CSJ - SPL EXP00018-00 (23-02-2010)

<Rfpú6Cica de Co(óm6ia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

Ref.- E x p. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 1 0 0 0 0 1 8 - 00 M a g i s t r a da P o n e n t e: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA A p r o b a do a c ta N° 8 No. 16 Bogotá, D. C, veintitrés (23) de febrero de d os m il diez (2010).- VISTOS R e s u e l ve la S a la a c e r ca del i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el d o c t or Guillermo Mendoza Diago, F i s c al G e n e r al de la Nación E n c a r g a d o, q u i en se d e c l a ra i m p e d i do p a ra s e g u ir c o n o c i e n do de l as diligencias de carácter p e n al s e g u i d as c o n t ra Joaco Hernando Berrío Villarreal, en su c a l i d ad de G o b e r n a d or del D e p a r t a m e n to de Bolívar, cargo del c u al se e n c u e n t ra a c t u a l m e n te s u s p e n d i do p or la P r e s i d e n c ia de la

República. ANTECEDENTES Según indicó el doctor Guillermo Mendoza Diago, F i s c al <Rgpú6Cica de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 G e n e r al E n c a r g a d o, "El Alcalde del municipio de El Carmen de Bolívar, señor Galo Arturo Torres Sierra, denuncia las presuntas irregularidades que (sic) al interior de la contratación para la construcción del acueducto del mencionado municipio, señalando entre otras personas como presunto responsable al ex gobernador de Bolívar JOACO BERRIO VILLAREAL, cuyas obras fueron mal ejecutadas y no prestan un buen servicio público como el suministro de agua potable a la población. Una de las conductas que atribuye al entonces gobernador, es la de no haber intervenido en las decisiones tomadas por el Concejo municipal de El Carmen de Bolívar y la Asamblea Departamental respecto a esos proyectos, en donde resultaron beneficiados contratistas designados por políticos del departamento de Bolívar. Estos hechos, eventualmente, podrían comportar el delito de Prevaricato por Omisión." Informó además, q ue el a s u n to se e n c u e n t ra a c t u a l m e n te al d e s p a c ho p e n d i e n te de e l a b o r ar y d e s a r r o l l ar el c o r r e s p o n d i e n te p r o g r a ma metodológico, a f in

de i n d a g ar lo sucedido. De o t ro lado, precisó q ue a p a r t ir del Io de a g o s to de 2 0 09 asumió en e n c a r go las f u n c i o n es de F i s c al G e n e r al p or h a b e r se vencido, el 31 de j u l io d el m i s mo año, el período c o n s t i t u c i o n al p a ra el c u al f ue d e s i g n a do el doctor M a r io Iguarán A r a n a, c i r c u n s t a n c ia p or la c u a l, asumió el c o n o c i m i e n to de l as investigaciones penales a d e l a n t a d as HgpúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 c o n t ra a q u e l l os f u n c i o n a r i os q u e, p or m a n d a to c o n s t i t u c i o n a l, t i e n en f u e ro especial p a ra s er i n v e s t i g a d os p or e sa oficina, d e n t ro de l as c u a l es se e n c o n t r a ba la p r e s e n te actuación s e g u i da c o n t ra el d o c t or Joaco Berrío Vülareal, a c t u a l m e n te s u s p e n d i do en el ejercicio de s us

f u n c i o n es c o mo G o b e r n a d or d el D e p a r t a m e n to de Bolívar p or la P r e s i d e n c ia de la República, en v i r t ud de lo o r d e n a do p or el P r o c u r a d or G e n e r al de la Nación d e n t ro d el e x p e d i e n te I U C - D - 2 0 0 9 - 9 3 7 - 1 5 8 3 5 5. Agregó q ue no o b s t a n te lo a n t e r i o r, ha s o b r e v e n i do u na situación q ue en l os términos d el n u m e r al Io d el artículo 56 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, le i m p i de s e g u ir c o n o c i e n do d el a s u n t o, c u al es la de q ue el P r e s i d e n te de la República, a través d el D e c r e to 3 4 95 d el 14 de s e p t i e m b re de 2 0 0 9, e x p e d i do c o mo c o n s e c u e n c ia de la suspensión p r o v i s i o n al d el d o c t or Berrío Villarreal, encargó p r o v i s i o n a l m e n te c o mo G o b e r n a d or d el D e p a r t a m e n to de Bolívar, a su h e r m a no Jorge Luis Mendoza Diago. De allí q u e, "Con. independencia de lo que habrá de

decidirse en el presente asunto, es claro que la condición procesal del señor Berrío Villarreal, podría resultar de interés para mi hermano Jorge Luis Mendoza Diago, en la medida en que, cualquiera que sea el sentido de las providencias adoptadas repercutiría en su permanencia provisional del cargo como Gobernador de Bolívar, siendo esa mera HgpúBCica de CoCombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 18 00 expectativa de lo que pueda suceder la generadora de ese interés referido en la ley. Lo anterior, claro está, sólo de llegarse a superar la medida precautelar de suspensión ordenada por la Procuraduría General de la Nación, pues siendo esa la causa del encargo de funciones de Jorge Luis, su vigencia, su prórroga o la conclusión del proceso disciplinario con resultados adversos contra el disciplinado Berrío Villareal, podrían mantener vigentes los efectos de la situación administrativa, sin atender las decisiones que puedan adoptarse en la presente investigación. Así las cosas, luego de r e c o r d ar el criterio s e n t a do p or e s ta Corporación respecto de la c a u s al i n v o c a d a, p l a s m a do en u na p r o v i d e n c ia t r a n s c r i ta en lo p e r t i n e n t e, r e m i te la actuación a la S a la P l e na de la C o r te a efectos de q ue se

p r o n u n c ie al respecto. CONSIDERACIONES La C o r te es c o m p e t e n te p a ra resolver de p l a no sobre el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el F i s c al G e n e r al de la Nación E n c a r g a d o, doctor Guillermo Mendoza Diago, según se d e s p r e n de del artículo 58 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. RgpúSCica de CoComSia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 El i n s t i t u to de los i m p e d i m e n t os b u s ca g a r a n t i z ar q ue las decisiones j u d i c i a l es se e m i t an c on la d e b i da r e c t i t ud e i m p a r c i a l i d a d. S in e m b a r g o, en esa m a t e r ia rige el p r i n c i p io de la t a x a t i v i d ad de s us causales, según el c u al sólo es factible s e p a r ar a un f u n c i o n a r io d el c o n o c i m i e n to d el proceso, ya sea p or vía de i m p e d i m e n to o p or recusación, en l os casos y p or l os m o t i v os e x p r e s a m e n te establecidos en la ley, c on lo c u al se excluye la analogía o la extensión

en su aplicación. En el evento q ue o c u pa la atención de la S a l a, el F i s c al G e n e r al E n c a r g a d o, Guillermo Mendoza Diago, i n v o ca la c a u s al p r e v i s ta en el n u m e r al Io del artículo 56 de la Ley 9 06 de 2 0 04 p a ra s u s t r a e r se d el c o n o c i m i e n to de l as p r e s e n t es diligencias, señalando q ue p a ra su h e r m a no Jorge Luis Mendoza Diago, podría r e s u l t ar de interés la condición procesal d el señor Berrío Villarreal, p u es c u a l q u i e ra q ue s ea el s e n t i do de l as p r o v i d e n c i as a d o p t a d a s, repercutiría en su p e r m a n e n c ia p r o v i s i o n al en el C a r go de G o b e r n a d or d el D e p a r t a m e n to de Bolívar, designación d i s p u e s ta p or el P r e s i d e n te de la República c o mo c o n s e c u e n c ia de la suspensión en su ejercicio de q u i en aquí es investigado. Específicamente en relación c on la declaración de i m p e d i m e n to expresada p or el Fiscal G e n e r al E n c a r g a do Guillermo Mendoza Diago, la S a la e n c u e n t ra f u n d a da su IHgpúBCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00

manifestación s u s t e n t a da en el m o t i vo Io d el artículo 56 ibídem, la c u al procede c u a n d o: "el funcionado judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal". Para, llegar a esta conclusión, es preciso p a r t ir d el c o n c e p to de "interés en la actuación procesal" referido en la c a u s al citada, el cual, de acuerdo c on el criterio e x p u e s to de antaño p or esta Corporación, se entiende c o mo "aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso"1. Así m i s m o, en relación c on la f o r ma y las condiciones en q ue el i m p e d i m e n to ha de m a n i f e s t a r se c u a n do se f u n da en la a l u d i da c a u s a l, t e n i e n do en c u e n ta q ue el interés p u e de recaer no sólo en el f u n c i o n a r io j u d i c i a l, s i no en

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Radicados 14104 de 17 de junio de 1998, 15100 de 21 de enero de 2003, 23542 de 20 de abril de 2005 y 26667 de 24 de enero de 2007, entre otros. 6 0{ppú6Cica de CoCombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 a l g u no de s us p a r i e n t es allí previstos, c o mo ocurrió en este caso, también se ha p r o n u n c i a do la C o r te en el s i g u i e n te sentido: "En primer lugar, quien recusa o manifiesta el impedimento debe determinar cuál es la persona interesada en la actuación procesal; es decir, si ese interés se predica del Juez, del cónyuge o compañero permanente del Juez, o de algún pariente de los anteriores, puesto que, aunque si llegare a demostrarse la solución es idéntica -separar del conocimiento al funcionario judicial-, el llamado a resolver el incidente tiene que contar con elementos de juicio suficientes para verificar la manera como ese interés puede influir en la ecuanimidad del administrador de justicia. ... Se ha difundido la idea según la cual, quien manifiesta un impedimento no está obligado a demostrar la concurrencia de los elementos que configuran la causal invocada. No obstante, aquella no puede tomarse como una regla absoluta, toda vez que el funcionario judicial llamado a decidir, antes de

declararlo fundado o infundado, debe sopesar algunos elementos de juicio mínimos indispensables, que no son de fácil acceso en tratándose de un incidente que se resuelve de plano. De ahí que, en casos como el presente, donde lo que motiva la excusa del Juez competente es el interés en la actuación procesal, en la misma actuación que se ha sometido a su conocimiento por competencia, <Rfpú6Cica de Cohm6ia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 18 00 corresponde al funcionario judicial que así lo expresa poner de manifiesto las razones que lo fundamentan. De lo contrario, consistiendo el interés en un sentimiento o expectativa que se experimenta en el fuero interno, resultaría materialmente imposible para la autoridad encargada de definir el incidente, la motivación de la providencia que ha de expedir para el efecto. (...) ... Entre las diversas acepciones que en la legua castellana tiene la palabra interés, el Diccionario de la Real Academia Española2, define las siguientes: -. 'Provecho, utilidad o ganancia' -. 'Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona o narración que le atrae o conmueve.' -. 'Intereses creados: Ventajas, no siempre legítimas, de que gozan varios individuos, y por efecto de las cuáles se establece entre ellos alguna solidaridad circunstancial. Úsase más frecuentemente en mala parte para designar este linaje de intereses en cuanto se oponen a alguna obra de justicia o de mejoramiento

social.' De ahí que, corresponde al recusante o quien se declara impedido por tener interés en la actuación procesal, facilitar los medios para que la autoridad que ha de resolver la cuestión se forme una idea precisa con 2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1984. 'RgpúbCica de CoComBia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 relación a los componentes objetivos y subjetivos de ese interés. Vale decir, se trata de dilucidar si la intervención del juez recusado o impedido en el caso concreto implicaría la obtención de un provecho, utilidad o ganancia, para sí, para su cónyuge o compañero permanente, o para sus parientes; o si el Juez, su cónyuge o compañero permanente, o alguno de sus parientes en el rango que establece la ley, profesa un sentimiento respecto de alguno de los sujetos procesales, con suficiente intensidad para hacerle inclinar su ánimo; o si existe un interés creado por otro tipo de circunstancias que permita vislumbrar la ausencia de ecuanimidad. "3 L as c i r c u n s t a n c i as i n v o c a d as c o mo f u n d a m e n to de la abstención en este específico a s u n t o, s in d u da p a t e n t i z an un interés concreto, objetivo y a c t u a l, q ue e v e n t u a l m e n te

podría p e r t u r b ar la i m p a r c i a l i d ad d el f u n c i o n a r io al a d m i n i s t r ar j u s t i c i a. C i e r t a m e n t e, la actuación procesal podría revelar e v e n t u a l m e n te algún interés del doctor Jorge Luis Mendoza Diago -hermano del Fiscal General Encargado, Guillermo Mendoza Diago-, a q u i e n, c u a l q u i e ra q ue s ea el r e s u l t a do del proceso seguido c o n t ra Berrío Villarreal, o las decisiones q ue en desarrollo del m i s mo se a d o p t e n, no le s on ajenas o indiferentes y, p or el c o n t r a r i o, le g e n e r an cierta expectativa o interés, f u n d a do p r e c i s a m e n t e, c o mo 3 Corte Suprema de Justicia. Auto de 25 de febrero de 2004. Rad. 22016 <Repú6Cica de Coíombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 así lo a f i r ma el F i s c al G e n e r al E n c a r g a d o, en q ue de ello p u e de d e p e n d er su p e r m a n e n c ia o no en el cargo de G o b e r n a d or del d e p a r t a m e n to de Bolívar.

Así l as cosas, en a r as de la i n d e p e n d e n c ia e i m p a r c i a l i d ad q ue c o r r e s p o n d en a t o do f u n c i o n a r io j u d i c i a l, se declarará f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el d o c t or Guillermo Mendoza Diago, para i n t e r v e n ir en l as diligencias a cargo de la Fiscalía G e n e r al de la Nación c o n t ra el doctor Joaco Hernando Berrío Villarreal, t o da v ez q ue se c o n f i g u ra la c a u s al p r e v i s ta en el n u m e r al Io d el artículo 56 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, a q ue se h i zo referencia. En c o n s e c u e n c i a, se ordenará q ue el e x p e d i e n te p a se a c o n o c i m i e n to del Señor Vicefiscal G e n e r al de la Nación, a q u i en c o r r e s p o n de c o n t i n u ar c on el i m p u l so de la actuación de a c u e r do c on lo d i s p u e s to en el inciso s e g u n do del a r t. 58 ibídem. En mérito de lo e x p u e s t o, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, En S a la P l e n a,

RESUELVE 1.- DECLARAR f u n d a do el i m p e d i m e n to m a n i f e s t a do p or el d o c t or G u i l l e r mo M e n d o za Diago, F i s c al G e n e r al de la 10Rgpúbíica de Coíombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00 Nación E n c a r g a d o, p or l as r a z o n es c o n s i g n a d as en la a n t e r i or motivación. 2.- R E M I T IR de i n m e d i a to la actuación al señor Vicefiscal G e n e r al de la Nación, a f in de q ue continúe el trámite respectivo. C o n t ra esta determinación no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. Cópiese y cúmplase RepúbCica de Colombia Corte Suprema de Justicia Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 1 8 - 00

GL^TÁVO JOSÉ^NEC^ M E N D O ZA A L F R E DO GÓMEZ Q U I N T E RO M A R IA D ^L R O S A R IO GCjN^ÁLEZ DE L E M OS AUGUÍ

S A L A M A N CA

12 RfpúBCica de CoComBia Corte Suprema de Justicia

Exp. No. 1 1 0 0 1 0 2 3 0 0 0 0 2 0 10 0 0 0 18 00 A R T U RO S O L A R TE RODRÍGUEZ C E S AR J U L IO V A L E N C IA C O P E TE E D G A R DO V I L L A M IL P O R T I L LA 0ccaeoYO7t> MARÍA C R I S T I NA D U Q UE GÓMEZ Secretaria General

fcpRTE SUPREMA BE JUSTICfÁ?

SECRETARIA GENERAL/' BOGOTA, D.(» B 0 9 MAR. 2010

A Se recibió la presente providencia firmada por los Magistrados que participaron en su decisión J¿ A¿£¿>^

El SECRETARIO dfi^^^J.

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ACLARACIÓN DE VOTO

Ref.: Exp. N° 1100102300002010-00018-00

Considero que el impedimento está impecablemente resuelto por la sala mayoritaria. No obstante, en mi individual apreciación, es presupuesto de la declaración de impedimento que tal manifestación deba hacerla el funcionario competente. Como considero que el Fiscal General (e) carece de competencia en este asunto, a eso viene mi aclaración expresada en anteriores asuntos, en los siguientes términos: Aunque participo de la decisión de aceptar el impedimento presentado por el Fiscal General de la Nación, comedidamente discrepo de la posibilidad de que dicho funcionario sea reemplazado por el Vicefiscal General, como ha ocurrido en ocasiones anteriores, pues creo convencidamente que el único que puede ejercer el privilegio de juzgar a los funcionarios con fuero es el Fiscal General de la Nación cuya designación se haya originado en la terna postulada por el Presidente de República y elegido por la Corte Suprema de Justicia. Considero que el privilegio de ejercer el juzgamiento de Jos aforados no se puede delegar, por una mala aplicación del Código de procedimiento penal, por tanto estoy seguro de que los juicios por el adelantados están viciados de nulidad por incompetencia del Vicefiscal. Debió evitarse que ante el impedimento del Fiscal General sea sustituido por un funcionario subalterno de su confianza, pues tal proceder afecta injustamente a los mismos funcionarios e introduce un vicio grave al proceso. Expongo a continuación a espacio las razones que abonan la posición que acabo de expresar.

En el umbral es menester recordar que el fuero es un privilegio otorgado constitucionalmente a ciertos funcionarios en razón de las delicadas atribuciones constitucionales que desempeñan en el Estado, prerrogativa que descansa sobre la premisa del juzgamiento entre pares, en atención a que dignatarios con altas responsabilidades no pueden quedar sometidos a las competencias comunes. Así, desde la propia Constitución fueron creados los órganos judiciales encargados del ejercicio de la actividad jurisdiccional respecto de las personas con esa investidura, bajo la regla de que quienes juzgan a los constitucionalmente aforados, a su vez gozan del fuero constitucional que les concede la Carta Política1. De otro lado, es notorio que quienes ejercen la calidad de jueces de los ciudadanos aforados, gozan del privilegio de estabilidad, es decir, que su permanencia en el cargo que les otorga la competencia judicial depende de un periodo constitucionalmente establecido y no de un acto administrativo, situación que se halla directamente relacionada con la independencia judicial, que debe quedar a resguardo de todo tipo de vaivenes y contingencias. Además, hay un denominador común entre quienes ejercen la función jurisdiccional respecto de personas con ' El Fiscal General de la Nación ostenta el fuero constitucional por mandato del numeral 20 del articulo 235 de la Constitución Política, mientras que el Vice fiscal tiene apenas fuero legal de juzgamiento, por disposición del numeral 90 del artículo 32 del Decreto 906 de 2004, enunciado normativo de similar contenido al que traía el numeral 90 del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.

Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 2 fuero, según ello el origen del poder que ejercen los jueces de los aforados deviene de un sistema de nombramiento complejo. A manera de ejemplo, ia Comisión de Acusaciones de la Cámara procede de la elección popular y su designación como comisión constitucional se hace en el seno de la Cámara respectiva. Las Cortes a su vez, tienen un sistema de elección mixto en que intervienen el Consejo Superior de la Judicatura, las propias Cortes, el Senado y el Presidente de la República. Del mismo modo, la designación del Fiscal General de la Nación es resultado de la postulación de la terna que hace el Presidente de la República y la elección por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia. Sigúese de ello que la función de juzgar o acusar a los ciudadanos aforados, es una competencia no solo reglada densamente en la Carta, sino atribuida directamente por la Constitución, por lo mismo, no puede ser alterada por la ley sin aniquilar los juicios por vicio de nulidad. Así las cosas, cuando en la Constitución de 1991 se Instituyó al Fiscal General de la Nación como el funcionario encargado de ejercer jurisdicción respecto de algunos altos dignatarios del Estado, el constituyente no podría haber estado pensando en que dicho privilegio constitucional fuera ejercido por el Vicefiscal General de la Nación, pues este cargo no existe en la nomenclatura constitucional. Por lo mismo, la función de acusación que el artículo 251 de la Constitución

atribuye al Fiscal General de la Nación, y que allí se detiene a calificar como "especial"; no puede ser ejercida por el Vicefiscal General de la Nación, porque esa especial Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 3 prerrogativa constitucional es indelegable y exclusiva. Recuérdese a este propósito que el artículo 23 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia establece que "Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio, mediante denuncia o querella, por petición del Procurador General de la Nación, del Defensor del Pueblo o por informe de funcionario público, investigar los delitos, declarar precluidas las investigaciones realizadas, calificar mediante acusación o preclusión y sustentar la acusación de los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, excepto los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. "El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Las funciones previstas en el numeral segundo del artículo 251 de la Constitución Política, podrá delegarlas en los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía". No obstante, la Corte Constitucional al hacer el juicio de exequibilidad del artículo trascrito, sostuvo que "El inciso segundo establece la posibilidad de que el Fiscal General de la Nación pueda delegar algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 superior, en particular aquellas de que tratan los numerales primero y

segundo de esa disposición. En cuanto a la facultad de delegar la atribución de investigar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones que establezca la Carta Política, esta Corte estableció, en jurisprudencia que hoy se Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 4 reitera, lo siguiente: 'La Corte Constitucional debe apartarse de las consideraciones expuestas por el jefe del Ministerio Público, toda vez que para esta Corporación, las funciones consignadas en el artículo 251 citado -en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios del Estado guegocen de fuero constitucional-, revisten el carácter de indelegables y, por tanto, sólo el señor fiscal general de la Nación puede asumirlas y ejecutarlas (—). "Posteriormente, agrega:' Por lo visto anteriormente, se puede concluir gue el Constituyente guiso sustituir el término indelegable por el de especial, únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional. En otras palabras, el espíritu del Constituyente no fue el de gue las funciones gue se encuentran en cabeza del señor fiscal general pudiesen ser delegadas en sus subalternos. Una simple lectura de los debates en la Asamblea Nacional Constituyente demuestra en forma evidente gue el propósito fue justamente todo lo contrario: gue las atribuciones contempladas en el artículo 251 fueran asumidas y ejecutadas exclusivamente por el fiscal general de la Nación. 'En segundo lugar, debe repararse que la Constitución distingue claramente las funciones de la Fiscalía General de la Nación

de las del fiscal general de la Nación. Las primeras, contempladas en el artículo 250 superior, comprometen a todos los funcionarios de esa entidad, incluyendo al señor fiscal. En cambio, las segundas, señaladas en el artículo 251 citado, obligan únicamente al señor fiscal Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 5 general de la Nación y no a sus subalternos. Esta diferenciación entre atribuciones del órgano y responsabilidades de un funcionario específico, es lo que permite que jurídicamente, en este caso, se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas"2. "Sentadas las anteriores premisas, baste advertir que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias. Por estas razones, y hecha esta aclaración, habrá de declararse la ínexeguibilidad de la expresión 'El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de gue trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política, en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia', contenida en el inciso segundo de la norma bajo examen'3. El artículo 27 transitorio de la Constitución de 1991, otorgó al Presidente de la República, previa aprobación de la asamblea legislativa, la función de expedir el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. En desarrollo de esas

facultades se promulgó el Decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 que en su artículo 15 estableció que "son delegados del Fiscal General de la Nación: 1. El Vicefiscal general de la nación'. De la lectura de este precepto, que tiene la jerarquía de ser estatuto orgánico, se colige que el Vicefiscal general de la nación es un 2 Corte Constitucional. Sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa 3 Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 6 delegado del fiscal. Puestas en esta dimensión las cosas, la designación del Vicefiscal General de la Nación, con sujeción a lo que prevén el numeral 50 del artículo 23 de la Ley 938 de 200444 y el inciso 2o del artículo 58 de la Ley 906 de 2004, rompería el esquema constitucional antes descrito, pues permitiría que un funcionario, sin fuero constitucional, de libre nombramiento y remoción, y designado por un acto administrativo, ejerciera la función constitucionalmente confiada al titular de la Fiscalía, reproduciéndose en los hechos, la delegación que proscribió la Corte Constitucional cuando expulsó del ordenamiento una parte del artículo 23 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia que permitía tal delegación, todo lo cual amerita la reorientación de la

jurisprudencia de la Corte expresada en otros casos semejantes al de ahora. Bajo esta perspectiva, el numeral 5o del artículo 23 de la Ley 938 de 2004 y el inciso 2 del artículo 58 de la Ley 906 de 2004 no pueden aplicarse para la acusación de los funcionarios con fuero constitucional, pues si así se procediera se estaría desconociendo la sentencia C 037 de 1996 y la cosa juzgada constitucional que prohibe la delegación, así esta no sea el producto de un acto expreso del Fiscal General de la Nación, sino resultado de la declaración de impedimento. 4 El actual Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en el numeral S° de su artículo 23, reproduce el artículo Io de la Ley 417 de 1997, disposición ésta que faculta al Vice fiscal General para reemplazar al Fiscal General de la Nación, en caso de impedimento procesal. Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 7 Viene de todo lo dicho, que a mi juicio resultaba indispensable proceder a suplir al Fiscal General de la Nación con otro ad hoc en la misma forma en que constitucionalmente corresponde al titular de la Fiscalía. Fecha et supra, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Magistrado Aclaración de voto Exp. No. 1100102300002010-00018-00 8

SALVEDAD PARCIAL DE VOTO

REF.: Exp. No. 110010230000201000018-00

Compartiendo la aceptación del Impedimento por la ocurrencia de la causal Invocada, dislento en cuanto hace al reemplazo del señor Fiscal General de la Nación por el señor Vicefiscal General de la Nación.

A dicho respecto, el Fiscal General de la Nación por previsión expresa del artículo 251 de la Constitución Política, tiene la función "[¡pvestigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución" (artículos 174 y 178[3]), las cuales, ninguna, en texto expreso, contempla la posibilidad de su ejercicio por el Vicefiscal General de la Nación, quien en tal hipótesis, no lo reemplaza ni puede asumir la investigación por tratarse de una función privativa, personal, directa e indelegable atribuida exclusivamente a aquél. En consecuencia, los artículos 23, numeral 5o de la Ley 938 de 2004 y 58 inciso 2o de la Ley 906 de 2004, son Inaplicables tratándose de la función constitucional consagrada en el artículo 251 [1] de la Constitución Política, siendo menester la designación de quien deba sustituirlo con sujeción a las normas constitucionales y legales. Contrario sensu, respecto de funciones no asignadas directa y personalmente al Fiscal General de la Naci