nación. Exp. No. 110010230000201000017-00 3

No obstante, la rallo del constituyente al asignar expresa, directa y personalmente al Fiscal General de la Nación la función concreta de investigar y juzgar a los altos funcionarios del Estado con fuero constitucional especial, excluye esta posibilidad. Fecha et supra, / —.

WILLIAM NAMÉN VARGAS

Magistrado Exp. No. 110010230000201000017-00 4

ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.: Exp. N° 1100102300002010-00017-00

Considero q ue el impedimento está impecablemente resuelto por la sala mayoritaria. No obstante, en mi individual apreciación, es presupuesto de la declaración de impedimento que tal manifestación deba hacerla el funcionario competente. C o mo considero que el Fiscal General (e) carece de competencia en este asunto, a eso viene mi aclaración expresada en anteriores asuntos, en los siguientes términos: A u n q ue participo de la decisión de aceptar el impedimento presentado por el Fiscal General de la Nación, c o m e d i d a m e n te d i s c r e po de la p o s i b i l i d ad de q ue d i c ho f u n c i o n a r io s ea r e e m p l a z a do por el Vicefiscal G e n e r a l, c o mo ha ocurrido en o c a s i o n es anteriores, p u es creo c o n v e n c i d a m e n te q ue el único q ue puede ejercer el privilegio de juzgar a l os funcionarios con fuero es el Fiscal General de la Nación cuya

designación se haya originado en la terna postulada p or el Presidente de República y e l e g i do por la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a. C o n s i d e ro q ue el privilegio de ejercer el j u z g a m i e n to de los aforados no se puede delegar, por u na m a la aplicación del Código de procedimiento p e n a l, por t a n to e s t oy s e g u ro de q ue l os j u i c i os p or el a d e l a n t a d os están viciados de nulidad por i n c o m p e t e n c ia del Vicefiscal. Debió evitarse q ue a n te el i m p e d i m e n to del Fiscal G e n e r al s ea s u s t i t u i do p or un f u n c i o n a r io s u b a l t e r no de su confianza, pues tal proceder afecta injustamente a l os m i s m os funcionarios e introduce un vicio grave al proceso. Expongo a continuación a espacio l as r a z o n es q ue a b o n an la posición q ue acabo de expresar. En el umbral es menester recordar q ue el fuero es un privilegio otorgado constitucionalmente a ciertos funcionarios en razón de l as delicadas atribuciones constitucionales q ue desempeñan en el Estado, prerrogativa que d e s c a n sa sobre la p r e m i sa del j u z g a m i e n to e n t re p a r e s, en atención a q ue dignatarios c on altas responsabilidades no pueden quedar s o m e t i d os a l as c o m p e t e n c i as c o m u n e s. Así, d e s de la

p r o p ia Constitución fueron creados l os órganos judiciales encargados del ejercicio de la actividad jurisdiccional respecto de las p e r s o n as con e sa i n v e s t i d u r a, b a jo la r e g la de q ue q u i e n es j u z g an a l os c o n s t i t u c i o n a l m e n te a f o r a d o s, a su v ez g o z an d el f u e ro constitucional que les concede la Carta Política1. De otro lado, es notorio q ue q u i e n es e j e r c en la calidad de j u e c es de l os c i u d a d a n os a f o r a d o s, g o z an d el p r i v i l e g io de estabilidad, es decir, q ue su p e r m a n e n c ia en el c a r go q ue l es o t o r ga la c o m p e t e n c ia judicial d e p e n de de un p e r i o do constitucionalmente establecido y no de un acto administrativo, situación q ue se h a l la d i r e c t a m e n te r e l a c i o n a da c on la independencia judicial, q ue d e be q u e d ar a r e s g u a r do de todo tipo de vaivenes y contingencias. Además, h ay un d e n o m i n a d or común e n t re q u i e n es e j e r c en la función jurisdiccional r e s p e c to de p e r s o n as c on ' El Fiscal General de la Nación ostenta el fuero constitucional por mandato del

numeral 20 del articulo 235 de la Constitución Politica, mientras que el Vice fiscal tiene apenas fuero legal de juzgamiento, por disposición del numeral 90 del artículo 32 del Decreto 906 de 2004, enunciado normativo de similar contenido al que traía el numeral 90 del articulo 75 de la Ley 600 de 2000. Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 2 f u e r o, según ello el origen d el poder q ue ejercen los j u e c es de l os a f o r a d os deviene de un sistema de n o m b r a m i e n to complejo. A m a n e ra de ejemplo, la Comisión de A c u s a c i o n es de la Cámara procede de la elección popular y su designación c o mo comisión constitucional se h a ce en el s e no de la Cámara r e s p e c t i v a. L as C o r t es a su v e z, tienen un sistema de elección mixto en que intervienen el C o n s e jo S u p e r i or de la J u d i c a t u r a, l as propias C o r t e s, el S e n a do y el P r e s i d e n te de la República. D el m i s mo m o d o, la designación d el Fiscal General de la Nación es resultado de la postulación de la t e r na q ue h a ce el P r e s i d e n te de la República y la elección p or parte de la Sala Plena de la Corte S u p r e ma de Justicia. Sigúese de ello q ue la función de j u z g ar o a c u s ar a

los c i u d a d a n os a f o r a d o s, es u na c o m p e t e n c ia no s o lo r e g l a da d e n s a m e n te en la C a r t a, s i no a t r i b u i da d i r e c t a m e n te p or la Constitución, por lo m i s m o, no puede ser alterada por la ley sin aniquilar los juicios por vicio de nulidad. Así l as cosas, cuando en la Constitución de 1991 se instituyó al Fiscal General de la Nación c o mo el funcionario encargado de ejercer jurisdicción r e s p e c to de a l g u n os altos d i g n a t a r i os del Estado, el constituyente no podría haber estado p e n s a n do en que dicho privilegio constitucional fuera ejercido por el Vicefiscal G e n e r al de la Nación, p u es e s te c a r go no e x i s te en la n o m e n c l a t u ra c o n s t i t u c i o n a l. P or lo m i s m o, la función de acusación que el artículo 251 de la Constitución atribuye al Fiscal G e n e r al de la Nación, y q ue allí se d e t i e ne a calificar c o mo "especial"; no puede s er ejercida por el Vicefiscal General de la Nación, p o r q ue e sa e s p e c i al Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 3 p r e r r o g a t i va c o n s t i t u c i o n al es indelegable y exclusiva. Recuérdese a este propósito q ue el artículo 23 de la L ey

E s t a t u t a r ia de Administración de J u s t i c ia e s t a b l e ce q ue "Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo o por informe de funcionario público, investigar l os delitos, declarar precluidas l as investigaciones realizadas, calificar mediante acusación o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos p or miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el m i s mo servicio. "El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Las funciones previstas en el numeral segundo del artículo 251 de la Constitución Política, podrá delegarlas en los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía". No obstante, la Corte Constitucional al hacer el juicio de exequibilidad del artículo trascrito, sostuvo que "El inciso segundo establece la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación pueda delegar algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 superior, en particular aquellas de que tratan los numerales primero y segundo de esa disposición. En cuanto a la facultad de delegar la atribución de investigar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones que establezca la Carta Política, esta Corte estableció, en jurisprudencia q ue h oy se

Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 4 reitera, lo siguiente: 'La Corte Constitucional debe apartarse de l as consideraciones expuestas por el jefe del Ministerio Público, toda vez que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado g u e g o c en de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, p or tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación p u e de asumirlas y ejecutarlas (—). "Posteriormente, agrega:' Por lo visto anteriormente, se p u e de concluir que el Constituyente guiso sustituir el término Indelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de g ue las funciones gue se encuentran en cabeza del señor fiscal general p u d i e s en s er delegadas en s us subalternos. U na simple lectura de l os debates en la A s a m b l ea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente g ue el propósito fue justamente todo lo contrario: g ue l as atribuciones c o n t e m p l a d as en el artículo 2 51 fueran a s u m i d as y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. 'En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos Jos funcionarios de

esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 5 general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas'2. "Sentadas las anteriores premisas, baste advertir que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la ínexeguibilidad de la expresión 'El Fiscal G e n e r al de la Nación podrá d e l e g a r, b a jo su r e s p o n s a b i l i d a d, l as funciones especiales de g ue trata el n u m e r al primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales D e l e g a d os ante la Corte S u p r e ma de Justicia', contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen'3. El artículo 27 transitorio de la Constitución de 1 9 9 1, otorgó al Presidente de la República, previa aprobación de la a s a m b l ea legislativa, la función de expedir el Estatuto Orgánico de

la Fiscalía G e n e r al de la Nación. En d e s a r r o l lo de e s as f a c u l t a d es se promulgó el Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 que en su artículo 15 estableció que "son delegados del Fiscal General de la Nación: 1. El Vicefiscal general de la nación'. De la lectura de este precepto, q ue tiene la jerarquía de s er estatuto orgánico, se colige que el Vicefiscal general de la nación es un 2 Corte Constitucional. Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa ' Corte Constitucional. Sentencia 0-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 6 delegado del fiscal. P u e s t as en esta dimensión l as c o s a s, la designación del Vicefiscal G e n e r al de la Nación, c on sujeción a lo q ue prevén el n u m e r al 50 del artículo 23 de la L ey 9 38 de 2 0 0 444 y el inciso 2o d el artículo 58 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, rompería el e s q u e ma constitucional antes descrito, p u es permitiría q ue un funcionario, s in f u e ro c o n s t i t u c i o n a l, de libre n o m b r a m i e n to y remoción, y designado p or un acto

administrativo, ejerciera la función constitucionalmente confiada al titular de la Fiscalía, reproduciéndose en l os h e c h o s, la delegación q ue proscribió la Corte Constitucional c u a n do expulsó del o r d e n a m i e n to una parte del artículo 23 de la L ey Estatutaria de Administración de Justicia q ue permitía t al delegación, todo lo cual a m e r i ta la reorientación de la jurisprudencia de la Corte expresada en otros casos s e m e j a n t es al de a h o r a. Bajo esta perspectiva, el numeral 5o del artículo 23 de la L ey 9 38 de 2 0 04 y el inciso 2 del artículo 58 de la Ley 9 06 de 2 0 04 no pueden aplicarse para la acusación de los funcionarios con fuero constitucional, pues si así se procediera se estaría d e s c o n o c i e n do la sentencia C 0 37 de 1 9 96 y la c o sa j u z g a da constitucional q ue p r o h i be la delegación, así e s ta no s ea el p r o d u c to de un acto e x p r e so d el Fiscal G e n e r al de la Nación, sino resultado de la declaración de impedimento. 4 El actual Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el numeral S° de su artículo 23, reproduce el artículo Io de la Ley 417 de 1997, disposición ésta que faculta al Vice fiscal General para reemplazar al Fiscal General de la Nación, en caso de impedimento procesal. Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 1

V i e ne de t o do lo dicho, q ue a mi juicio r e s u l t a ba indispensable proceder a suplir al Fiscal G e n e r al de la Nación con otro ad h oc en la m i s ma f o r ma en q ue constitucionalmente corresponde al titular de la Fiscalía. Fecha et supra, Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00017-00 8